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[강민법]

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代償請求權 [대법원 1996.12.10. 선고 94다43825 판결:공1997상, 286]

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郭龍燮

문헌: 광주지법 재판실무연구

권호: 1997 (1998년)

출처: 법원도서관

[183]

【판결요지】

_ 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.

【참조조문】

_ 민법 제245조 제1항, 제390조

【사안의 개요】주1)

주1)

원심판결 중 연구논제와 관련있는 부분만 적시한다.

1. 사실관계

[184]

_ 원심주2) 이 인정한 사실주3) 은 다음과 같다.
주2)

대구지방법원 1994.7.22.선고 94나1591 판결

주3)

원심판결의 이유에 사실과 판단이 혼융되어 있어 사실에 관한 부분만 재구성하였다.

_ 점촌시 윤직동 520 대 357㎡(이하 이 사건 대지라 한다.)는 소외 김천기가 그의 명의로 사정받은 후 소유권보존등기를 경료하지 아니한 채 그의 아들인 소외 김수임을 거쳐 피고에게 상속된 부동산인바, 대구지방법원 점촌등기소 1981. 7. 6. 접수 제21386호로 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되었다가 소외 점촌시가 피고로부터 이 사건 대지를 ㎡당 금82,500원으로 계산한 합계 금29,452,500원의 보상금을 지급하고 협의매수하면서 같은 등기소 1993. 2. 15. 접수 제1164호로 1993. 2. 1.자 매매를 원인으로 한 위 점촌시 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 한편 소외 김대임은 1969.경 소외 장의섭으로부터 이 사건 대지 중 202㎡ (이하 이 사건 대지부분이라 한다.)지상에 건축되어 있던 토조 스레이트 주택 1동을 매수한 이후로 24년간 이 사건 대지의 소유자라고 알고 있었던 원고에게 위 202㎡부분의 차임조로 매년 금60,000원씩을 지급하여 오고 있었다.

2. 원고의 주장
_ 원고는 1969.경부터 위 김대임에게 이 사건 대지부분을 임대하여 20년이 경과한 1989.경까지 위 김대임을 통하여 이 사건 대지부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 취득시효 완성으로 인한 소유권을 취득하였는데, 피고는 이같은 사실을 알고서도 점촌시에 이 사건 대지부분을 매도하고 보상금을 수령하였거나, 가사 피고가 원고의 이 사건 대지부분에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권취득 사실을 몰랐다고 하더라도 원고의 취득시효로 인한 소유권취득으로 이미 소유권을 상실한 이 사건 대지부분을 위 점촌시에 매도하고 보상

[185]

금을 수령한 것은 법률상 원인을 결한 것이어서 원고에게 위 보상금을 반환할 의무가 있을 뿐만 아니라 이 사건 대지부분의 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 이 사건 대지부분이 위 점촌시에 수용됨으로써 피고가 위 점촌시에 대하여 가지는 보상금지급청구권에 전이된다고 할 것이므로 위 부분에 대한 보상금을 반환할 의무가 있다.

3. 원심의 판단주4)
주4)

원고의 원심판결에 대한 상고이유 첫째 점은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 점인바, 여기에 관하여는 대법원이 이유없다고 하여 배척하였고, 둘째점에 관하여는 위 대법원판결이 구체적으로 밝히지 아니하였으나, 위 원심판결이 "...취득시효로 인한 등기청구권이 보상금청구권에 전이 된다고 볼 수 없다..."고 하면서 대상청구권을 부인하는 취지이고, 위 대법원판결이 대상청구권에 관하여 설명하고 있는 점 등에 비추어 보면 원고의 대상청구권에 기한 위 보상금 반환청구를 배척한 것이 판결에 영향을 미친 위법이라는 취지가 아닌가 한다.

_ 원심은 이 사건 대지부분에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 원고의 소유권 취득사실을 피고가 알고서도 위 점촌시에 이를 매도하고 위 보상금을 수령하였음을 인정할 증거가 없고, 이 사건 협의매수 당시 피고는 법률상 소유자이므로 그에 대한 보상금 수령이 부당이득이라 할 수 없으며, 취득시효로 인한 등기청구권이 위 보상금청구권에 전이된다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.


【해설】

1. 序
_ 대법원은 1992.5.12. 선고 92다4581, 4598 판결 주5) 에서 그 동안 압

[186]

도적 다수설과 외국의 입법례가 인정하여 오던 이른바 대상청구권에 관하여 매매계약에 기한 토지 소유권이전등기절차 이행의무가 그 대상 토지의 수용으로 인하여 불이행된 경우에 "...우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없.."다고 판시함으로써 대상청구권을 우리 민법의 체계 내로 수용한 이래 대법원 1994.12.9. 선고 94다25025 판결 주6) , 대법원 1995.2.3. 선고 94다27113 판결 주7) , 대법원 1995.7.28. 선고 95다2074 판결 주8) , 대법원 1995.8.11.선고 94다21559 판결 주9) , 대법원 1995.12.5.선고 95다4209 판결 주10) , 대법원 1995.12.22. 선고 95다38080 판결 주11) , 대법원 1996.6.25. 선고 95다6601 판결 주12) , 대법원 1996.10.29. 선고 95다56910 판결 주13) 및 연구대상판결 등 전후 10회에 걸쳐 대상청구권에 관하여 적극적인 태도를 보임으로써 대상청구권은 '현재 있는 법으로써 확고한 지위를 차지하게 되었다.'주14) 고 할 것이다.
주5)

법원공보 1992년, 1849쪽(이하 법원공보, 판례공보 모두 '공1992, 1849'의 형식으로 표시한다.)

주6)

공 1995, 450

주7)

공1995, 1150

주8)

공1995, 2973

주9)

공1995, 3118

주10)

공1996 상, 195

주11)

공1996 상, 504

주12)

공1996 하, 2296

주13)

공1996 하, 3516

주14)

양창수, 매매목적토지의 수용과 보상금에 대한 대상청구권, 판례월보 268 호, 1993. 1., 31쪽

_ 따라서 여기에서는 이른바 대상청구권의 의의(2)와 입법례(3)를 검토한 후 우리 민법체계에 맞추어 구체화하여 온 위 대법원판결들을 중심으로 대상청구권의 인정여부와 그 근거(4), 요건(5), 성질과 범위(6), 관련문제(7)를 정리하여 보고 나아가 대상판결의 의의에 관하여 몇마디 사족(8)을 덧붙이고자 한다.

[187]

2. 대상청구권주15) 의 의의
주15)

송덕수, 대상청구권, 민사판례연구ⅩⅥ, 박영사, 1996. 7. 15., 32쪽은 대상 청구권이라는 용어가 '목적물에 갈음하는 이익'이라는 의미와는 거리가 있으므로 '대용물청구권 또는 대체이익청구권'이라고 함이 좋을 것이라고 한다.

가. 개 념
_ (1) 학 설
_ 학설은 대상청구권에 관하여, ①이행불능을 발생케 한 것과 동일한 원인에 의하여 채무자가 이행의 목적물의 대상이 되는 이익을 취득하는 경우 채권자가 채무자에 대하여 그러한 이익의 상환을 청구하는 권리주16) (제1설), ②급부가 불능이 된 경우에 채무자가 그 배상으로서 수취한 것(배상물)의 인도 또는 채무자가 취득한 배상청구권의 양도를 청구할 수 있는 권리주17) (제2설), ③채무자가 이행의 목적물에 대신하는 이익을 취득하는 경우에 채권자가 채무자에 대하여 그 이익을 청구할 수 있는 권리주18) (제3설), ④이행을 불능케 하는 사유로 인하여 채무자가 이행의 목적물에 갈음하는 이익을 취득하는 경우에 채권자가 채무자에 대하여 그 이익을 청구할 수 있는 권리주19) (제4설) 등으로 정의하고 있다.
주16)

곽윤직, 채권총론(재전정판), 박영사, 1989. 6. 30., 143쪽, 이은애, 우리 민법상 이른바 대상청구권의 인정, 사법논집 제26집, 법원도서관, 1995. 12. 26., 192, 193쪽

주17)

김형배, 채권총론, 박영사, 1993. 9. 10., 216쪽

주18)

송덕수, 앞 논문, 27쪽

주19)

지원림, 점유취득시효 완성 이후의 사정변경과 대상청구권, 민사판례연구 ⅩⅧ, 박영사, 1997. 2. 28., 146쪽

_ (2) 판 례
_ 위에서 본 판결들은 대상청구권에 대하여 정의를 내린 예는 없는 것 같고 다만 대상청구권이 민법상 이행불능의 한 효과로서 인정된다는 취지만 밝히고 있다.

[188]

_ (3) 소 결
_ 대상청구권을 이행불능의 효과의 하나로 보는 한 위 견해들의 실질적 차이는 없다고 하겠으나, 제2설이 비교적 정확한 개념정의가 아닌가 한다.

나. 구별개념
_ 종래 판례에서 말하는 대상청구라 함은, 원고가 물건(특정물 또는 불특정물)의 인도를 청구하면서 변론종결 후의 이행불능이나 집행불능을 염려하여 미리 급부 객체의 대가(시가)에 상당하는 금전의 지급을 구하는 것을 말하는바주20) , 이는 현재의 물건인도청구와 장래의 대상청구의 단순병합소송으로서 변론종결 당시 이미 이행이 불능으로 확정되어 이행불능의 원인과 같은 사유로 취득한 대가의 반환을 구할 수 있는 권리인 이른바 대상청구권과는 구별되어야 한다.
주20)

민사판결서작성실무(1996), 사법연수원, 123쪽, 송덕수, 앞 논문, 31쪽

다. 대상청구권의 체계적 지위
_ (1) 학 설
_ 이 문제에 관하여 명시적으로 논하는 견해는 보이지 않으나 우리 민법의 채무불이행책임법을 유형적으로 이해하는 견해주21) 에서나 포괄적으로 이해하려는 견해주22) 모두 대상청구권을 이행불능의 효과의 하나로 인정된다는 점주23) 에 대하여 거의 이론이 없는 것 같다.
주21)

채무불이행에 이행지체·이행불능·불완정이행의 세가지가 있다(곽윤직, 앞 책, 119쪽, 그 밖에 김형배, 앞 책, 164쪽 이하 등 통설적인 견해이다.)

주22)

민법주해Ⅸ-채권(2), 박영사, 1996. 10. 1., 양창수집필부분 211쪽 이하 등

주23)

곽윤직, 앞 책, 143쪽, 김형배, 앞 책, 216쪽, 양창수, 앞 논문, 31, 32쪽 등

_ (2) 판 례
_ 위 92다4581, 4598 판결은 "..우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규

[189]

정하고 있지는 않으나 해석상 부정할 이유가 없으며.."라는 취지로 판시한 이래 위 94다27113, 95다38080, 연구대상판결 등에서 이행불능의 효과라는 점을 명백히 하고 있고 위 나머지 판결들에서도 이를 전제로 논리를 전개하고 있다.
_ (3) 학설·판례에 대한 의문
_ 이행불능을 채무불이행책임의 한 내용이 아니라 포괄적인 의미에서, 즉 귀책사유의 유무를 불문한 의무이행의 불능이라고 이해한다면 대상청구권을 이행불능의 효과로 본다고 하여 그리 문제가 될 것은 없다고 할 것이다.
_ 그러나 이행불능의 요건으로서 채무자의 귀책사유를 요구하거나주24) 이행불능이 이행지체와 함께 우리 민법이 정면에서 인정하는 가장 현저한 객관적 채무불이행 유형의 하나주25) 로서 우리 민법의 해석으로는 채무불이행책임의 주관적 요건으로서 일반적·원칙적으로 채무자의 유책성이 요구되고, 그러한 유책성을 발생시키는 사유, 즉 귀책사유로서 "고의 또는 과실"이 있어야 한다주26) 고 하면서도, 그 효과로서 대상청구권은 채무자에게 책임없는 사유에 기하여 이행불능이 생긴 경우에 그 실익이 있다주27) 거나 대상청구권의 요건으로서 그 불능에 관하여 채무자에게 귀책사유가 있는지 여부는 묻지 않는다주28) 는 것은 논리적으로 납득하기 어렵다.
주24)

곽윤직, 앞 책 141쪽

주25)

민법주해Ⅸ, 앞 책, 238쪽

주26)

민법주해Ⅸ, 앞 책 351쪽

주27)

곽윤직, 앞 책 143쪽

주28)

민법주해Ⅸ, 앞 책 292쪽

_ 또 전통적으로 이행불능은 과실책임주의를 원칙으로 채택한 우리 민법의 채무불이행책임법상 채무자의 귀책사유를 구비한 이행불능을 일컬음에도 대상청구권과 관련하여서만은 귀책사유가 없는 경우에도 이행불능의 개념에 포괄하는 것은 온당하지 못한 것으로 보인다.

[190]

_ 문제는 여기에서 그치는 것이 아니다. 일부 학설주29) 주30) 은 물권적 청구권의 실현이 좌절된 경우에도 대상청구권을 인정하고 있으면서 대상청구권을 단순히 채무불이행법상의 이행불능의 효과의 하나라고 설명하는 것은 더 이상 설득력이 없다.
주29)

이은애, 앞 논문, 207쪽, 송덕수, 앞 논문, 40쪽

주30)

대법원은 1976.6.22. 선고 75다124 판결(공1976, 9254)에서 신탁자와 수 탁자 사이의 관계에 관하여 "...신탁자는 언제든지 신탁을 해지하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유명의의 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것은 물론이거니와 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기하여 그와 같은 청구를 구할 수도 있다..."고 판시 하였고, 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981, 14480)에서는 위와 같은 취지를 판례로써 확고히 하면서 위 두 개의 청구는 청구원인사실이 달라 소송물이 별개라고 판시하였으며 이와 상반되는 1970.5.12. 선고 70다370판결을 폐기하였고, 1991.11.26. 선고 91다34387 판결(공1992, 298)에서는 이를 당원의 판례라고 못박았다.

그러나 위 95다38080 판결에서 명의신탁 해지를 원인으로 한 원고의 청구 원인사실은 신탁 관계의 종료에 기한 채권적인 소유권이전등기절차이행청구이고 대법원이 신탁해지를 원인으로 하여 소유권에 기한 소유권이전등기절차이행청구권에 대하여 대상청구권을 인정할지는 두고 볼 일이다. 부동산실권리자명의등기에관한법률이 시행된 이후에도 명의신탁이 인정되는 일정한 범위에서 위 논의는 계속 유효하다.

_ 그렇다면 최소한 대상청구권을 이행불능의 한 효과로서 파악하는 자세는 지양되어야 하고 나아가 채권법 또는 민법 전체를 포괄하는 독자적 보상청구권으로 재구성하는 것이 논리적으로 타당하지 않을까 한다.주31)
주31)

구체적인 이론구성은 필자의 능력부족으로 인하여 후일을 기약하기로 한다.

3. 입법례
가. 독일법의 대상청구권주32)
주32)

이하 송덕수, 이행불능에 있어서 이른바 대상청구권-독일민법과의 비교 검토-, 경찰대논문집 제4집, 1985, 199쪽 이하를 주로 인용한다.

[191]

_ (1) 독일민법의 규정
_ 제281조(불능에 있어서 배상의 인도) 채무자가 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무의 목적물에 관하여 배상 또는 배상청구권을 취득하는 때에는 채권자는 배상으로서 수령한 것의 인도 또는 배상청구권의 양도를 청구할 수 있다.
_ 채권자가 불이행을 이유로 한 손해배상청구권을 가지는 경우에 그가 제1항에 규정된 권리를 행사하는 때에는 채권자에게 급부하여야 하는 배상액은 취득한 배상 또는 배상청구권의 가치만큼 줄어든다.
_ 제323조(책임없는 불능) 상대방이 제281조에 의하여 채무의 목적물에 관하여 취득한 배상의 인도 또는 배상청구권의 양도를 청구하는 때에는 그 상대방은 반대급부의 의무가 있다. 그러나 반대급부는 배상 또는 배상청구권의 가치가 부담한 급부보다 적은 한도에서 제472조·제473조에 의하여 줄어든다.
_ (2) 독일민법 제281조의 목적
_ 급부불능의 경우에 채권자에게 이른바 대상청구권을 부여하는 독일민법 제281조는 기초가 되는 경제관계의 의하면 속하지 않아야 마땅할 자에게 흘러 들어간 재산적 가치를 그것이 돌아가야 할 자에게 인도하게 하는 목적을 가진다고 한다.
_ (3) 대상청구건의 요건
_ (가) 첫째, 목적물을 급부하게 하는 채무관계가 존재하여 하는바, 그 목적물에는 물건(특정물채무이거나 특정절차를 거친 종류채무에 한정된다.)과 권리이고 작위 또는 부작위는 포함하지 않는다. 계약관계는 물론 사무관리, 불법행위로 인한 청구권에도 위 조항이 적용되나, 부당이득반환청구권에 관하여는 견해의 대립이 있다. 물권적 청구권에도 적용되는지에 관하여도 심한 논란이 있다고 한다.
_ (나) 둘째, 급부가 후발적인 불능으로 되어야 한다.

[192]

_ 불능에 대한 채무자의 귀책사유는 묻지 않는다. 채무자의 귀책사유가 있는 경우 손해배상청구권과 경합하게 되고 선택적으로 행사할 수 있게 되나 이 때에는 독일민법 제281조 제2항에 따라 채권자는 두 청구권-인도와 손해배상-을 행사하여 이미 취득한 배상 도는 배상청구권의 가치를 손해배상채권 총액에서 공제하여야 한다.
_ (다) 셋째, 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 채무의 목적물에 관하여 배상 또는 배상청구권을 취득하여야 한다.
_ 즉, 불능을 일으킨 사정과 급부를 대산하는 이익의 취득 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
_ (라) 넷째, 급부가 불능하게 된 목적물과 채무가 그에 관하여 배상 또는 배상청구권을 취득한 목적물 사이에 동일성이 존재하여야 한다.
_ (4) 대상청구권의 본질과 범위
_ 독일민법 제281조로 인한 대상청구권은 채권적인 청구권이고 따라서 물권적 대위에서와 같이 채권자에게 직접적인 이전을 가져오지는 못한다. 그리고 이는 이른바 잠재적 청구권, 즉 채권자가 권리를 행사하는 경우에 비로소 기한이 도래하는 청구권이고, 그 결과 채무자는 권리행사 전에 대신하는 이익을 채권자에게 제공하여 그를 수령지체에 빠지게 하지 못한다(반대설도 있다고 한다.).
_ 대신하는 이익(배상 또는 배상청구권에 대한 청구권, 즉 대상청구권에 있어서 채무자는 그가 취득한 것 모두를 인도하여야 하며 또한 취득한 것만을 인도하면 된다.
_ (5) 쌍무계약에 특유한 문제
_ 쌍무계약에서 당사자 일방의 급부의무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 불능하게 되면 채무자는 자신의 급부의무를 면할 뿐만 아니라(독일민법 제275조) 급부의무와 반대급부의무의 견련성의 결과로 그

[193]

는 반대급부에 대한 청구권도 상실한다(독일민법 제323조 제1항). 그러나 채무자가 대신하는 이익(배상 또는 배상청구권)을 취득하는 경우에는 채무관계는 비록 변경된 내용으로라도 계속 존재한다. 이 때 채권자는 선택권을 가지게 되고 채권자가 이 선택권을 행사할 때까지 유동적 상태가 되었다가 채권자가 위 제323조 제1항을 주장하든가 또는 대상청구권을 행사하는 방식으로 그의 선택권을 행사하면 위 선택권은 소멸한다.
_ 채권자가 독일민법 제281조에 의하여 채무자가 취득을 대신하는 이익을 청구할 것을 결정하는 경우 그는 여전히 반대급부의무를 부담하게 된다(독일민법 제323조 제2항). 만일 대신하는 이익의 본래의 급부보다 적은 때에는 반대급부도 그에 상응하게 소멸된다(독일민법 제323조 제2항 후단, 제472조, 제473조). 이 감소는 법률상 당연히 일어난다. 그리고 그 경우에 가치평가의 시점은 계약체결시이다.

나. 프랑스민법의 대상청구권주33)
주33)

이하 이상경, 대상청구권-대법원 1992. 5. 12. 선고 제1부 92다4581(본소), 4598(반소)판결-송천 이시윤박사 화갑기념 민사재판의 제문제, 박영사, 1995., 247쪽 이하에서 인용한다.

_ (1) 프랑스민법 제1303조:채무의 목적물이 채무자의 과실없이 소멸되거나 불융통물이 되거나 또는 유실된 경우에 채무자가 그 물에 관하여 무언가의 권리 또는 소권을 가지는 경우에 이들을 채권자에게 양도할 의무를 부담한다.
_ (2) 프랑스민법에서 원칙으로 채권성립과 동시에 채권의 효과로서 목적물의 소유권이 채권자에게 이전하는 것으로 되어 있어 목적물을 멸실·훼손시킨 제3자에 대하여 손해배상청구권을 채권자 자신이 가지게 되므로 대상청구권은 예외적으로 채권자가 곧바로 소유권을 취득하지 아니하는 경우에 약간의 실익이 있지만 그 이외에는 거

[194]

의 적용의 여지가 없다고 한다.
_ 프랑스민법에서는 목적물의 소유권과 동시에 위험도 채권자에게 이전하는것(프랑스민법 제1138조)이고 불가항력에 의하여 목적물이 멸실된 경우에 채무자가 받은 보험금 또는 그 청구권을 채권자가 대상으로서 청구할 수 있는 것으로 되어 있어 그 경우에는 커다란 기능을 수행하게 된다고 한다(이 경우에도 소유권이 이전하면 위험도 이전하므로 효용이 없고 소유권이 채무자에게 유보된 경우에 한한다.).

다. 일본민법의 대상청구권주34)
주34)

이하 이상경, 앞 논문, 248쪽 이하에서 인용한다.

_ (1) 근 거
_ 일본민법에 명문의 규정은 없으나, 판례와 통설은 일본민법 제536조 제2항이 "채권자의 귀책사유로 인한 이행불능의 경우에는 채무자는 반대급부를 수령할 권리를 상실하지 아니한다. 다만 자기의 채무를 면함으로 인하여 이익을 얻은 경우에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 채권자유책의 경우에 그는 당연히 이행불능으로 생긴 손실을 부담하지 아니하면 아니되지만 그 반면에 채무자에게 부당한 이득을 취득시킬 수 없다는 고려에 근거한 것이고 이것이 일종의 대상청구권을 인정하려고 한 것이라고 하면서 위험부담에 대하여 채무자주의를 취하는 경우에도 당연히 인정되어야 하는 것으로 일본민법 제534조의 채무자위험부담주의의 경우에도 명문은 없지만 유추적용되어야 한다고 한다. 그 밖에 위 규정과 물상대위(제304조, 제350조, 제372조), 배상자대위(제422조), 변제자대위(제500조) 등의 규정의 취지와 공평의 원칙을 근거로 한다는 견해, 일본민법에서는 대상청구권을 인정할 수 없다는 견해 등이 있다고 한다.

[195]

_ (2) 요건과 효과
_ (가) 판 례
_ 최고재판소 소화 41년 12월 23일 선고 소화 38년(オ)제1030호 판결에서 "일반적으로 이행불능이 생긴 것과 동일한 원인에 의하여 채무자가 이행의 목적물의 대상이라고 생각되는 이익을 취득하는 경우에 공평의 관념에 기하여 채권자는 채무자에 대하여 위 이행불능으로 채권자가 입은 손해의 한도 내에서 그 이익의 상환을 청구하는 권리를 인정하는 것이 상당하고 민법 제536조 제2항의 규정은 위 법리를 표현한 것이다."라고 판시하여 비록 명시적은 아니지만 판문상 채무자의 귀책사유의 유무는 불문하되 그 청구권의 범위는 손해배상채권의 범위로 한정하고 있다. 그 이외의 나머지 요건이나 효과에 대하여는 현재로서는 더 이상 밝힌 바가 없다고 한다.
_ (나) 학 설
_ 제3자의 고의, 과실 등 채무자가 귀책사유없이 급부목적물이 파괴된 것과 같은 경우 공평에 근거하여 대상청구권을 인정하는 견해, 물상대위, 배상자대위, 변제자대위와 더불어 대상의 원리의 일환으로 대상청구권을 파악하는 견해 등이 있으나, 그 이외의 요건과 효과 등에 대하여 각 학자마다 서로 다른 견해들이 나와 있고 아직도 미완의 분야라고 한다.


4. 대상청구권의 인정여부
가. 우리 민법의 규정과 실무의 태도
_ 우리 민법은 대상청구권을 일반적으로 인정한 명문규정을 가지고 있지 않다고 보는 것이 통설주35) 이고 판례주36) 이다.
주35)

김형배, 앞 책 216쪽, 곽윤직, 앞 책 143쪽, 민법주해Ⅸ, 앞 책 290쪽, 이상경, 앞 논문 253쪽, 양창수, 앞 논문 33쪽, 황 익, 취득시효로 인한 소유권 이전등기 의무의 이행불능과 대상청구권, 판례연구, 부산판례연구회, 1996. 1. 25., 123쪽, 김준호, 이행불능의 효과로서의 대상청구권-대법원 1992. 5. 12. 92다4598 판결-, 사법행정(93. 6.), 한국사법행정학회, 1993. 6. 1., 80쪽), 지원림, 앞 논문 151쪽

주36)

앞의 92다4581, 4598 판결에서 "..우리 민법에는.. 별도로 대상청구권을 규 정하고 있지 않으나.."라고 판시하여 우리 민법에는 명문의 규정이 없다고 한 이래 위 94다27113, 95다38080, 연구대상판결 등에서 같은 취지로 판시하고 있다.

[196]

_ 한편, 위 92다4581판결 이후 법정 제1249호은 "이 경우 갑의 상속인인 을이 종전 사업시행자에 대하여 가지고 있는 매매계약(위 특례법상의 토지의 취득에 관한 협의)에 의한 소유권이전등기의무가 토지수용으로 인하여 이행불능이 되었으므로 종전 사업시행자는 을이 대상으로 취득한 토지수용보상금 공탁금의 출납청구권의 양도를 청구하여 양도받은 후(을이 자발적으로 양도하지 않으면 을을 상대로 하여 공탁금출급청구권의 양도의사를 표시하고 채무자인 국가에게 이를 통지하라는 내용의 판결을 구할 수 있다.)공탁금의 출납청구를 할 수 있다."고 한다.

나. 대상청구권 필요성 여부
_ (1) 학설의 대립
_ (가) 우리 민법상 대상청구권의 전면적 필요성을 긍정하는 견해는 다음과 같은 이유를 든다.
_ 대상청구권을 인정하지 않으면 채무자는 원래 자신에게 속할 것이 아닌 이익을 보유하게 될 수 있게 되는 결과가 초래될 수 있다. 가령 인도채무의 목적물이 채무자에게 책임없는 사유로 멸실되거나 수용되어 그 인도채무가 이행불능이 된 경우 채무자가 그 채무로부터 해방되고 그러한 멸실이나 수용을 이유로 채무자가 제3자에 대하여 손해배상이나 수용보상금을 지급받았거나 이에 대한 채권을 가지게 되었다면 채무자는 자신의 채무는 면하면서 그 대신에 위와 같은 이익만을 보유할 수 있게 되는바, 이러한 이익은 만일 채무자가 그 채

[197]

무를 이행한 후에 발생하였다면 채권자에게 귀속되었을 것이므로 이를 채무자가 영구히 보유할 수 있다고 하는 것이 부당함은 명백하다.주37) 또 부당이득반환채무와 같이 법률에 기하여 발생하는 경우나 계약에 기하여 발생한 채무라도 편무계약으로부터 발생한 경우에 대하여는 민법 제537조의 채무자위험부담주의만으로 해결하기 어렵고, 또 쌍무계약에 경우에도 채권자가 자신의 반대채무를 면하게 되면 결국 그 계약 자체가 전적으로 효력을 상실하여 당사자들은 이제 부득이하게 원상회복관계에 들어가게 되어 애초에 유효하게 계약을 체결한 당사자들의 통상적인 기대에 부응하는 것이 아니다.주38)
주37)

양창수, 앞 논문 32쪽, 황 익, 앞 논문 124쪽, 송덕수, 대상청구권, 앞 논문 33쪽, 지원림, 앞 논문 148쪽

주38)

양창수, 앞 논문 33쪽, 지원림, 앞 논문 199쪽

_ 제3자가 채권의 목적물을 파괴함으로써 채무자에게도 역시 손해배상청구권이 발생하게 되므로 채무자가 자신의 권리를 행사하여 그 결과 가해자가 채무자에게 손해배상채무를 이행하였다면 가해자의 채무는 채권자에 대한 것까지도 소멸한다고 하여야 하므로 이러한 결과의 시정을 위해서도 대상청구권은 유용하며주39) , 채무자의 책임있는 사유로 이행불능이 발생하고 그 결과 채권자가 손해배상청구권을 가지는 경우에도 대신하는 이익이 손해배상액보다 큰 때에는 대상청구권을 인정함으로써 초과이익을 채권자에게 귀속시킬 수 있다주40) . 예컨대 토지매매계약의 경우 매수인이 매도인에게 매매대금을 지급한 다음 매매목적 토지를 인도받아 이를 사실상 소유하면서 다만 등기만을 경료하지 아니하였는데 수년 후 위 토지가 수용되어 매도인의 소유권이전등기가 이행불능된 경우 그 수용보상금 중 기지급한 매매대금 및 이에 대하여그 받은 날로부터 법정이자를 초과한 금액을 사실상의 소유자인 매수인에게 귀속시키기 위하여도 대상청구권이 필요하다.주41)
주39)

송덕수, 앞 논문 34쪽

주40)

송덕수, 앞 논문, 33, 34쪽

주41)

이은애, 앞 논문 205, 206쪽

[198]

_ (나) 대상청구권개념의 필요성을 인정하면서도 명문이 없음을 들어 제한적으로 인정하는 것이 타당하다는 태도를 취하는 견해도 있다.
_ 제3자의 채권침해, 채권자대위권, 위험부담의 법리에 의하여도 합리적으로 해결되지 않는 경우, 에컨대 증여에서 채무자의 귀책사유없이 증여할 특정물이 멸실하고 그 대신 증여자가 대상을 취득한 경우에 권리의 정당한 귀속의 법리를 기초로 예외적으로 민법 제1083조를 유추적용하여 채권자의 대상청구권을 인정할 수 있다는 견해주42) , 현행 민법하에서의 대상청구권은 편무계약에서 채무자의 책임없는 사유로 급부불능이 되면서도 채무자가 대상을 취득하는 경우에 공평의 관념상 그 적용을 긍정하는 정도가 타당하지 않을까 하는 견해주43) 등이 있다.
주42)

이은영, 채권총론, 박영사, 1991. 4. 25., 57, 58쪽, 윤철홍, 이행불능에 있어서 대상청구권, 고시연구, 1991. 10., 84., 85쪽

주43)

김준호, 앞 논문, 83쪽

_ (2) 소 결
_ 대상청구권을 전면적으로 인정하려는 견해들은 다음과 같은 문제점을 안고 있다.
_ 첫째, 쌍무계약이 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못하(민법 제537조)므로 자신의 채무를 면함과 동시에 채권자에 대하여 자신의 채권의 이행을 청구하지 못함으로써 당사자 사이에 불균형은 일어나지 않는다. 어떤 견해주44) 는 여기에 대하여 채무가 부당이득반환채무와 같이 법률의 규정에 기하여 발생한 경우나 편무계약으로부터 발생한 경우에는 당사자 사이에 불균형이 생길 수 있으며, 쌍무계약의 경우에도 일방의 급부가 불능이라는 사정변경에도 불구하고 당사자 사이의 법률관

[199]

계는 관철되어야 한다고 주장한다.
주44)

양창수, 앞 논문 33쪽

_ 그러나 ① 부당이득의 경우에는 원칙으로 원물을 반환하여야 하나(위 견해는 이 점을 특히 지적한다주45) ). 그것이 불능일 때에는 가액을 반환하도록 규정(민법 제747조)하고 있으므로 부당이득반환채무가 급부불능이 되는 경우는 좀처럼 생각하기 곤란하다. ② 또 불법행위로 인한 손해배상채무의 경우 그 배상방법으로 금전배상주의를 취하고 있는 우리 민법에서는 위 손해배상채무의 이행불능의 문제가 생길 여지가 없으므로 대상청구권을 운위할 필요조차 없다. ③ 민법 제739조에 의하면 사무관리자는 원칙으로 필요, 유익비청구의 금전채권을 가지고 다만 변제기 전에는 그 채권을 위하여 담보청구권을 가지게 되므로 본인의 담보제공의무가 이행불능인 경우 대상청구권을 인정할 필요성은 인정되나, 위 의무는 부차적인 의무에 지나지 아니한다. 다만 관리자의 본인에 대한 사무관리로 인하여 취득한 물건에 대한 인도 또는 권리이전의무(민법 제738조, 제684조)가 이행불능으로 인한 경우에는 대상청구권을 인정할 필요성이 있다주46) 는 견해도 있으나, 관리자가 사무관리로 인하여 취득한 물건과 그 과실의 소유권은 당연히 본인에게 귀속한다고 보지 않을 수 없고, 금전을 취득한 경우에는 그 인도의무의 이행불능을 생각할 수 없는 일이며, 권리이전의무의 경우에는 관리자의 그 권리의 취득은 사무관리의 방법에 불과할 뿐 명목상 그 권리의 급부불능으로 인한 대상에 관하여 관리자는 본인에 대하여 자신의 권리를 주장할 수 있는 것이 아니고 사무관리의 성질상 본인에게 귀속되어야 하는 것이므로 위 견해를 지지할 수 없다.
주45)

양창수, 앞 논문, 33쪽

주46)

이상경, 앞 논문, 252쪽

_ 무엇보다 민법이 법률의 규정에 기하여 발생하는 전형적 채무관계(부당이득, 사무관리, 불법행위 등)에 관하여는 충분한 규정을 두었음에도 불구하고 그 규정의 내포를 해석하기에 앞서 외국의 입법례에 존재하는 이론을 끌어들이는 것 자체가 바람직하게 보이지 아니한다.

[200]

_ ④ 다음으로 쌍무계약이 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 일방의 채무가 급부불능이 된 경우 그 대상에 대한 계약의 구속력을 계속 인정할 것인지 아니면 쌍방의 채무를 소멸하게 할 것인지는 당사자의 의사해석의 문제일 뿐만 아니라 그에 관한 입법정책에 관하여는 입법자의 형성의 자유에 속한다 할 것이고, 우리 민법의 경우 제537조에서 채무자위험부담주의를 규정함으로써 이른바 채권관계의 연장효주47) 를 채택하지 아니하였다고 보는 것이 타당하지 않을까.
주47)

양창수, 앞 논문, 33쪽

_ ⑤ 또 편무계약인 증여의 경우, 민법 제555조는 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 해제할 수 있다고 하여 그 구속력을 완화하고 있음에도 불구하고 모든 편무계약에서 그 급부가 불능이 된 경우까지 채권자의 대상청구권을 인정하여 증여자의 이행의무를 강요하는 것이 어떻게 민법의 정신에 부합하는지도 묻고 싶다. 또 유상의 편무계약의 경우에는 공평의 이념에 따라 대상청구권을 인정할 필요가 있다는 견해주48) 도 있으나, 우리 민법은 유상의 편무계약의 일종인 부담부증여에 관하여 쌍무계약에 관한 규정을 적용(제561조)하고 있으므로 쌍무계약에 준하여 해결하면 족하다고 볼 것이다.
주48)

이상경, 앞 논문 251쪽

_ 둘째, 제3자가 채권의 목적물을 파괴한 경우 그것이 쌍무계약이라면 채무자위험부담주의에 의하여 채권관계가 소멸(이러한 경우 채무자가 제3자에 대하여 손해배상청구권을 가지게 될 것이다.)하게 될 것이고, 채권자가 제3자에 대하여 손해배상청구권을 행사하면 자신의 채무도 이행하도록 하는 것이 민법 제537조의 규정에 부합한다고 볼 것이며, 편무계약의 경우에는 위에서 본 바와 같이 계약의 쌍방 당사자를 그 구속력에서 해방하는 것이 타당할 것이다.
_ 셋째, 채권자가 채무자에 대하여 손해배상청구권을 가지는 경우 그로써 채권자의 손해는 전보되는 것이며, 채무자가 그 채무의 가액을 초과하는 대상을 취득한 경우에도 그 초과이익을 반드시 채권자에게

[201]

귀속시킬 필요는 없다. 그러한 우연한 사정에 의한 이이까지도 채권자에게 귀속시켜야만 할 필연적인 이유가 어디에 있단 말인가.
_ 넷째, 토지가 수용된 경우 기업자는 토지를 수용함으로 인하여 관계인이 입은 손실을 보상하여야 하는바(토지수용법 제45조 제1항), 여기서 관계인이라 함은 "수용할 토지에 관하여 지상권....임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권 이외의 권리를 가진 자..."(같은 법 제4조 제3항)를 말하고, 공공사업에 필요한 토지 등의 협의에 의한 취득으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야(공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조 제1항)하고, 토지 등의 소유자라 함은 "공공사업에 필요한 토지 등의 소유자 또는 권리자"(같은 법 제2조 제6호)를 말하므로 매매대금을 지급하고 목적물을 인도받아 이를 사실상 소유하는 자는 그 토지의 관계인 또는 권리자로서 수용보상금을 수령할 수 있다 할 것이고, 또 토지수용으로 말미암아 그 소유권을 취득할 수 없게 되는 결과를 초래하는 점에 비추어 관계인으로서 토지수용위원회의 수용재결에 대하여 이의를 신청할 수도 있으므로주49) 대상청구권을 인정하지 아니하여도 토지의 사실상 소유자에 대한 보호는 충분하다.
주49)

대법원 1982.9.14. 선고 81누130 판결(공1982, 957)

_ 위에서 본 바와 같이 우리 민법상 대상청구권이론을 원용할 논리적 필연성은 적어 보인다.
_ 그러나 이러한 대상청구권이론 도입의 필요성에 관한 논리적 검토와는 관계없이 대법원판레는 이미 시효취득 완성이나 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 환매권의 행사로 인한 토지소유권이전등기절차이행의무의 이행불능의 경우뿐만 아니라 매매나 교환과 같은 쌍무계약의 이행불능의 경우에도 대상청구권을 광범위하게 인정하고 있는 터이고 따라서 '현재 있는 법'으로서 대상청구권을 인정하지 않을 수 없다 할 것이고 따라서 현단계에서는 우리 민법의 체계에 맞추어 대상청구권의 내포와 적용범위를 해석해 내는 작업이 필요하다고 생각된다.

[202]

다. 대상청구권의 근거
_ (1) 학 설
_ 대상청구권을 긍정하기 위하여는 우리 민법의 해석론으로나마 그 근거가 있어야 할 것이다. 여기에 관하여 통설은 공평의 원칙을 내세우고 있는 반면주50) , 민법 제538조 제2항 주51) 에서 찾는 견해(제2설), 민법 제1083조 주52) 또는 위 조항과 민법 제1084조 주53) 가 대상청구권을 제한적으로 인정하고 있다는 견해(제3설), 우리 민법에는 일정한 사람에게 귀속된 재산가치가 그 기초가 존재하는 경제적 관계에 비추어 보면 그에게 속할 것이 아니고 실제로는 다른 권리자에게 속하여야 할 경우에는 그 재산가치는 후자에게 이전되어야 한다는 대상법리 또는 대위법리가 발현되어 있는 규정이 있는바, 손해배상자의 대위(민법 제399조), 변제대위(제480조 이하), 물상대위(제342조, 제370조), 제538조 제2항 주54) , 유증의 물상대위성(제1083조), 채권의 유증의 물상대위성(제1084조)주55) 등이 있고 명문의 규정이 없음에도 손익상계 제도가 인정되는 법원칙주56) 등에 비추어 보면 이러한 민법의 근본사상주57) 또는 일반적인 법원칙주58) 은 명문의 규정이 없는 경우에도 적용될 수 있주59) 을 뿐더러 우리 민법은 대상청구권을 명문으로 확인하지 않았을 뿐 당연한 것으로 다루고 있다고 할 수 있다주60) 고 하는 견해(제4설)등이 있다.
주50)

곽윤직, 앞 책, 159쪽 등

주51)

이태재, 채권총론신강, 154쪽(이상경, 앞 논문, 재인용)

주52)

송덕수, 앞 논문, 29쪽, 주12)

주53)

이은애, 앞 논문, 201, 202쪽

주54)

양창수 앞 논문 35쪽, 이은애, 앞 논문 202쪽, 송덕수, 앞 논문 38쪽, 황 익, 앞 논문 124쪽

주55)

이은애, 앞 논문 202쪽, 송덕수, 앞 논문 38쪽

주56)

이은애, 앞 논문 202쪽, 송덕수, 앞 논문 38, 39쪽, 황 익, 앞 논문 124쪽

주57)

송덕수, 앞 논문 38쪽

주58)

양창수, 앞 논문 35쪽

주59)

양창수, 앞 논문 35쪽

주60)

송덕수, 앞 논문 39쪽

[203]

_ (2) 학설에 대한 의문
_ 그러나 민법 제538조 제2항에서 "자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익을 상환하여야 한다."고 규정하고 있으므로 이 경우 채무자의 채무는 소멸하게 되나, 대상청구권의 객체가 되는 것은 채무를 불능하게 한 사정의 결과로 생긴 이익으로써 원채무와 동일성을 가지는 것인 점에서 제538조 제2항이 대상청구권의 근거가 될 수 없다.
_ 유증은 유언자가 유언에 의하여 그 재산상의 이익을 수유자에게 무상으로 증여하는 단독행위주61) 이고 제1083조와 제1084조는 법문의 규정과 같이 물상대위에 관한 규정으로서 위 조항에 의하여 물상대위의 대상이 되는 손해배상을 청구할 권리(제1083조)는 유언의 효력이 발생함과 동시에 수유자에게 귀속주62) 되는 것이지 채권자가 채무자에 대하여 이익을 인도하라는 청구권만을 가질 뿐주63) 인 대상청구권과는 그 성질을 달리한다고 할 것이므로 위 규정들이 대상청구권을 제한적으로 인정한 것이라고는 도저히 받아들일 수 없다.
주61)

김주수, 주석 상속법 (하), 한국사법행정학회, 1996. 9. 2., 267쪽

주62)

김주수, 앞 책, 317쪽

주63)

이은애, 앞 논문, 216쪽, 송덕수, 앞 논문 43, 44쪽

_ 또 일정한 사상적 기초가 동일하거나 유사한 법제도들을 묶어 통일적으로 파악하는 것은 학문의 한 방법으로서 충분히 수긍할 수 있을 것이나, 그러한 사상이나 법원칙으로부터 곧바로 실정법상의 청구권을 도출하는 것은 논리의 비약일 뿐더러 해석법학의 범주에 속하는 영역인지 의문이 아닐 수 없다. 위와 같은 근본사상이나 법원칙이 민법 제1조의 조리의 범주에 속한다 하더라도 그러한 조리는 우월한 헌법적 가치의 한계를 초월할 수 없다주64) . 즉, 우리 민법에 전혀 근거규정이 없는 법제도를 창조해내고 그 요건과 효과를 정하여 법률관게에 폭넓게 적용하는 것은 법관의 법창조행위로서 입법권의 침해라고 볼 수밖에 없다.
주64)

이상경, 앞 논문 254쪽

[204]

_ 결론적으로 우리 민법의 해석론으로는 민법 제1조의 조리의 한 내용으로서 공평의 원칙을 이념적 기초로 하고 위 학설들이 제시하는 민법규정들을 간접적인 근거로 하여 이행불능제도에 관한 제제도와 민법의 다른 제도에 의하여 도저히 용인할 수 없는 부당한 결과의 시정을 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서 다른 입법례의 대상청구권을 참작하고 우리 민법의 다른 제도들에 대한 신중한 고려를 전제하여 가급적 제한적으로 인정되어야 한다고 할 것이다.주65)
주65)

이상경, 앞 논문 255쪽

5. 우리 민법상 대상청구권의 요건
_ 위의 논의를 전제로 아래에서는 우리 판례를 중심으로 우리 민법상 대상청구권이 인정되기 위한 요건을 살펴본다.
가. 물건 또는 권리의 급부를 목적으로 하는 채무
_ (1) 급부의무의 기초
_ 불공평의 결과를 시정하는 기능을 발휘하는 대상청구권의 본질상 쌍무계약과 유상편무계약에 기한 급부의무의 경우에 대상청구권을 인정할 것이다.
_ 급부의무가 민법의 전형적인 법정채권 즉, 사무관리, 불법행위, 부당이득으로 인해 발생한 경우에는 위에서 본 바와 같이 대개 이행불능의 문제가 생기지 아니할 뿐더러 민법이 그에 관한 규정을 두고 있는 이상 민법의 규정 이외에 달리 채권자 보호를 위한 조치가 필요하다고도 보이지 아니한다.
_ 그 밖의 법정채권관계에 기한 일방의 채무가 이행불능이 된 경우 그 채권관계를 소멸하게 하는 것이 불공평한 결과를 초래하는 경우에는 대상청구권을 인정할 것이다.

[205]

_ 판례 중 위 92다4581, 4598, 95다6601의 각 판결은 매매 또는 교환계약으로 인한, 위 94다25025, 95다2074, 94다21599, 95다4209, 95다569103, 연구대상판결 등은 점유취득시효의 완성으로 인한, 위 94다27113 판결은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항에 의한 환매권행사로 인한, 위 95다38080 판결은 명의신탁 해지를 원인으로 한 각 토지소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 대상청구권을 인정하였다.
_ 그러므로 판례는 쌍무계약(매매, 교환계약), 법정채권관계(시효취득주66) , 환매권)의 경우에 대상청구권을 인정하고 있다.
주66)

그런데 대법원 1995.7.11. 선고 94다4509 판결(공1995, 2747)은 "부동산소유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다."고 판시하였고, 이영준, 물권법, 박영사, 1993. 3. 30., 447쪽은 등기명의인이 "..등기의무에 위배하여 취득시효 대상목적물을 제3자에게 처분하는 행위는 과실이 있으면 불법행위를 구성한다."고 한다.

그러나 ①민법 제390조는 「채무」의 불이행에 대하여 규정하고 있고, 특 히 계약의 불이행 일반에 대하여 논하는 규졍을 두고 있지 않으므로 위 조항은 계약 이외의 원인에 의하여 발생한 채무가 불이행된 경우에도 적용된다고 보아야 할 것(민법주해IX, 앞 책, 214쪽, 주석민법 채권총론, 법원사, 1993. 10. 8., 이은영집필부분, 135쪽.)이고, ②대상청구권이 발생하기 위하여는 급부가 후발적으로 불능으로 되어야 하며 이는 당사자 사이에 계약에 의하든 법률의 규정에 의하든 채권관계가 존재함을 전제로 하며, ③또 대법원 1995.12.5. 선고 95다4209판결(공1996상, 195)은 "...원고 조합이 이 사건 수용토지를 시효취득하였다고 하더라도 취득시효 기간 완성 당시의 소유권자는 피고 회사이고, 원고 조합은 피고 회사에 대하여 채권적 효력을 가진소유권이전등기청구권을 취득하게..."됨에도 불구하고 채무불이행책임을 물을 수 없다는 것은 납득하기 어렵다.(같은 취지:지원림, 앞 논문 145쪽, 민법주해V, 박영사, 1996. 1. 30. 윤진수집필부분, 395쪽)

_ 그러나 위 95다6601 판결은 "...쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청

[206]

구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행살할 수 없다...."고 판시함으로써 쌍무계약의 양 채무가 모두 이행불능이 된 것과 같은 경우에는 원칙으로 대상청구권을 행사할 수 없다고 하여 법률관계의 간명한 해결을 꾀하고 있다.
_ (2) 목적물의 급부를 목적으로 하는 청구권
_ 즉 주는 채무의 이행불능의 경우가 대상청구권을 인정하는 전형적인 경우가 될 것인데, 하는 채무와 부작위채무의 경우에도 인정할 것인가?
_ 독일 민법에서는 급부목적은 비재산적 재화를 포함한 물건과 권리의 양도의 경우만을 의미하는 것(제90조)이므로 급부가 단순히 채무자의 작위 또는 부작위인 경우에는 대상청구권을 인정하지 않는다주67) 고 한다.주68) 우리 민법의 경우 이를 인정하는 견해주69) 와 작위와 부작위의 경우

[207]

에는 대상청구권을 인정하지 않는 견해주70) 이 대립하고 있다.
주67)

이은애, 앞 논문 206쪽

주68)

이 문제는 작위나 부작위채무에 대한 대상청구권의 인정(이은애, 앞 논문 206쪽, 지원림, 앞 논문 153쪽)에 관한 문제가 아니라 '하는 급부'와 '부작위급부'가 채무의 내용인 경우, 즉 하는 채무와 부작위채무에도 대상청구권을 인정할 수 있느냐에 관한 논의인 것 같다. 왜냐하면 급부는 작위급부와 부작위급부로 나뉘어지고 작위급부는 그 내용에 따라 주는 급부와 하는 급부로 구별되기 때문이다.(민법주해VIII, 박영사, 1996. 10. 1. 송덕수집필부분, 85, 86쪽, 김형배, 앞 책56, 57쪽, 곽윤직, 앞 책 44쪽)

주69)

이은애, 앞 논문 106쪽; 이상경, 앞 논문 255쪽은 하는 채무에 관하여서만 대상청구권을 인정한다.

주70)

지원림, 앞 논문 153쪽

_ 그러므로 먼저 작위(하는)채무가 이행불능이 된 경우를 보자.
_ 위 판결들은 모두 토지소유권이전등기절차이행의무의 불능에 관한 사례들로서 위 의무는 이른바 하는 급부를 목적으로 하는 채무에 관한 것이므로 하는 채무에 관하여 우리 민법상 대상청구권을 인정하지 아니한다면 위 판결들은 모두 폐기되어야 할 것이다. 그러므로 작위(하는)채무에 관하여 대상청구권을 인정할 수 없다는 견해들은 위 판결들부터 비판의 대상으로 삼는 것이 순서가 될 것이다.
_ 또 학설들이 작위채무의 예로 들고 있는 사안, 즉 제3자가 극장공연에 출연할 배우를 약취·감금하여 채무의 이행을 불능으로 만든 경우(그러나 이와 같은 것은 현실적으로 논의할 가치가 거의 없는 사례로 보인다.)인데, 채권에는 일반적으로 공시방법도 없으므로 채권의 침해가 있어도 가해자가 채권의 존재를 알고 있어야주71) 하므로 가해자의 과실에 의한 채권침해는 성립하기 어렵다고 할 것이나, 한편 가해자에게 채권의 존재에 대한 고의가 있는 경우에는 채무자의 채무가 소멸하게 되어 채권자에 대한 불법행위가 성립한다. 또 채무자 자신도 반대급부채권을 상실하기 때문에 인격침해와 채권침해에 의한 불법해위로 인한 손해배상청구권을 취득하게 된다. 그러나 이러한 경우 채무자는 그의 인격침해와 반대급부채권 상실이라는 2개의 원인에 의하여 손해배상청구권을 취득하게 되고, 인격침해로 인한 손해배상청구권은 채무자의 고유한 권리(신체의 자유)에 대한 침해를 원인으로 한, 채무자의 극장출연의무의 이행불능에 따른 채권자의 대상청구권과는 전혀 무관한 채무자 자신의 권리일 뿐이고, 이를 대상청구권의 대상으로 삼을 수는 없을 것이고, 한편 이러한 경우의 손해배상청구권도 소극적 재산손해(출연료채권), 정신상손해(감금올 인한 위자료)의 두 가지로 이루어져 소송물은 2개주72) 가 되나, 손해배상청구권의 실

[208]

현은 1개의 소송으로 진행되고 주문도 1개가 되는 것이 통상적일 것이므로 과연 위와 같은 경우에 채권자가 가해자의 채무자에 대한 채권침해로 인한 손해배상청구권만을 분리하여 대상청구권을 행사하도록 인정하는 것이 바람직한지 의문스럽다.
주71)

곽윤직, 앞 책 115쪽, 김형배, 앞 책 359쪽

주72)

대법원 1997.1.24. 선고 96다39080판결(공1997상, 636), 대법원 1996.8.23. 선고 94다20730 판결(공1996하, 2795), 대법원 1976.10.12.선고 76다1313 판결(공1976,9390)

_ 이러한 경우에는 오히려 채권자와 채무자의 쌍방의 권리관계를 소멸케 하고, 채권자·가해자, 채무자·가해자의 각 2당사자 사이의 법률관계로 그 뒷처리를 하는 것이 간명하고도 바람직하지 않을까 한다.
_ 다음으로 부작위채무에 관하여 본다.
_ 예컨대 상업사용인의 경업금지의무(상법 제17조)나 이사의 경업금지의무(상법 제397조)의 위반의 경우, 법문상 대상청구권에 비견되는 조치를 상법이 취하여 놓고 있으나, 이러한 의무들은 대상청구권과는 그 제도의 취지, 목적 등이 다를 뿐만 아니라 대상청구권이 급부의 이행불능을 요건으로 하는 점에서도 다르고 또 채권적 청구권에 불과한 대상청구권과는 그 성질을 달리한다.
_ 부작위채무의 위반의 경우 이행불능의 경우는 좀처럼 상정하기 어려운 것일 뿐만 아니라 관념적으로 부작위채무의 이행불능으로 채무자가 얻게 되는 대상은 채무자의 작위를 통하여 얻게 되므로 부작위채무의 이행불능으로 면하게 되는 채무와 그 작위를 통하여 얻게 되는 대상 사이의 동일성이 인정될지도 의문스럽다. 따라서 부작위채무를 둘러싼 대상청구권 인정여부에 관한 논의는 실익이 없어 보인다.
_ (3) 물권적 청구권에 대한 대상청구권의 인정여부
_ 소유자의 점유자에 대한 소유권에 기한 반환청구권에 대하여도 대상청구권이 인정되는가?

[209]

_ 독일에서는 부정하는 것이 다수설이고주73) 일본에서도 같은 처지가통설주74) 이라고 한다.
주73)

이은애, 앞 논문 207쪽

주74)

이상경, 앞 논문 256쪽

_ 우리나라에서는 적용을 부정하는 견해주75) 와 긍정하는 견해주76) 가 있으나, 판례는 명시적인 태도를 보인 바가 아직 없다.
주75)

이상경, 앞 논문 256쪽

주76)

이은애, 앞 논문 207쪽, 송덕수, 앞 논문 40쪽, 황 익, 앞 논문 124쪽

_ 그러나 강행법규인 민법 제201조 이하에서 이에 관한 분명한 규정이 있음에도 불구하고 위 규정들과 상치되는 대상청구권이론을 여기에까지 끌어들이는 것은 다소 무리가 아닌가 한다.
_ (4) 종류채권
_ 대상청구권은 특정채무를 전제로 하므로 종류채권은 특정이 되고 특정물채권이 된 다음(민법 제375조 제2항)에 그 적용이 가능하고, 한정종류채권도 그 목적물이 모두 이행불능이 되면 그 적용이 가능할 것이다.

나. 채무이행의 후발적 불능
_ (1) 후발적 불능
_ 목적물의 급부가 원시적 불능이면 채권은 효력을 발생할 수 없고, 계약체결상의 과실(민법 제535조), 유상계약에서 하자담보책임(민법 제580조, 제574조)의 문제가 남고, 이행의무 자체는 발생하지 아니하므로 채무의 후발적 불능의 경우에만 대상청구권이 문제된다.
_ (2) 귀책사유 유무
_ (가) 채무자의 귀책사유에 의하여 이행불능이 발생한 경우 손해배상청구권과 대상청구권이 병존하고 채권자는 그 중 하나를 선

[210]

택하여 행사할 수 있고, 귀책사유가 없는 경우에는 대상청구권만이 인정된다.
_ 판례 중 위 92다4581, 4598, 94다25025, 94다27113, 95다2074, 94다21599, 95다4209, 95다38080의 각 판결은 토지들이 공용수용됨으로써 그 소유권이전등기의무가 이행불능된 경우이므로 채무자에게 귀책사유가 없는 이행불능의 경우에 대상청구권을 인정한 것이고, 위 95다6601 판결은 이행불능이 된 토지 중 일부는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 협의취득되었고 일부는 수용된 토지로써 그 중 협의취득은 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여 토지소유자는 그 협의매수 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 있는 것은 아니라고주77) 하여 이 사건 토지가 협의취득된 것이라면 그 이행불능에 관하여 귀책사유가 없다고 단정할 수 없다고 하면서도 가정적인 판단으로 이러한 경우에도 대상청구권이 인정된다고 판시하고 있다.
주77)

대법원 1995.10.13. 선고 95다25497 판결(공1995하, 3772)

_ 연구대상판결도 같은 취지이다.
_ (나) 불능이 채권자의 귀책사유에 기한 경우에도 원칙적으로 대상청구권은 적용될 수 있다는 견해주78) 가 있고 우리 민법 제538조 제1항에 의하더라도 채무자는 채권자의 이행을 청구할 수 있으므로 이러한 경우 채권자에 대하여 그 채권에 대한 대상청구권을 인정하는 것이 형평에 맞는다고 본다.
주78)

지원림, 앞 논문 154쪽, 송덕수, 앞 논문 41쪽, 민법주해IX, 앞 책, 292쪽

다. 대상의 취득
_ (1) 대상의 취득
_ 이행불능으로 말미암아 채무자가 원래의 급부에 갈음하는 이익, 즉 대상청구권은 채무자가 대상 또는 대상청구권을 실제로 취득하였을 것을 요건으로 하고 채무자가 무엇인가를 취득할 수 있었을 것이라는 것만으로는 부족하다.주79)
주79)

지원림, 앞 논문 155쪽, 민법주해IX, 앞 책, 292쪽

[211]

_ 위 92다4581, 4598, 94다25025, 94다27113, 95다2074, 94다21599, 95다4209, 95다56910의 각 판결은 수용으로 이한 보상금을, 위 95다6601 판결은 공공용지의 취득및손실보상에관한 특례법에 따른 협의매수보상금과 수용으로 인한 보상금을, 연구대상판결은 위 특례법에 따른 협의매수보상금을 대상으로 인정하였다.
_ (2) 인과관계
_ 이행불능을 야기한 사정과 대상의 취득 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다. 그러나 위 사정이 대상급부의 유일한 원인일 필요는 없다.주80) 위92다4581, 4598 판결은 "..위 예비적 청구는 피고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발상케 한 원인인 토지수용으로 인하여 이 사건 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있으므로..."라고 함으로써 이행불능을 야기한 토지수용과 그로 인한 수용보상금의 취득 사이의 인과관계가 필요함을 시사한 이래 위94다25025, 94다27113, 95다2074, 94다21559, 95다4209 에서도 같은 취지로 시하고 있으나, 그 구체적인 인과관계의 정도에 관하여는 구체적으로 실시한 바는 없다.
주80)

지원림, 앞 논문 155쪽, 송덕수, 앞 논문 42쪽, 황 익 앞 논문 12쪽; 민법주해IX, 앞의 책, 양창수집필부분, 292쪽은 이행불능으로 말미암아 채무자가 원래의 급부에 갈음하는 이익, 즉 대상을 취득하여야 한다고 하여 같은 취지인 것으로 보인다.

_ (3) 불능이 된 목적물과 대상의 동일성
_ 급부불능의 목적물과 채무자가 취득한 배상 또는 배상청구권이 동일성을 가져야 한다.주81)

[212]

제3자의 불법행위로 이하여 임대차 목적물이 멸실된 경우 임차인은 임차목적물의 사용, 수익을 청구할 수 있는 권리를 가질 뿐이므로 채무자인 임대인이 취득한 임대차목적물에 관한 대상에 관하여는 위 사용·수익권과 동일성을 가지지 못하므로 임차목적물 자체에 대한 손해배상청구권에 대하여는 대상청구권을 행사할 수 없으나주82) , 이용손실에 대한 대상급부는 임차인에게 귀속되므로 계약이 미리 종료된 경우 임차인에게 보상이 지급되었다면 전차인은 그 보상에 대하여 대상청구권을 행사할 수는 있다.주83) 또 채무자가 채권자에게 통행권을 설정할 의무를 부담하였는데 부담이 없이 토지를 매도하였다면 그는 부담이 없음으로 인하여 매매대금이 높아졌다고 하더라도 그 액을 반환할 필요가 없다.주84) 우리 판례는 모두 토지소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 수용보상금청구권이나 협의매도대금지급청구권에 관한 것이므로 위 양자 사이의 동일성은 인정되는 데는 의심이 없다.
주81)

지원림, 앞 논문 156쪽, 송덕수, 앞 논문 43쪽, 황 익, 앞 논문 125쪽, 이은애, 앞 논문 211쪽;이상경, 앞 논문 256쪽은 "...동일성이 존재하여야 한다. 즉 불능하게 된 사정과 대산하는 이익의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다..."라고 함으로써 불능을 야기한 사정과 대상사이의 인과관계문제 및 불능이 된 목적물과 대상의 동일성을 같은 문제로 다루고 있는 것 같다.

주82)

이은애, 앞 논문 211,212쪽, 지원림, 앞 논문 157쪽, 송덕수, 앞 논문 43쪽, 황 익앞 논문 25쪽

주83)

지원림, 앞 논문 157쪽

주84)

지원림, 앞 논문 157쪽, 송덕수, 앞 논문 43쪽

_ (4) 개별적 검토
_ (가) 보험금 또는 그 청구권에 대하여는 불능을 야기한 사정이 대신하는 이익취득의 유일한 원인임을 요하지 않고주85) , 채무자가 받을 대상이란 법률의 규정에 의하건 계약에 기한 것이든 불문하므로 계약이 개재되었다고 하여 대상성이 부인되는 것은 아니고 이행불능과의 인과관계를 부정할 수 없을 뿐만 아니라주86) 대상청구권의 목적

[213]

이 실질적으로 정당하지 못한 재산가치의 분배를 조정하려는 것인 점주87) 등의 이유를 들어 대상청구권의 대상이 된다는 견해주88) 와 화재보험, 운송보험, 해상보험 등의 손해보험계약에 기한 보험금 또는 보험청구권에 대하여만 대상청구권을 인정하는 견해주89) , 보험금은 보험료지불의 반대급부이며 보험계약의 효과로서 발생하는 것이지 목적물의 멸실, 훼손에 부여된 효과가 아니고 모든 물건의 멸실, 훼손에 대한 보험이 강제되어 있는 것도 아니고 보험금청구권은 피보험자의 보험계약에 기한 그 보험료 지불이라는 별개의 원인에 의하여 발생하는 점을 아울러 고려하여 보면 보험금과 목적물의 동일성 및 보험금과 멸실, 훼손의 인과관계는 부정되어야 하므로 대상청구권의 대상이 되지 않는다는 견해주90) 가 대립하고 있다.
주85)

황 익, 앞 논문 125쪽

주86)

민법주해IX, 앞 책, 292쪽

주87)

지원림, 앞 논문 155쪽

주88)

송덕수, 앞 논문 42쪽

주89)

이은애, 앞 논문 211쪽

주90)

이상경, 앞 논문 257쪽

_ 생각컨대, 대상청구권의 대상을 부정하는 견해가 논리적으로 타당하지 않을까 한다.
_ (나) 채무자가 급부의 복적물을 제3자에게 매도하고 그 대가로 취득한 반대급부, 즉 이중매도로 인한 매도대금을 얻은 경우 채무자는 매매계약에 의하여 매매대금청구권을 취득하고, 물건을 제3자에게 인도 및 양도함으로써 이행불능이 발생하게 되나, 급부를 불능케 한 사건(물건의 소유권 양도)와 배상청구권을 발생시키는 사건(물건의 매도)이 경제적으로 단일하다거나주91) 총체적인 사건으로 보거나주92) 또는 채무의 목적물을 매각하여 얻은 채무자의 이익은 간접적으로 이행불능을 발생케 하는 것과 동일한 원인에 기하여 얻은 것이라고 할 수 있으므로 인과관계가 존재한다고 보아주93) 매도대금에 대한 대상청

[214]

구권을 인정함이 통설이다.
주91)

지원림, 앞 논문 156쪽, 민법주해IX, 앞 책, 293쪽

주92)

송덕수, 앞 논문 43쪽, 이상경, 앞 논문 256쪽

주93)

이은애, 앞 논문 211쪽

_ 우리 대법원은 위 95다6601판결에서 교환계약의 목적인 토지를 사법상의 법률행위인 공공용지의취득및 손실보상에관한특례법에 따른 협의매수 제의에 응하여 매도함으로써 얻은 보상에 대하여도 대상청구권을 인정하는 취지로 판시하고 있다.


6. 대상청구권의 성질과 범위
가. 대상청구권의 성질
_ (1) 대상청구권은 채권적인 청구권주94) 으로서 채권자의 청구에 따라 채무자에 대하여 배상의 인도 또는 배상청구권의 양도를 청구할 수 있을 뿐이다.
주94)

송덕수, 앞 논문, 43쪽, 이상경, 앞 논문, 258쪽, 지원림, 앞 논문 157쪽, 이은애, 앞 논문 216쪽

_ (2) 또 대상청구권은 본래의 채권에 근거하는 것으로 본래의 채권과 동일성을 가지므로 보증인과 물상보증인은 대상청구권에 대하여 책임을 진다.주95)
주95)

송덕수, 앞 논문 44쪽, 지원림, 앞 논문 157쪽, 이은애, 앞 논문 216쪽

_ (3) 한편, 대상청구권은 손해배상청구권이 아니라 대상에 대한 청구권주96) 으로 독자적 성격의 보상청구권주97) 이고 채권자가 청구하는 경우에만 발생주98) 하고 채무자는 먼저 대상청구권을 주장하여 손해배상을 거절할 수 없다.주99)
주96)

송덕수, 앞 논문 44쪽

주97)

지원림, 앞 논문 157쪽

주98)

지원림, 앞 논문 157쪽

주99)

이은애, 앞 논문 217쪽

_ (4) 대법원은 위 92다4581, 4598 판결에서 전보배상청구권과 병존하는 대상청구권을 긍정하고 채무자에 대하여 토지수용보상금의 지급을 구하는 채권적 성질을 적시하고 있고, 특히 위 95다56910 판결

[215]

은 "...원고 조합으로서는 이른바 대상청구권의 행사로서 피고 회사에 대하여 그가 토지수용의 대가로 취득한 토지수용 보상금의 공탁금출급청구권의 양도를 청구할 수는 있으나, 피고 회사를 상대로 공탁된 토지수용 보상금의 수령권자가 원고 조합이라는 확인을 구할 수는 없다고 할 것이다..."(같은 취지:위 94다2159 판결)라고 판시함으로써 대상청구권의 채권적 청구권성과 독자적 보상청구권성을 긍정하고 있다.
_ 다만 위 94다25025 판결은 "...원심으로서는 위 선택적으로 청구하고 있는 나머지 하나인 부당이득이 무엇을 의미하는 것인지, 그 속에 대상청구권을 행사하여 위 보상금의 반환을 구하는 취지가 포함되어 있는지 밝혀 보아 이에 대하여 판단하여야 할 것이다..."라고 판시하여 마치 부당이득반환청구권 주장 속에 대상청구권 주장이 당연히 포함되어 있다는 취지로 오해될 소지가 없지 아니하나, 위 판시는 원심의 석명의무 해태를 지적하는 논지이므로 대상청구권의 성질에 관한 논의와는 직적적인 관계가 없는 것 같다.

나. 대상청구권의 범위
_ 이는 채무자가 취득한 대상을 어느 범위까지 채권자에게 인도할 것인가, 즉 채권자의 손해를 한도로 하는가 아니면 채무자가 대상으로 취득한 모든 이득을 반환할 것인가에 관한 문제이다.
_ (1) 학설의 대립
_ (가) 채무자가 대상으로 취득한 것 모두를 반환하여야 한다는 견해
_ 이 견해는 ① 대상청구권은 위법한 채무자의 행위로 인한 이익은 채무자에게 남아 있지 아니하고 채권자에게 돌아가야 한다는 사상을 기초로 하고 있고, ② 만약 초과가치는 인도하지 않아도 무방하다고 한다면, 채무자는 계약위반에 관하여 아무런 위험도 부담하지 않게

[216]

되고주100) , ③대상청구권이 공평에 바탕을 둔 독립된 하나의 system이고 손해배상의 보충적 system이 아니주101)
주100)

송덕수, 앞 논문 44쪽

주101)

이상경, 앞 논문 258쪽

_ (나) 채권자의 손해를 한도로 하여야 한다는 견해
_ 이 견해는 ① 우리 민법 제741조의 해석상 타인의 권리를 유효하게 처분한 무권리자는 그가 처분으로 인하여 취득한 전부가 아니라 권리자의 손실의 한도에서 이익을 반환하면 족하고 이러한 이치는 부당이득금지의 이념에 기초한 대상청구권에도 관철되어야 하고주102) ② 채무자 자신의 활동과 능력의 성과인 초과이익을 채권자에게 반환하는 것은 채권자에게 부당이득을 취하도록 하는 결과가 되며주103) ③ 우리 민법상 불법행위로 인한 손해배상의 범위와 균형을 도모하고, 본래의 급부의무가 계약에 의하지 아니하고 성립된 경우 대상 전체에 대한 반환청구를 해야 하는 것은 부당한 결과를 초래할 수 있으며, ④ 대상청구권에 관한 명문의 규정이 없다주104) 는 점을 근거로 든다.
주102)

지원림, 앞 논문 159쪽, 민법주해?, 앞 책 294쪽

주103)

민법주해?, 앞 책 294쪽

주104)

이은애, 앞 논문 214, 215쪽

_ (2) 판 례
_ 지금까지 대법원 판결들은 토지수용 보상금을 대상으로 취득한 사례들에 관한 것이므로 대상청구권의 범위를 명시적으로 판시한 적이 없는 것 같다.
_ 다만 위 92다4581,4598 판결의 원심판결인 서울고등법원 1991.12.10. 선고 91다26562 판결은 "...채무자는 이행불능이 생기지 않았던 경우 이상으로 이익을 받을 이유가 없으므로 채권자인 원고는 위 이행불능으로 인한 손해를 한도로 하여 채무자인 원고에 대하여 위 이익의 상환을 구할 이른바 대상청구권이 있다고 봄이 상당하다..."고 판시하였고, 여기에 대하여 위 대법원판결이 아무런 지적을 하지 않은

[217]

점에 비추어 간접적으로 채권자의 손해를 한도로 하는 처지를 취하고 있는 것이 아닌가 여겨지고, 또 위 95다6601 판결은 교환계약의 쌍방이 모두 이행불능이 된 경우에 관한 사례이기는 하나, 대상청구권에 관한 주장을 배척하고 난 후 "...위와 같은 경우에 위 교환계약에 따라 피고가 원고에게 이전하기로 약정하였던 제2 토지에 대한 보상금이 원고가 피고에게 이전하기로 약정하였던 제1 토지에 대한 보상금보다 많다고 하더라도 피고가 원고와의 관계에서 위 보상금의 차액을 법률상 원인없이 이득한 것이라고 볼 수 없다...."고 판시하여 보상금 차액에 관한 부당이득의 주장을 배척함으로써 아울러 그 부분에 대한 대상청구권도 성립되지 아니한다는 취지로 읽힌다.
_ (3) 소 결
_ 대상청구권이 채무자의 위법행위를 필수적인 전제로 하지 아니할 뿐 아니라 채권자가 손해를 초과하는 이득을 취하게 하는 것은 민법의 전체적인 체계, 특히 손해배상제도나 부당이득제도 등을 혼란하게 만들고 대상청구권의 반환범위를 채무자가 얻은 이익 전체에 대하여 인정하여야만 계약의 구속력이 강화되는 것도 아니므로 채권자의 손해를 한도로 하여 대상청구권을 인정하는 견해가 타당하다고 본다.


7. 관련문제
가. 손해배상청구권과 관계
_ 채무자의 귀책사유로 이행불능이 발생한 경우에는 채권자는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권(민법 제390조)과 함께 대상청구권을 가지게 되어 채권자는 양 청구권을 선택적으로 행사할 수 있고, 그 선택권은 어느 하나가 완전히 이행될 때까지 소멸하지 않으며, 하나의 청구권을 행사하였다가 다른 청구권으로 바꾸어 행사할 수도 있다 할 것이나, 양자 중 하나를 행사하여 얻은 이익의 가액만큼 다른 하

[218]

나의 청구가액의 범위도 당연히 줄어든다.주105)
주105)

이상경, 앞 논문 258쪽, 송덕수, 앞 논문 46쪽, 지원림, 앞 논문 160쪽, 이은애, 앞 논문 221쪽, 민법주해Ⅸ, 앞 책 294쪽

나. 쌍무계약에 특유한 문제
_ 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 자기의 채무를 면하지만 상대방에 대하여 이행을 청구하지도 못하게 된다(민법 제537조).
_ 이러한 경우에도 채권자는 대상청구권을 행사할 수는 있으되 이를 위하여는 자신의 채무도 이행하여야 할 것이고, 대상청구권을 행사할 것인지 아니면 위험부담의 원리에 따라 채무를 면할 것인지는 채권자의 자유이다. 전자를 선택한 경우 채무자가 취득한 대상이익이 본래의 급부보다 적은 경우에는 채권자의 채무도 그에 상응하는 비율만큼 줄어든다.주106) 다만 쌍무계약의 쌍방 당사자의 채무가 모두 이행불능이 된 경우에는 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 당사자 일방에 대하여 대상청구권을 행사할 수는 없다고 보는 대법원의 견해임은 앞서 본 바와 같다.
주106)

이상경, 앞 논문 258쪽, 송덕수, 앞 논문 46, 47쪽, 지원림, 앞 논문 161쪽, 이은애, 앞 논문 219, 220쪽, 민법주해Ⅸ, 앞 책, 294, 295쪽

8. 연구대상판결의 검토
_ 가. 연구대상판결은 "...취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권이 관련토지의 수용으로 인하여 취득하게 되는 보상금반환청구권에 전이된다고 볼 수 없다...."면서 대상청구권을 부인하는 취지의 원심법원의 판단에 대하여 "...점유로 인한 부동산 소유권 취득기간의 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상

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청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 이전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다..."는 이론구성을 취하여 원심판결과 태도를 달리하나 부동산 소유권 취득시표기간 만료로 인한 등기청구권에 대한 대상청구권을 인정하기 위한 요건을 추가로 설시하면서 그 요건을 구비하지 아니한 원고의 원심판결에 대한 상고를 기각함으로써, 토지 수용 이전에 시효취득 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 주장하면서 소를 제기하였다가 그 소송계속 중에 그 목적 토지가 수용됨으로써 피고들에 대한 위 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 대상청구권을 긍정한 위 94다25025 판결, 토지수용을 원인으로 그 보상금을 지급하기 이전에 수용토지가 자신의 토지임을 주장하여 그 지급의 보류를 요청한 당사자에 대하여 대상청구권을 긍정한 위 94다21559 판결의 이론적 근거를 분명히 하였다.
_ 나. 연구대상판결이 나오기 이전에 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능된 경우에는 등기의무자는 취득시효가 완성되어 자신이 점유자에 대하여 소유권이전등기의무를 알지 못하는 것이 대부분이므로 이와 같이 취득시효가 완성된 줄 모르고 있던 중 시효취득 대상토지가 수용됨으로써 이에 대한 수용보상금을 수령받은 후에 점유자가 느닷없이 자기가 시효취득자라고 주장하면서 대상청구권을 행사하는 것을 허용한다면 대상청구권의 인정근거인 공평성의 원리에 반하여 부당한 결과가 되고, 취득시효 완성 후에 등기함으로써 소유권을 취득해야 할 시효취득자가 아무런 조치를 취하지 아니하고 있는 사이에 이행불능이 되었을 경우에도 대상청구권을 인정한다면 먼저 권리가 실현된 등기명의자를 제쳐두고 권리를 미

[220]

처 실현하지 못한 시효취득자를 더 보호하는 결과가 되어 공평의 원리에 반하므로 시효취득자가 시효완성 사실을 알게 되었거나 등기명의자 스스로 알게 된 이후에 이행불능이 된 경우에만 대상청구권을 인정하는 것이 타당하다는 견해주107) 가 있었고 연구대상판결은 위 견해와 논지를 같이 한다.
주107)

황 익, 앞 논문 127, 128쪽

_ 다. 독일민법에는 존재하지 아니하는 이른바 점유취득시효를 가지고 있는 우리 민법의 해석으로는 연구대상판결의 사안과 같은 경우에는 채권자의 대상청구권 행사에 대하여 일정한 제한을 가하는 것이 당사자의 이행관계의 조정이라는 측면과 공평의 이념에 비추어 타당할 것이고, 또 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산소유자로서는 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니주108) 라는 대법원의 태도와도 조화를 이룰 수 있을 것이다.
주108)

대법원 1995.7.11. 선고 94다4509 판결(공1995, 2747)

참 고 문 헌

_ 1. 양창수, 매매 목적 토지의 수용과 보상금에 대한 대상청구권, 판례 월보 268호, 1993. 1.
_ 2. 송덕수, 대상청구권, 민사판례연구ⅩⅥ, 박영사, 1996. 7. 15. 이행불능에 있어서 이른바 대상청구권-독일민법과의 비교·검토-, 경찰대 논문집 제4집, 1985.
_ 3. 곽윤직, 채권총론(재전정판), 박영사, 1989. 6. 30.

[221]

_ 4. 이은애, 우리 민법상 이른바 대상청구권의 인정, 사법논집, 제26집, 법원도서관, 1995. 12. 26.
_ 5. 김형배, 채권총론, 박영사, 1993. 9. 10.
_ 6. 지원림, 점유취득시효 완성 이후의 사정변경과 대상청구권, 민사판례연구 Ⅷ, 박영사, 1997. 2. 28.
_ 7. 민사판결서작성실무, 사법연수원, 1996.
_ 9. 이상경, 대상청구권-대법원 1992. 5. 12. 선고 제1부 92다4581(본소), 4598(반소)판결-송천 이시윤박사 화갑기념 민사재판의 제문제, 박영사, 1995.
_ 10. 황 익, 취득시효로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능과 대상청구권, 판례연구, 부산판례연구회, 1996. 1. 25.
_ 11. 김준호, 이행불능의 효과로서의 대상청구권-대법원 1992. 5. 12. 92다 4598 판결-, 사법행정(1993.6.), 한국사법행정학회, 1993. 6. 1.
_ 12. 이은영, 채권총론, 박영사, 1991. 4. 25.
_ 13. 윤철홍, 이행불능에 있어서 대상청구권, 고시연구, 1991. 10.
_ 14. 김주수 주석 상속법(하), 한국사법행정학회, 1996. 9. 2.
_ 15. 민법주해Ⅴ(윤진수 집필부분), 박영사, 1996. 1. 30.
_ 민법주해Ⅷ(송덕수집필부분), 박영사, 1996. 10. 1.
_ 민법주해Ⅸ(양창수집필부분), 박영사, 1996. 10. 1.
_ 16. 주석 민법 채권총론(이은영집필부분), 법원사, 1993. 10. 8.