사용승낙서와 배타적 사용수익권의 포기의 관계, 도로사용료 시리즈 ⑤

[고구마]

[건물승소포인트] 토지사용승낙서와 배타적 사용수익권의 포기의 관계, 도로사용료 시리즈 ⑤



권윤주변호사

2020. 3. 25. 18:00


이번에는 자주 문의를 받는 토지사용승낙서와 도로사용료(= 토지소유자의 배타적 사용수익권 포기로 볼 수 있는지 여부)의 관계에 대해 말씀드리고자 합니다.
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토지사용승낙서의 범위와 한계에 대해 어떤 내용을 작성하느냐에 따라 판단이 달라질 여지가 있습니다만, 우선 아래 사안에서는 토지사용승낙서에 "주택 및 진입로 목적으로 토지를 사용하도록 승낙하고, 도로 부지에 대하여는 사용자 외에 불특정 다수인이 도로 목적으로 사용할 때 토지주로부터 별도의 승낙을 받지 않아도 되며, 토지를 타인에게 매도할 때에는 승낙사항을 고지하도록 하겠다’는 취지가 기재되어 있었던 사안입니다.
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이처럼 명확하게 배타적 사용수익권을 포기하는 내용으로 승낙서가 작성되었기 때문에, 대법원은 이 사안에서 토지소유자의 배타적 사용수익권이 포기되었다고 볼 여지가 많다고 판단하였습니다.

대법원 2013. 5. 9 선고 2013다7943 판결 [부당이득금반환]
판시사항
사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준
​참조조문
민법 제211조, 제741조
참조판례
대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218), 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다11708 판결
전 문
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 가평군
【원심판결】 의정부지법 2012. 12. 7. 선고 2012나7473 판결
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【주 문】
원심판결을 파기하고, 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할ㆍ매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용ㆍ수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다11708 판결 등 참조).
원심은, 경기도지사가 2009. 3. 30. 원고 소유의 경기 ○○군 ○○면 ○○리 (지번 1 생략) 임야 118㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대하여 경기도제2청 고시 제2009-5040호로 도로구역 결정을 고시하여 이 사건 토지가 도로구역으로 편입되었으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 이 사건 토지의 점유, 사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고가 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
그러나 피고의 배타적 사용수익권 포기의 주장을 배척한 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 원고는 2006. 1. 20. 경기 ○○군 ○○면 ○○리 (지번 2 생략) 임야 5,131㎡(이하 ‘분할 전 (지번 2 생략) 토지’라고 한다)를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 토지의 일부가 폭 2~3㎡ 정도의 도로(이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)로 사용되고 있었던 사실, 원고는 2006. 2.경 피고에게 분할 전 (지번 2 생략) 토지 중 일부인 860㎡에 대하여 주택 및 진입로 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 신청하여 같은 해 3. 13.경 피고로부터 그 허가를 받은 사실, 그 후 원고는 분할 전 (지번 2 생략) 토지 중 이 사건 도로 부분을 같은 리 (지번 3 생략) 임야 292㎡로 분할하고, 이를 기준으로 하여 서북쪽에 있는 토지 부분을 같은 리 (지번 4 생략) 임야 578㎡로, 동남쪽에 있는 토지 부분을 같은 리 (지번 2 생략) 임야 1,635㎡, 같은 리 (지번 5 생략) 임야 1,423㎡ 및 같은 리 (지번 6 생략) 임야 1,203㎡로 각 분할한 사실, 이와 같은 분할로 같은 리 (지번 5 생략) 임야, 같은 리 (지번 6 생략) 임야 및 같은 리 (지번 4 생략) 임야는 이 사건 토지를 제외하고는 공로에 이를 수 있는 통행로가 없게 된 사실, 소외 1은 2006. 7.경 피고에게 같은 리 (지번 2 생략) 임야와 같은 리 (지번 5 생략) 임야 중 원고가 산지전용허가를 받았던 부분인 860㎡에 대하여 그 수허가자 명의를 원고에서 소외 1로 변경하여 달라는 신청을 하여 같은 해 8. 3.경 그 허가를 받았는데, 소외 1은 그 신청 당시 ‘같은 리 (지번 2 생략) 임야와 같은 리 (지번 5 생략) 임야 중 860㎡에 대하여 주택 및 진입로 목적으로 토지를 사용하도록 승낙하고, 도로 부지에 대하여는 사용자 외에 불특정 다수인이 도로 목적으로 사용할 때 토지주로부터 별도의 승낙을 받지 않아도 되며, 토지를 타인에게 매도할 때에는 승낙사항을 고지하도록 하겠다’는 취지가 기재된 원고의 토지사용승낙서를 제출한 사실, 원고는 같은 리 (지번 6 생략) 임야의 소유권을 소외 2에게 이전하였고, 소외 2는 2007. 2.경 피고에게 같은 리 (지번 6 생략) 임야 중 일부인 659㎡에 대하여 주택 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 신청하여 같은 달 피고로부터 그 허가를 받은 사실, 소외 3은 2007. 9.경 피고에게 같은 리 (지번 7 생략) 전 182㎡와 이에 연접한 (지번 4 생략) 임야를 단독주택 부지로 조성하는 내용의 도면을 첨부한 개발행위허가신청을 하여 같은 해 10. 1.경 피고로부터 그 허가를 받은 사실, 한편 이 사건 토지는 2008. 11. 18. 같은 리 (지번 3 생략) 임야에서 분할된 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지는 원고가 분할하여 다른 사람에게 처분한 토지 부분으로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통행로이고, 원고가 분할된 토지를 다른 사람에게 처분하기 위하여는 이 사건 토지를 통행로로 제공할 수밖에 없었다고 보이는데 실제로도 원고는 이 사건 토지를 불특정 다수인의 통행을 위한 도로로 제공한다는 취지가 기재된 토지사용승낙서를 작성하기도 하였으며, 이 사건 토지가 통행로로 사용됨으로써 분할된 토지의 효용가치가 비로소 확보될 수 있었던 것으로 보이므로, 원고는 분할 전 (지번 2 생략) 토지를 주택 부지로 사용하거나 이를 분할하여 다른 사람에게 처분하기 위하여 이 사건 토지를 공로 출입을 위한 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 많다.
그럼에도 원심은 원고가 분할 전 (지번 2 생략) 토지를 매수하고 산지전용허가를 신청한 경위, 분할 전 (지번 2 생략) 토지가 분할되고 매도된 경위, 이 사건 토지와 인근의 다른 토지들과의 관계 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 피고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

다음으로 토지소유자가 토지사용승낙서를 작성할 때 시기와 용도, 상대방을 제한하여 작성한 경우, 그러한 토지사용승낙서로 인한 소유권의 제한이 제3자에게까지 미치지는 않는다고 본 사안입니다. 먼저 원심인 부산고등법원 판결을 본 후 해당 사안의 상고심인 대법원 판결을 보겠습니다.
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원심판결에 의하면, 토지소유자인 원고가 작성했던 토지사용승낙서에는 " 소외 회사가 건축허가를 받는 데 필요한 노폭 6m의 진입도로를 산 83 임야 9,921㎡에 개설하는 것을 승낙하면서, 향후 5년간 소외 회사가 이를 무상 사용하되, 기간 경과 후에는 다시 무상사용에 관한 재계약을 체결하기로 약정"하는 내용이 기재되어 있었습니다. 그런데 소외 회사가 소유하던 토지를 피고가 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득하였고, 원고로부터 토지사용료 청구를 받게 되자 토지사용승낙서로써 사용권이 있다고 주장하였습니다.
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그러나 원심은 "원고 등이 1993. 7. 5. 소외 회사에게 진입도로 사용을 승낙하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 소외 회사의 특정승계인인 피고가 위 약정에 따른 무상통행권을 주장할 수는 없다 할 것이고, 달리 원고 등이 소외 회사뿐만 아니라 그 특정승계인에 대해서도 진입도로의 사용을 승낙하였다거나 진입도로의 사용수익권을 포기하였다고 볼만한 자료도 없다."고 판시하였습니다. 즉, 원고가 소외 회사에 대해 작성해준 토지사용승낙서는 소외 회사에 대한 것일 뿐이어서 피고와는 무관하다는 것입니다.
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다만, 이 사안에서는 피고에게 민법 제219조에 따른 주위통행권을 인정하되, 원고가 입은 손해에 대한 보상의무로써 피고가 원고에게 토지 차임 상당의 금액을 지급하도록 하였습니다.

부산고등법원 2002. 1. 10 선고 2000나12761 판결 [토지인도]
재판경과
대법원 2002. 5. 31 선고 2002다9202 판결
부산고등법원 2002. 1. 10 선고 2000나12761 판결
울산지방법원 2000. 10. 4 선고 99가합4012 판결
전 문
【원심판결】 울산지방법원 2000. 10. 4. 선고 99가합4012 판결
【변론종결】
2001.11.29.
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【주 문】
1. 원심판결 중 토지인도에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1ㆍ2심 모두 이를 4분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 원심판결 주문 1의 나항 중 "인도시까지" 부분을 "피고의 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지"로 경정한다.
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【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게, 울산 ○○군 ○○면 ○○리 1033-8 임야 9,669㎡ 중 별지 도면 표시 4, 5, 44, 45, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 101㎡, 같은 리 산 83-3 임야 639㎡ 중 같은 도면 표시 7, 8, 9, 10, 47, 46, 12, 13, 14, 48, 44, 5, 6, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 529㎡, 같은 리 산 83-4 임야 4,314㎡ 중 같은 도면 표시 44, 48, 14, 15, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 45, 44의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰ 부분 389㎡를 인도하고, 금 1,129,910원 및 1999. 7. 29.부터 위 각 부동산의 인도시까지 매월 금 112,990원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 인정사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2호증의 각 1, 2, 갑3, 5, 6호증, 갑8호증의 1, 2, 3, 을1호증의 1, 2, 3, 을2호증, 을3호증의 1 내지 7, 을4, 5, 6호증, 을7호증의 1, 2, 을8 내지 16호증, 을17호증의 1, 2, 3, 을18호증의 13, 14, 16, 18, 20, 을19호증의 각 기재 및 영상, 갑7호증의 일부 기재, 당심증인 김▣권의 증언, 원심법원 및 이 법원의 각 현장검증결과, 원심감정인 최◑봉의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 취지의 갑7호증의 일부 기재는 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다.
가. 이 사건에서 문제되는 토지의 위치 및 당사자의 지위
(1) 울산 ○○군 ○○면 ○○리 1033-8 임야 9,821㎡, 같은 리 산 83-3(이하 지번으로만 표시한다) 임야 639㎡, 산 83-4 임야 4,314㎡, 1033-3 공장용지 4,541㎡ 및 1033-4 임야 434㎡는 별지 도면 표시와 같이 서로 연접해 있다.
(2) 위 각 토지 중 1033-8 임야 9,921㎡는 원고와 소외 안♤우(원고의 사촌동생이다)의 공유이고, 산 83-3 임야 639㎡ 및 산 83-4 임야 4,314㎡는 원고의 소유이며, 1033-3 공장용지 4,541㎡ 및 1033-4 임야 434㎡는 피고의 소유이다.
(3) 피고는 1998. 10. 29.경부터 현재까지 1033-3 공장용지에서 화학섬유 기초재료 제조공장을 경영하면서 원고 소유 또는 공유(이하 '원고 소유'라고만 한다)인 위 3필지 토지 중 청구취지 기재 ㉮, ㉯, ㉰ 부분 합계 1,019㎡(이하 '이 사건 진입도로'라고 한다)를 위 공장의 진입도로로 점유ㆍ사용해 오고 있다.
나. 위 각 토지의 분할경과 및 소유권의 변동과정
(1) 위 각 토지는 원래 산 83 임야 25,884㎡에서 순차 분할된 토지로서, 산 83 임야 25,884㎡에 관하여 1973. 11. 29. 원고와 안♤우 앞으로 각 1/2 지분에 의한 소유권이전등기가 경료되어 있던 중, 안♤우는 1993. 5. 26. 그 중 1,500평을 위치를 특정하여 소외 주식회사 신@금속(이하 '소외 회사'라고 한다)에게 매도하였다.
(2) 그 후 산 83 임야 25,884㎡는 1993. 7. 7. 산 83 임야 9,921㎡, 산 83-1 임야 6,050㎡ 및 산 83-2 임야 9,913㎡로 분할되었고, 안♤우가 같은 해 10. 9. 산 83-2 임야 9,913㎡ 중 자기의 1/2 지분을 소외 회사 앞으로 이전해 줌에 따라, 산 83 임야 9,921㎡ 및 산 83-1 임야 6,050㎡는 원고와 안♤우의, 산 83-2 임야 9,913㎡는 원고와 소외 회사의 각 1/2 지분에 의한 공유가 되었다.
(3) 이어서 산 83-2 임야 9,913㎡는 1994. 1. 18. 원고와 소외 회사 사이의 공유물분할협의에 따라 산 83-2 임야 4,960㎡, 산 83-3 임야 639㎡ 및 산 83-4 임야 4,314㎡로 분할되었고, 그 이튿날 산 83-2 임야 4,960㎡는 소외 회사의 단독소유로, 산 83-3 임야 639㎡ 및 산 83-4 임야 4,314㎡는 원고의 단독소유로 등기가 경료되었다.
(4) 그 후 소외 회사 소유인 산 83-2 임야 4,960㎡는 1994. 5. 10. 1033-3 임야 4,975㎡로 등록전환되었고, 1033-3 임야 4,975㎡는 같은 날 다시 1033-3 공장용지 4,541㎡ 및 1033-4 임야 434㎡로 분할되었으며, 소외 회사 소유의 위 2필지 토지에 관하여 1996. 7. 24. 소외 이@계가 경매절차에서 이를 낙찰받아 소유하던 중, 피고가 다시 경매절차에서 이를 낙찰받아 1998. 10. 29. 그 대금을 지급하였다.
(5) 한편 원고 소유인 산 83 임야 9,921㎡는 1998. 3. 14. 1033-8 임야 9,821㎡로 등록전환되었고, 1033-8 임야 9,821㎡는 같은 날 다시 1033-8 임야 9,669㎡ 및 1033-9 임야 152㎡로 분할되었다.
다. 이 사건 진입도로의 개설경위 및 피고 소유 토지의 공로 통행가능성
(1) 소외 회사는 앞서 본 바와 같이 1993. 5. 26. 안♤우로부터 산 83 임야 25,884㎡ 중 1,500평을 위치를 특정하여 매수하였는데, 산 83 임야 25,884㎡의 북쪽은 공로에 바로 접하고 있으나, 소외 회사가 매수한 부분은 북쪽의 공로에서 100m 이상 떨어진 남동쪽이라서 산 83 임야의 나머지 부분을 통과하지 않고서는 공로에 출입할 수 없었고, 위와 같은 위치에 스텐레스 강관제조 공장건물의 신축허가를 받기 위해서는 노폭 6m 이상의 진입도로가 반드시 필요하였다.
(2) 이에 안♤우는 위 매도 당시 소외 회사에게 중도금을 받는 즉시 분할측량하고, 노폭 6m의 진입도로를 확보해 주며, 진입도로 입구에는 11톤 차량이 회전할 수 있는 공간을 마련해 주기로 약정하였고, 이어서 원고 및 안♤우는 같은 해 7. 5. 소외 회사가 건축허가를 받는 데 필요한 노폭 6m의 진입도로를 산 83 임야 9,921㎡에 개설하는 것을 승낙하면서, 향후 5년간 소외 회사가 이를 무상 사용하되, 기간 경과 후에는 다시 무상사용에 관한 재계약을 체결하기로 약정하였으며, 같은 달 6. 소외 회사가 원고의 입회 하에 안♤우에게 중도금을 지급한 뒤, 같은 달 7. 산 83 임야 25,884㎡는 앞서 본 바와 같이 산 83 임야 9,921㎡, 산 83-1 임야 6,050㎡ 및 산 83-2 임야 9,913㎡로 분할되었다.
(3) 소외 회사는 원고 등의 위와 같은 토지사용승낙서를 첨부서류로 제출한 결과 같은 해 9. 4. 그 당시 울산군수로부터 지상 2층 철근 콘크리트조 2동 연건평 1,915㎡의 공장 신축허가를 받을 수 있었고, 소외 회사는 이어서 같은 달 21. 산 83-2 외 2필지 임야에 대한 초지전용허가를 받은 뒤, 앞서 본 ㉮, ㉯, ㉰ 부분에 이 사건 진입도로를 개설하여 1994. 2.경 콘크리트 포장을 하였으며, 같은 해 4. 27. 공장건물을 준공하였다.
(4) 소외 회사가 이 사건 도로를 위와 같이 개설한 결과, 원고 소유의 산 83-3 임야 639㎡의 동쪽인 별지 도면 표시 10, 11, 12, 46, 47, 10의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉲ 부분 110㎡은 진입도로에서 제외되었고, 소외 회사 소유로 분할된 1033-4 임야 434㎡의 동쪽 부분도 별지 도면 표시와 같이 그 대부분의 면적이 진입도로에서 제외되었는데, 1033-4 임야 434㎡ 중 진입도로에서 제외된 동쪽 부분은 그 동쪽 아래로 경사가 매우 급하여 소외 회사는 산사태 등을 방지할 목적으로 옹벽을 축조하였다.
(5) 위와 같이 원고 소유인 산 83-3, 산 83-4, 1033-8 임야 및 소외 회사 소유이던 1033-4 임야 등 4필지 토지에 걸쳐서 개설된 이 사건 진입도로는 그 전체의 길이가 166m 가량이고, 노폭은 4.7m 내지 5.2m 정도이며, 현재 진입도로의 북쪽 입구에서부터 약 106m 가량 안쪽까지는 콘크리트로, 그 다음부터 피고 회사 공장건물 앞까지의 약 60m 부분은 아스팔트로 각 포장되어 있는데, 아스팔트 포장부분은 경사가 40도 내지 50도 정도의 급경사이다.
(6) 피고는 1998. 10. 29. 소외 회사 토지 및 건물을 낙찰받아 대금을 지급한 뒤 이 사건 진입도로를 그 위치를 변경함이 없이 일부 손괴된 부분을 새로 포장한 다음 현재까지 섬유제품 수송차량 등 대형차량이 이 사건 진입도로를 통행하는 등으로 이를 점유ㆍ사용하고 있고, 같은 해 12. 12.에는 2층의 공장건물을 3층으로 증축하는 건축허가를 받아 그 무렵 3층을 완공하였다.
(7) 한편, 소외 회사가 이 사건 도로를 개설한 뒤 산 83-3 임야 639㎡의 동쪽인 1033-5 공장용지의 소유자가 그 토지를 절개하여 공장건물(창준산업)을 신축함에 따라 이 사건 진입도로는 1033-5 공장용지에 비하여 10m 이상 고지대에 위치하게 되었고, 그 결과 산 83-3 임야 639㎡와 1033-5 공장용지의 경계선에 수직의 높은 옹벽을 새로 축조하지 않는 한 산 83-3 임야 639㎡ 중 진입도로에서 제외된 위 ㉲ 부분 110㎡에는 더 이상 통로를 개설할 수 없는 상황이며, 피고 소유 토지의 서남쪽으로는 개천이 흐르고 있고, 그 건너편에는 논이 산재해 있어 그 곳을 통해서는 공로에 출입할 수 없고, 피고 소유 토지의 동쪽에는 제3자 소유의 고현상사 공장이 있고 그 공장의 동쪽으로는 노폭 3.7m의 도로가 개설되어 있으나, 그 도로와 피고 소유 토지를 연결하는 접속도로가 개설되지 않은 채 고현상사 공장건물이 그 중간에 건축됨으로써, 피고는 고현상사 동쪽의 도로로 통행할 수도 없어, 결국 피고로서는 현재 이 사건 진입도로 외에는 공로에 출입할 수 있는 다른 통로가 없으며, 피고가 이 사건 진입도로 입구의 공로 외의 다른 공로로 통행하기 위해서는 여러 명에 이르는 제3자 소유의 토지를 가로질러 길이 167m 내지 172m의 새로운 통로가 개설되어야 한다.
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 당사자의 주장
(1) 원고는, 그와 안♤우(이하 '원고 등'이라 한다)가 소외 회사에게 기간을 5년으로 정하여 산 83-3 임야 639㎡에 국한하여 진입도로를 개설할 것을 승낙하였음에도, 소외 회사는 이에 반하여 원고 소유인 1033-8 임야 일부 및 산 83-4 임야 일부에까지도 진입도로를 개설하여 피고가 현재 이 사건 진입도로를 점유ㆍ사용하고 있는바, 이 사건 진입도로 중 위 ㉮, ㉰ 부분에 대하여는 원고 등이 소외 회사에게 사용승낙을 한 바가 없고, 원고 등이 사용승낙을 한 위 ㉯ 부분 역시 무상사용기간이 1998. 7. 5.로 이미 경과하였으며, 원고 등이 소외 회사와 사이에서 무상사용기간 경과 후 다시 재계약하기로 약정하였다 하더라도, 위와 같은 약정은 소외 회사의 특정승계인에 불과한 피고에게는 효력이 미치지 않으므로, 피고는 이 사건 진입도로의 소유자인 원고에게 이 사건 진입도로를 인도함과 아울러 이를 법률상 원인 없이 사용함에 따른 부당이득으로서 임료 상당의 손해를 반환하여야 한다고 주장한다.
(2) 이에 대하여 피고는, (가) 원고와 피고 소유인 위 각 토지의 분할경위, 접도의무에 관한 건축법령의 규정, 이 사건 진입도로의 개설경위 등에 비추어 볼 때, 원고 등은 소외 회사에게 이 사건 진입도로를 기간의 정함이 없이 영구적으로 무상사용할 것을 승낙하였다 할 것이므로, 소외 회사의 특정승계인인 피고 역시 이 사건 토지를 계속해서 무상사용할 수 있고, (나) 이 사건 진입도로는 건축법상의 행정처분에 의하여 그 위치가 지정된 도로이므로, 피고는 그 반사적 효과로서 위 행정처분이 취소되기까지는 이 사건 진입도로를 무상사용할 수 있으며, (다) 원고 등이 소외 회사에게 진입도로 개설에 필요한 도로의 무상사용을 승낙한 것은 요역지인 소외 회사 소유의 공장건물 부지에 대하여 이 사건 진입도로를 승역지로 한 통행지역권의 설정합의라 할 것이므로, 소외 회사 소유 토지를 전전취득한 피고에 대하여 통행지역권 설정의무를 부담하고 있는 원고가 오히려 그 인도 및 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하고, (라) 민법 제220조에서 정한 토지의 분할 또는 일부 양도에 따른 무상통행권은 특정승계인에게도 승계되고, 설혹 그렇지 않다 하더라도 이 사건에서와 같이 토지의 분할 또는 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하게 된 토지의 소유자가 위요지 내에 이미 무상으로 통행로를 개설한 때에는 그 특정승계인에게도 무상통행권이 그대로 승계된다고 보아야 할 것이며, (마) 그렇지 않다 하더라도 피고는 이 사건 진입도로에 대하여 민법 제219조에서 정한 주위토지통행권을 가지고 있다는 취지로 주장한다.
나. 피고의 주장에 대한 판단
(1) 위
가. (1)의 (가) 내지 (라)항 주장에 대한 판단
먼저, 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다 할 것이고( 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다12007 판결 참조), 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기하여 이미 통로를 개설해 놓은 다음 특정승계가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니며, 다음으로 건축법 제2조 제11호 나목의 도로(건축허가 또는 신고시 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위치를 지정한 도로)로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 위 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로에 관한 통행권이 당연히 생기는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결 참조).
나아가, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 위 1993. 7. 5.자 약정이 이 사건 진입도로에 대한 통행지역권 설정합의라고 보기는 어렵고, 달리 그렇게 인정할 만한 증거가 없으며, 원고 등이 1993. 7. 5. 소외 회사에게 진입도로 사용을 승낙하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 소외 회사의 특정승계인인 피고가 위 약정에 따른 무상통행권을 주장할 수는 없다 할 것이고, 달리 원고 등이 소외 회사뿐만 아니라 그 특정승계인에 대해서도 진입도로의 사용을 승낙하였다거나 진입도로의 사용수익권을 포기하였다고 볼만한 자료도 없다.
따라서, 피고의 이 부분 주장은 모두 이유가 없다.
(2) 위
가. (1)의 (마) 주장에 대한 판단
(가) 앞서 인정한 사실에 의하면, 1033-3 공장용지 및 1033-4 임야의 소유자인 피고는 원고 소유 토지를 통하지 않고서는 공로에 출입할 수 없고, 원고 토지를 제외한 다른 쪽으로 통로를 개설하기 위해서는 과다한 비용이 소요되거나 현실적으로 상당히 어려우므로, 피고는 원고 소유 토지에 대하여 민법 제219조에서 정한 주위토지통행권을 가지게 되었다 할 것이다.
(나) 나아가, 주위토지통행권의 범위에 대하여 보건대, 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적ㆍ위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 할 것인바( 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결 참조), 피고 소유 토지의 공장건물의 건축허가에 필요한 통로의 폭은 6m 이상인데, 이 사건 진입도로의 노폭은 그보다 좁은 4.7m 내지 5.2m 정도인 점, 안♤우는 소외 회사가 스텐레스 강관제조 공장건물을 신축하기 위하여 토지를 매수한다는 점을 알고 있었고, 이에 따라 진입로 입구에는 11톤 차량이 회전할 수 있는 공간을 마련해 준다고 약정하기까지 하였던 점, 피고 역시 섬유제조공장을 경영하면서 대형트럭이 이 사건 진입도로를 통하여 피고 공장에 출입하고 있는 점, 원고 소유의 산 83-3 임야 639㎡ 중 앞서 본 ㉲ 부분 110㎡ 및 피고 소유인 1033-4 임야 434㎡ 중 진입도로에 포함되지 않은 부분 등은 그 우측 토지와의 고저차이로 인하여 그 곳에는 통로를 개설하기 어려운 점 등 앞서 인정한 여러 사정 등을 종합하여 사회통념에 따라 판단해 보면, 이 사건 진입도로의 전부가 피고 소유 토지에 필요한 통로라고 봄이 상당하다 할 것이다.
(다) 한편, 민법 제219조의 규정에 의한 주위토지통행권자는 그 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는바, 원심감정인 김종만의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 이 사건 진입도로를 점유하기 시작한 1998. 10. 29.경의 이 사건 진입도로의 임료는 위 ㉮ 부분이 월 금 11,783원, 위 ㉯ 부분이 월 금 61,716원, 위 ㉰ 부분이 월 금 45,383원인 사실이 인정되고, 그 이후의 임료도 같은 액수일 것으로 추인된다.
따라서, 피고는 원고에게 1998. 10. 29.부터 이 사건 진입도로에 대한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 월 금 112,990원(11,783원×1/2+61,716원+45,383원)의 비율에 의한 손해액을 보상하여야 할 것이다(원고는 피고가 법률상 원인 없이 이 사건 진입도로를 점유ㆍ사용함에 따른 부당이득의 반환을 구하고 있으나, 원고의 이러한 금원지급 청구에는 피고에게 주위토지통행권이 인정될 경우의 손해의 보상을 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하고, 한편 피고에게 주위토지통행권이 인정되는 결과 이 사건 진입도로에 대한 인도의무는 없으므로, 위 손해액 산정의 종기 역시 이 사건 진입도로의 인도시까지가 아니라 피고의 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지로 삼아야 할 것인바, 위와 같은 금원지급의 종기는 그 표현에 차이가 있을 뿐 실질적인 내용은 마찬가지이므로, 뒤에서 보는 바와 같이 이 부분에 대한 원심판결 주문을 변경하지는 않고 위와 같은 내용으로 경정하기로만 한다).
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 토지인도 부분은 이유 없어 이를 기각하고, 금원지급 부분은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 그 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결 중 토지인도 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이 부분에 대한 피고의 항소는 이유 있으므로, 원심판결 중 토지인도에 관한 피고 패소부분을 취소하여 원고의 그 부분 청구를 기각하고, 원심판결 중 나머지 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 그 부분 항소는 이유 없으므로 이를 기각하며, 원심판결 주문 1의 나항 중 "인도시까지" 부분을 앞서 본 바와 같은 이유로 "피고의 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지"로 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김경종(재판장) 이광만 윤장원