임차권등기명령

[강변]

賃借權登記命令의 몇 가지 문제점

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目 次

_ 一. 서 론
_ 1. 주택임대차보호법
_ 2. 개정 과정
_ 二. 임차권등기명령
_ 1. 임차권등기명령의 신청
_ 가. 신청 당사자
_ (1) 신청인
_ (2) 피신청인
_ 나. 신청절차 및 신청서 기재사항
_ (1) 신청절차
_ (2) 신청서 기재사항
_ 2. 등기명령의 효력의 발생
_ 가. 효력의 발생 시기
_ (1) 임대인에게 고지한 때
_ (2) 등기촉탁
_ 나. 효 력
_ (1) 임대인 고지와 등기촉탁의 상호관계
_ (2) 본래의 임차권등기와의 관계
_ 三. 문제점
_ 1. 특별법의 확장문제
_ 2. 임대인 등의 권익보호 문제
_ 가. 임대인의 재산권 이용의 제약
_ 나. 일반제3자의 거래안전 저해
_ 3. 임차인 보호절차의 소홀

_ 가. 임대인에 대한 임차권등기명령신청 사실고지
_ 나. 임차인의 임차보증금회수
_ 다. 임차권등기명령신청과 그 촉탁에 따른 등기비용

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一. 서 론

1. 주택임대차보호법
_ 1981년 제정된 "주택임대차보호법(법률 제3379호, 이하 '이 법'이라 칭한다)"은 경제적 약자인 주택임차인의 기본권적 생존권 내지 주거의 안정을 위하여 '주거용 건물의 임대차에 대한 민법의 특례를 규정(제1조)'한 특별법이다.
_ 최초 이 법 제정 당시에는 소액임차인이 주택을 인도 받고, 주민등록 전입신고를 마친 경우, 즉 '주택의 인도'와 '주민등록'을 '새로운 공시방법'으로 삼아서 일정액의 범위(광역시 이상의 시 지역 1,200만 원, 기타 지역 800만 원)의 임차보증금인 경우에는 다른 어떤 채권에 우선하는 '소액임차인의 최우선변제권(제8조)주1) '과 '임차기간의 보장'을 규정하는 것을 골격으로 하였다.
주1)

김지영, "소액보증금임차인의 우선변제권", (사법연구 23집, 131면에서 "법 제8조는 법정담보물권인 임차보증금회수청구권을 '우선하여 변제를 받을 권리'라고 하였지만, 소액보증금우선변제권·최우선변제권 혹은 최우선의 우선변제권 등 여러 이름으로 부르고 있다."고 하였다.

_ 그 후 이 법은 그 동안 수차의 개정과정을 통해서 임차인의 권익보호에 이바지하였지만,주2) 특히 1997년 말 외환부족이라는 건국이래 최대위기를 맞이하여 이른바 IMF 관리체제하에서 다시금 새로운 사회·경제적 문제 즉, 임대차가 종료되었음에도 경제적 어려움으로 임차인이 임차보증금을 반환 받지 못하는 사례가 빈발하고, 그렇지 않다 하더라도 주거를 옮기려고 해도 주민등록을 옮기는 것은 곧 '대항력 상실' 원인이 되어서 이사도 하지 못하는 임차인의 사정을 고려하여 임차인이 경매를 신청한 경우에도 '계속 거주할 수 있도록' 하는 한편, 단독으로 임차권등기를 신청할 수 있는 제도를 신설하였는데, 이하 본고에서는 특히 임차권등기명령제도 시행 후 1년 여 동안 나타난 문제점들을 중점적으로 검토해 보고자 한다.
주2)

법률 개정은 제1차(1983. 12. 30. 법률 제3682호), 제2차(1989. 12. 30. 법률 제4188호), 제3차(1997. 12. 13. 법률 제5454호 정부부처명칭 개칭), 제4차(1999. 1. 21. 법률 제5641호) 개정을 하였고, 시행령도 제정(1984. 6. 14. 제11441호) 이후 제1차(1987. 12. 1. 제12283호), 제2차(1990. 2. 19. 제12930호), 제3차(1995. 10. 19. 제14785호) 개정이 있었다.

2. 개정 과정
_ 제정 당시 이 법은 임차인이 임차주택에 '주택 인도'와 '주민등록'을 마친 경우 이것을 등기와 주택의 점유 이외의 '새로운 공시방법'으로 인정하여 일정액의 범위에 한해서 다른 어떤 채권에 우선하는 '소액임차인의 최우선변제권(제8조)'과 '임차기간의 보장'을 규정하였지만, 대통령령에서 정한 소액의 범위를 1원이라도 넘은 경우에는 '최우선변제권'이 전혀 효력을 미치지 못하다가(제8조 제3항, 개정 전 시행령 제4조 참조) 1989년 2차 개정시에 비로소 소액의 범위를 초과하여 최우선변제권의 대상이 되지 못하는 임차계약의 경우에도 임차계약서에 "확정일자증명을 부여받은 경우"에는 그 일자 이후의 다른 담보물권자에게 대항할 수 있는 '우선변제권'을 인정하여 구제의 폭을 넓혀 주었다(제3조의2).
_ 그 결과 임차인은 임차계약서에 확정일자증명을 받았는지 여부를 불문하고 소액임대차의 경우에는 보증금 중 일정액에 한하여 '최우선변제권'을 갖게 되는 이외에, 모든 임차인은 확정일자증명을 받은 때에는 담보물권자에 준하는 우선변제권을 갖게 되어서 확정일자증명의 중요성이 크게 대두되었다. 그 밖에도 제정 당시 법이 "임차기간을 1년 미만으로 정한 경우에는 기간의 약정이 없은 것으로 본다."고 하는 규정뿐 최단기나 최장기에 관해서 아무런 규정이 없어서, 최단기간을 1년 미만으로 정한 경우 임대인은 계약 체결 후 6월이 지나야만 해지통고를 할 수 있고(개정 전 법 제5조 참조), 기간의 약정이 없는 임대차라 할지라도 해지후 6월이 지나야 효력이 발생하는(민법 제635조) 민법 규정에 의해서 결국 최단기간은 사실상 1년의 기간이 보장되는 것으로 해석해 왔으나 2차 개정에서 최단기간을 '2년'으로 명문화하여(제4조 제1항) 당사자 간의 계약으로 임차 기간을 2년 이상으로 정한 경우에는 그 기간을, 2년 미만으로 정한 경우에는 2년으로 보도록 하는 강행규정을 두었다(제10조).
_ 그렇지만 종전 임차인이 확정판결, 기타 이에 준하는 채무명의를 얻었더라도 경매신청을 하기 위해서는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 '집행개시의 요건' 이어서, 임차주택의 인도 또는 이행의 제공은 동시이행관계라고 하는 통설과 판례에 의해서 '임차주택을 인도'한 뒤 경매신청을 하면, 점유를 요건으로 하는 대항력과 우선변제권을 잃게 되어 집행에 어려움이 많았을 뿐만 아니라,주3) 종래 명문규정 없어서 임차인 보호를 위한 해석과 판례로 2년 이하로 기간을 정한 경우 임대인은 2년 이하의 기간을 주장할 수 없으나, 임차인은 스스로 이를 주장하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다주4) 고 했던 것을 4차 개정에서 명문으로 규정하여 임차인에게 주거안정과 임대차기간에 관한 선택권을 함께 보장한(제4조 제1항 단서, 제4조 제2항) 이외에 임차권등기명령제를 신설하였다.
주3)

대법원 1977. 9. 28. 선고 73다1241, 1242 판결.

주4)

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다13258 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결.

_ 즉, 개정 전에는 임차인이 전세금을 반환하면 즉시 집을 비워주겠다는 내용의 내용증명을 보낸 경우에는 실무상 '이행의 제공'으로 보고 경매신청을 허용했지만, 개정 법은 ① 이 경우 '임차인이 주택을 비우지 아니하고서도 경매신청을 할 수 있게' 하였으며(법 제3조의2 제1항), 그 밖에도 ② 당사자 간에 반대약정이 없으면 임차권등기절차에 협력을 청구할 수 있는 규정(민법 제621조)에 의해서 판결에 의한 경우에도 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동일한 효력을 갖도록 하였고(제3조의4 제1항), ③ 임차기간 종료 후 임차보증금을 반환 받지 못한 임차인이 법원에 임차권등기명령신청을 하여 받아들여진 경우 법원의 촉탁으로 임차권이 등기되는 경우를 신설한 것이다. 또, 보증금반환청구소송에서 소장송달과 기일지정 등 소액사건심판법의 일부조항을 준용하도록 하여 소송절차가 신속히 진행될 수 있도록 하였다(법 제13조).

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_ 그러나 본래 이 법 자체가 사법의 수정원리를 반영한 특별법이고, 특히 특별규정이 점차 보편화되면 일반법체계로 흡수하여 일반법을 살아 있는 생활규범으로 업데이트(update)해야 할 것임에도 수차의 개정 과정을 통해서 특별법을 더욱 정치(精緻)하게 만든 결과, 상대적으로 일반법을 무력화시키며 동시에 임차인을 지나치게 보호하고 임대인 보호에는 소홀한 것이 아닌가하는 비판이 있을 뿐만 아니라, 본문이 겨우 12개 조에 불과하고 부칙과 시행령을 모두 포함하더라도 30개 조를 넘지 못하는 이 법의 입법 취지를 실현하기 위해서는 법원의 판례를 통한 '살아있는 법'의 창조가 다른 어느 곳보다 넓은 분야이기도 해서 재검토를 필요로 한다는 주장도 많다.


二. 임차권등기명령

_ 종래에는 임차인이 '최우선변제권'이나 '우선변제권'을 행사하기 위해서는 대항요건인 공시방법을 유지해야만 가능함으로써, 임대차 종료 후 임차인이 임차보증금을 반환 받지 못한 상태에서 이사를 하거나 주민등록을 옮기면 대항력과 우선변제권을 상실하는 맹점이 있었으나, 4차 개정에서는 임차권등기명령제도(제3조의3)를 신설하여 임차인이 '임대차계약 종료후 보증금을 반환 받지 못한 경우'에 그 부동산 소재지를 관할하는 지방법원·지원이나, 시·군 법원에 '임차권등기명령'을 신청하여 그 이후에는 '주민등록과 주택의 점유'라는 대항요건과 공시방법의 제약없이 임차보증금을 회수할 수 있도록 하였다.
_ 즉, 이 제도는 임대인의 동의에 기하지 않은 등기를 인정함과 동시에 주택의 점유 없이도 기존의 대항력 및 우선변제권을 유지할 수 있도록 한 민법 제621조의 특칙이라고 할 수 있는데,주5) 이 제도의 실행을 위하여 임차권등기명령절차에관한규칙(규칙 제1592호 1999. 2. 27.)과 주택임차권등기사무처리지침(등기예규 제962호) 등 하위법규가 제정되었다.
주5)

윤 경：경매에서의 주택임차권 등기권자의 지위(월간 법조 2000. 4.), 6면 이하.

_ 한편, 이 규정은 이미 "존속중인 임대차의 경우에도 적용된다."고 하여( 부칙 제2항), 이 법 시행 이전에 임차계약을 하고 아직 기간이 만료되지 않은 임대차의 경우에도 적용된다.

1. 임차권등기명령 신청

가. 신청 당사자
_ 임차권등기명령을 신청할 수 있는 신청인은 임차인이고, 피신청인은 임대인이다. 임차권등기명령은 신청인이 부동산소재지 관할법원의 법관에게 신청하는 비송사건이며, 임차인의 신청에 대하여 법관이 내리는 재판은 '결정의 형식'을 취하므로 당사자는 민소법 규정을 준용하여 이 재판에 대하여 항고나 이의를 할 수 있다(민소법 제409조 참조).
_ 그러나 실무상 임차권등기명령의 촉탁등기 후 임차인이 이사 등의 사유로 주소가 바뀐 뒤, 제3자 등의 신청으로 경매절차가 개시된 경우 집행법원의 이해관계인에 대한 최고가 임차권등기명령에 의하여 등기된 주소지로만 송달하여 결국 송달불능 등으로 임차인은 그 사실을 알지 못한 채 경매절차가 종료되는 문제점과 함께 임대인이 송불되어 임차인등이 송달 가능한 주소보정과 공시송달 등에 있어서 많은 문제점이 나타나고 있다.
(1) 신청인
_ 당사자는 임차계약을 체결했던 임대인과 임차인이 원칙이겠지만, 임대차계약이 본래 시간적 개념을 요소로 하는 계속적 계약관계이어서 당사자가 변동될 경우도 많아서 그 동일성 판단에 논란도 있는데, 임차인의 승계문제와 법인이나 비법인도 이 법의 적용을 받는 임차인이 될 수 있는지의 여부가 논의된다
_ 먼저, '임차인의 승계에 관한 문제'로써 본래 채권인 임차권은 상대권이지만, '임대인의 승낙'을 받아 임차주택을 전대할 수도 있으므로(민법 제629조) 신청인이 달라질 수 있는데, 임차인이 전부나 일부를 전대한 경우 전차인이 주택을 인도 받아 주민등록을 마치면, 전차인은 직접점유자가 되고 임차인은 전대차의 범위에 따라서 공동점유나 간접점유가 형성되어서 임차인과 전차인 모두에게 임차권이 있을 뿐 아니라,주6) 주택반환청구권의 양도나 점유개정의 방식으로 임차주택을 인도한 경우에도 직접점유자의 주민등록 이외에 간접점유자인 전차인의 주민등록도 각각 마친 경우에는 각각 임차권등기명령을 신청할 수 있는 임차인이 될 수 있다고 할 것이다.
주6)

대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2509 판결, 1994. 6. 24. 선고 94다3155 판결.

_ 둘째, 근래 자연이이 아닌 법인이나 법인 아닌 사단·재단 등의 경제활동이 많아진 상황에서 그 사원들의 사택으로 부동산을 임차하는 경우에 임차인의 범위를 '법인이나 비법인도 포함할 것인가'하는 점에서 이 법이 경제적 약자인 임차인의 주거안정을 위하여 제정된 것이므로 '임차인'이 자연인이 아닌 법인이나 법인 아닌 사단·재단이라 할지라도 적용을 배제할 아무런 근거가 없으므로 임차인으로서 보호대상이 된다는 볼 수 있고, 그러한 하급심 판결도 있었으나, 대법원은 이를 부인하였다.주7)
주7)

서울고법 1996. 1. 9. 선고 95나21398 판결은 甲 주식회사가 아파트를 임차하여 입주 사원 명의로 전입신고를 마쳤으나, 그 후 아파트 소유자 乙이 丙보험회사로부터 차용한 채무를 갚지 못하여 신청한 경매절차의 경락대금배당에서 제외되자 제소한 사건에서 "주택임대차보호법 제1조의 제정목적뿐만 아니라 이 법 어디에도 법인이 임차인을 자연인이 임차인과 달리 그 보호대상에서 제외한다고 해석할 합리적인 근거가 없다."고 하였으나, 이 사건 상고심에서 대법원은 "주택임대차보호법은 임차인인 서민들의 주거안정을 보호하려는 취지에서 제정된 법이므로 법인을 그 보호대상으로 삼고 있다고 할 수 없으며, 법인은 애당초 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없는 점 등에 비추어서 법인의 직원이 주민등록을 마쳤다고 하여도 이를 법인의 주민등록으로 볼 수 없으므로 이 법에 의한 우선변제권을 주장할 수 없다."고 하였다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96다7236 판결).

_ 결국, 임차권등기명령을 신청할 수 있는 임차인은 원칙적으로 자연인으로써 임대차계약서에 기재된 임차인의 성명과 동일인일 것을 요하지만, 만일 임차권을 양수 받은 경우에는 양수인이 그 사실을 입증하는 계약서 등 소명자료를 첨부하여 신청할 것이며, 신청인의 주소 역시 임대차계약서와 주민등록등본에 기재된 주소이어야 하겠지만, 현실적으로 다른 경우에는 그 주소지를 기재하여야 한다. 물론 대리인에 의해서 신청하는 경우에는 신청인 본인의 주소 성명 이외에 그 대리인의 성명과 주소를 기재하고, 그 자격증명을 첨부해야 할 것이다.

(2) 피신청인
_ 피신청인인 '임대인' 역시 임대차계약서와 등기부상 기재된 임차주택의 소유자임이 원칙이겠지만, 역시 임차계약의 계속계약의 성질상 임대인이 변동될 수 있는데, 가령 매매·상속 등의 사유로 소유자가 달라질 수 있을 뿐 아니라 임차계약은 반드시 임차주택의 소유자와 체결할 것을 요하지 않으므로 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 자와의 계약인 경우에도 피신청인과 임대인이 다를 수 있는데 이와 같은 경우 임차인은 소명자료를 첨부하여 임대인을 현소유자로 기재할 수 있다.
_ 그러나 제3자에게 임대할 권한을 가지는 명의신탁의 경우 임차인이 등기부상 소유자인 수탁자와 임차계약을 체결한 경우에도 적법하다는 판례가 있었으나,주8) 1995년 7월 1일부터 시행된 '부동산실권리자명의등기에관한법률'에 의해서 법 시행 1년 후부터는 명의신탁의 효력이 부인됨을 유의해야 할 것이다.
주8)

대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결.

_ 또, 임대인의 등기부상 주소지와 실제주소지가 다른 경우, 신청서의 주소란에는 주민등록상 주소 이외에 등기부상 주소를 기재해야 하며, 적법한 대리권을 가진 자와 체결한 계약이라면 그 자격증명도 첨부하여야 할 것이다.


나. 신청절차 및 신청서 기재사항
(1) 신청절차
_ '본래의 임차권등기'는 당사자인 임대인과 임차인이 공동신청하는 것이 원칙이지만(부동산등기법 제27조 제1항, 제28조), '임차권등기명령'에 의해서 이루어지는 임차권등기는 임차인의 신청에 의해서 법원의 촉탁에 의해서 이루어진다. 즉, 순수하게 임차인이 단독으로 신청할 수 있는 것이 아니라 ① 임차기간이 만료된 경우에 ② 임차인은 부동산 소재지 관할법원의 판사에게 신청서를 제출하여 ③ 판사의 요건심리 결과 이유 있다고 인정하면 ④ 관할 등기소에 등기명령을 촉탁하도록 하는 일정한 제약을 규정한 '간접방식'을 택하였는데, 임차인의 등기신청은 민소법상 가압류절차를 준용하도록 하였다(제3조의3 제3항, 규칙 제8조).

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(2) 신청서 기재사항
_ 신청서에 기재할 사항은 규칙 제2조에 상세히 규정되어 있는데, 그 내용은〔별지 1호〕와 같다.
_ 신청서에 기재할 '신청취지'는 판사에 의해서 임차권등기명령신청이 이유 있다고 받아들여질 경우에 내려지는 결론 부분과 같다. 그러므로〔별지 1〕양식의 예시문구와 같이 신청서에 의하여 신청인이 어떤 내용의 임차권등기명령을 구하는지 여부를 명확히 기재하여야 한다.
_ 만일, 주택의 일부를 임차하고 신청하는 경우에는 예컨대, '별지 목록 기재 건물에 관하여……' 부분을 '별지 목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 ㈀, ㈁, ㈂, ㈃, ㈄……의 각 점을 순차로 연결하는 선내부분 방 00㎡에 관하여……'라는 등으로 특정하여 기재하고, 목적부분을 표시한 건물도면(부동산목록 5부와 임차주택이 건물의 일부인 경우에는 건물도면 5부 별도추가)을 첨부하여야 한다.
_ 또, 신청취지의 내용을 이루고 있는 제1항∼6항 중에서 제6항 이외의 사항은 등기사항이기도 한데, 그 중 가장 중요한 제2항 '임차보증금'은 임차인이 계약 당시 지급한 금액을 기재하는 것이 아니라 임차권등기명령 신청시까지 반환 받지 못한 잔존액을 기재하여야 한다.
_ 그러므로 계약 당시의 임차보증금액이 그 이후에 증가된 경우에는 당초금액과 증액한 연월일 및 그 금액과 차임을 각각 구분하여 기재하고,주9) 또 이미 일부를 반환 받았다는 등의 사유가 있는 경우에는 그 잔존액만이 청구금액이 되며, '전세'라는 형식으로 일정한 보증금(속칭 전세금)을 지불하는 이외에 별도로 차임(월세 등)을 주지 않는 채권적 전세(제12조, 속칭 전세계약)주10) 의 경우에는 그 본질이 임대차이므로 이 경우에는 차임란을 공란으로 둔다.
주9)

임차보증금액 기재례 :

1. 변동이 없는 경우：금 일천팔백만 원

2. 변동이 있는 경우：최초 금 일천오백만 원, 1998. 7. 1. 금 일천팔백만 원으로 증액

주10)

곽윤직, 물권법, 415면 이하에서 '전세라는 관행은 구한말부터 문헌에 나타나는 상당히 오래된 우리 나라 고유의 부동산 임대차 특히 건물 임대차의 한 형태라고 하면서, 그 법적 성질은 '일종의 특수한 임대차라는 설'과 '임대차와 이자부 금전소비대차가 결합한 혼합계약설'이 있는데, 이러한 전세가 보통의 임대차와 크게 다른 점은 목적건물의 사용에 대한 대가의 지급방법이라고 하였다.

_ 한편, 주민등록 및 임차주택의 점유개시일자는 임차권의 대항요건이기도 하여서 이사 등의 사유로 주민등록을 옮기거나 임차주택의 점유를 상실한 경우에도 임차인은 임차권등기명령을 신청 할 수 있는지 여부가 문제되는데, 반대설이 있으나 법 제3조의3 제1항과 제5항의 해석상 임차인이 그 요건을 상실하였음에도 임차권등기신청을 하면, 법원은 점유개시일자 혹은 주민등록일자를 공란으로 한 임차권등기명령을 발령하고, 이에 기하여 임차권등기가 경료되면 임차인은 법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력과 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 갖는다고 하였으므로 이를 적극적으로 보아야 할 것이다.주11)
주11)

같은 취지：윤 경(전게 논문, 8면 참조).

_ 다른 한편, 신청인의 임차권등기명령신청이 법원에 의하여 받아들여질 경우 신청취지에 이르게 되는 이유가 적정한지 여부를 판단하는 자료가 되는 '신청이유'는 임차권등기명령의 발령을 구하는 사유를 6하원칙에 따라서 구체적으로 적시하여야 하며, 이에 대한 '소명자료'도 제출해야 한다.
_ 소명자료에 관하여 임차권등기명령절차에 관한 규칙(제3조)은
_ ① 임대인 소유로 등기된 주택의 등기부등본(만일 임대인 소유로 등기되지 아니한 주택인 경우에는 건축물관리대장 등 즉시 임대인 명의로 소유권보존등기를 할 수 있음을 증명할 서면 즉, 임대인 명의로 소유권보존등기를 대위할 수 있는 정도의 서면)
_ ② 임차계약 사실 및 그 내용을 증명할 수 있는 임대차계약서 사본
_ ③ 임차인이 신청 당시 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력을 취득한 경우에는 임차주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날을 소명하는 서류(예：주민등록등본 등), 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날을 소명하는 서류 및 공정증서로 작성되거나 확정일자가 찍혀있는 임대차계약서 사본을 첨부하고,
_ ④ 임차목적물에 관한 등기부상 용도가 공장·점포 등과 같이 주거시설이 아닌 경우에는 임차계약시부터 현재까지 주거용으로 사용하고 있음을 증명하는 서류(예：건물사진 등 주택의 이용현황을 증명할 수 있는 자료)
_ ⑤ 기타 소명자료라고 예시하였다.
_ 여기에서 '기타 소명자료'는 예컨대, 다가구주택이나 단독주택의 방 1개 등 건물의 일부를 임차한 경우에는 그 주택의 평면도를 그려서 임차인의 점유부분을 특정할 수 있는 정도의 건물도면, 임차거물이 등기부등본 표제부 등의 기재로 판단하여 주거용 건물이 아닐 경우에는 임대차계약 체결시부터 신청 당시까지 주거용으로 사용하고 있음을 증명하는 건축물관리대장·인근주민의 확인서·사진 등이 될 것이다.
_ 그 밖에, ① 첨부서류의 표시와 ② 제출연월일, ③ 관할법원의 표시, ④ 신청서에는 2,000원의 인지를 첨부하고, ⑤ 당사자 1인당 3인분(2,260원×3회＝6,780원)의 송달료를 현금으로 납부하고, ⑥ 등기촉탁수수료 1,000원, 등록세 및 등록세액의 20%에 상당하는 교육세를 납부한 영수증을 첨부하여 신청인이 기명날인해야 한다. 등록세는 ① 차임이 있는 임대차 즉 '본래의미의 임대차인 경우'에는 보증금액에 관계없이 월차임을 기준하여 월차임의 1,000분의 2이지만(지방세법 제131조 제1항 제6호의5), ② 법 제12조에 규정된 등기하지 아니한 전세 즉 '채권적 전세인 경우'에는 보증금의 액수에 상관없이 등록세 3,000원 및 교육세 600원을 납부하도록 되어 있다(지방세법 제131조 제1항 제8호).



2. 등기명령의 효력의 발생
가. 효력의 발생시기
(1) 임대인에게 고지한 때
_ 이미 언급한 바와 같이 임차권등기명령신청은 민소법의 가압류절차를 준용하도록 하였으나(제3조의3 제3항), 채무자에게 가압류결정 정본을 송달하기 전에 가압류집행을 할 수 있도록 한 민소법 제708조 제3항은 준용되지 않으므로 임차권등기명령이 임대인에게 고지되어 그 효력을 발생한 이후에 비로소 법원은 임차권등기촉탁을 하게 된다. 즉, 임차권등기명령은 판결에 의한 때에는 선고를 한 때에 효력을 발생하지만, 결정에 의한 경우에는 상당한 방법으로 임대인에게 고지한 때에 효력이 발생한다(규칙 제4조).
_ 임차권등기명령신청의 재판은 '결정의 형식' 취하므로 신청이 기각된 경우, 임차인은 민소법의 항고에 관한 규정(규칙 제8조, 민소법 제409조 이하)을 준용하여 즉시항고 할 수 있고, 신청에 대한 고지를 받은 임대인도 이의할 수 있는데, 항고나 이의절차에 관하여는 명문규정이 없지만 결정이나 명령에 대하여 항고 할 수 있는 민소법 규정(제409조)을 준용하여 재판의 고지가 있은 날로부터 1주일 이내에 해야 할 것이다(제414조).
_ 그러나 임대인에 대하여 송달불능 등의 사유로 고지되지 못하는 경우에 법원은 신청인인 임차인에게 송달이 가능한 임대인의 주소보정을 명하지만, 현실적으로 이 제도의 신설이 IMF 경제위기 이후 임대인이 채무초과나 부도 등의 사유로 행방불명인 사례가 많아서 임대인에 대한 고지절차에 애로가 많은데, 이에 대한 문제점과 대책은 뒤에 별도로 검토해 보기로 한다.

(2) 등기 촉탁
_ 임차권등기명령이 효력을 발생하면, 법원은 지체 없이 촉탁서에 재판서등본을 첨부하여 관할등기소 등기관에게 임차권등기 기입을 촉탁하고(규칙 제5조), 등기관은 당해 임차주택이 ① '등기건물인 경우'에는 즉시 주택임차권등기사무처리지침(등기예규 제962호 기재례 제5, 별지 을구) 기재와 같은 임차권등기 기재를(〔별지 2〕을구 참조), ② '미등기 건물인 경우'에는 부동산등기법 제134조 규정을 준용하여 촉탁서에 첨부된 서면을 참조

[216]

_ 하여 직권으로 갑구(〔별지 3〕갑구 참조) 기재와 같은 소유권보존 대위등기를 한 후에 다시 을구에 임차권등기를 기입하고 등기필증을 촉탁법원에 송부하도록 하였다(규칙 제7조,〔별지 2〕을구 참조).
_ 특히 유의할 점은, 법 제3조 제1항의 규정에 의해서 보증금반환청구소송의 확정판결이나 이에 준하는 채무명의에 기하여 경매를 신청하는 임차인 등 '대항력을 취득한 임차인'은 그 집행력으로 당연히 효력을 가지지만, 임차권등기명령에 의하여 임차권등기가 경료된 임차인 즉 '임차권 종료 후 보증금을 받지 못한 임차인(제3조의3 제1항)'의 경우에는 임차권등기가 경료된 시점을 기준하므로 임차권등기명령을 신청하였으나 아직 임차권등기가 완료되지 아니한 동안에는 이사나 주민등록이전을 하지 말아야 한다.
_ 또, 임차권등기명령에 의하여 임차권등기가 경료된 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 '임차주택에 이미 저당권 등 담보물권이 설정되어 있는 경우'와 마찬가지이므로 제2의 임차권등기를 하더라도 담보권실행을 위한 경매절차에서 이미 설정된 담보물권자나 경락인에게 대항하여 '최우선변제권'을 행사한 배당을 받을 수 없다.


나. 효 력
(1) 임대인 고지와 등기촉탁의 상호관계
_ 임차권등기명령의 효력은 임대인에게 고지한 때에 발생하지만(규칙 제4조), 법원이 재판서등본을 관할 등기소에 촉탁하는(규칙 제5조) 시점과의 관계에서 효력발생시기가 문제될 수 있으나, 이 문제는 법 일반원칙에 따라서 임대인에게 고지한 때에 채권적 효력을 발생하고, 등기부에 등기되어야 비로소 물권적 효력인 제3자 효력이 발생하게 될 것이다.

(2) 본래의 임차권등기와의 관계
_ 본래 민법에서 규정한 '임차권등기를 경료한 임차인'은 임차계약의 당사자가 공동으로 등기신청을 하게 되지만, 등기는 임차권을 공시하는 특수한 형식일 뿐 임차권등기로서 채권이 물권으로 전환하는 것은 아니어서 임차인은 임대인에게 대항력만 가진다.
_ 그러나 '이 법에서 인정한 임차인'은 민법 본래의 효력인 임대인에 대한 대항력 이외에 일반채권자에 대한 우선변제권도 인정되고 있어서 그 지위와 성격이 논의 될 수 있는데, 신설된 '임차권등기명령에 의한 임차권등기를 경료한 임차인' 역시 '이 법에서 인정한 임차인'과 달리 취급할 아무런 이유가 없다.
_ 그러므로 법은 '임차권등기명령에 의한 임차권등기를 경료한 임차인'에게 임대인에 대한 대항력과 일반제3자에 대한 우선변제권의 두 권리를 모두 인정하였으나(제3조의3), 혼란을 막기 위해서 이 법 시행일인 1999. 3. 1. 이전에 이미 임차권등기를 마친 경우에는 우선변제적 효력을 인정하지 않고 대항력만 인정한다고 하였다( 부칙 제3항).
_ 또, 임차권등기가 경료된 주택을 다시 임차한 임차인에게는 소액보증금의 '최우선변제권'이 인정되지 않는다고 하여(제3조의3 제6항) 최우선변제권을 가진 임차인이 충돌하는 경우를 막았다.




三. 문제점

1. 특별법의 확장문제
_ 제도적 측면에서 제4차 개정 법에서는 임차권의 승계와 임차권등기명령신청권 등을 신설·개정하여 임차인 보호에 진일보하였으나, 이것은 본래 민법에 대한 특별법으로서 예외적·한시적인 성격을 가져야 할 특별법을 더욱 확충하고 정치(精緻)하게 한 조치로써 일반법 체계의 혼란을 초래하고 특별법 만능이라는 잘못된 사고를 갖게 할 염려가 있다.
_ 본래 주택임차인 보호문제의 출발은 임차계약이 우선적 지위에 있는 임대인의 비협조 등의 사유로 임차권등기나 전세권설정등기를 하지 못했던 영세 임차인을 보호하기 위한 조치이었으므로, 이러한 등기를 의무화하거나 강제규정을 둔다면 구태여 이러한 특별법을 제정해야 할 필요가 없음에도 불구하고,주12) 경제적 약자인 임차인 보호를 위하여 최우선변제권과 우선변제권, 확정일자증명 등을 규정한 이 법의 입법 취지를 인정한다 할지라도 특별법의 적용대상이 일반화·보편화되면 그 규정을 일반법에 편입하고 특별법을 폐지하거나 간이화해야 할 것임에도 불구하고 임차권등기명령제의 신설과 같이 계속 확대·규정하는 것은 특별법 만능이라는 법체계의 혼선과 특별법의 공룡화를 초래함과 동시에 필연적으로 민법의 전세권이나 임대차에 관한 규정이 사문화되어 일반법체계의 혼란과 낙후를 가져오게 될 것이다.
주12)

같은 취지：장진호, "개정 주택임대차보호법의 문제점", (법률신문 1999. 3. 15. 15면).

2. 임대인 등의 권익보호 문제
가. 임대인의 재산권 이용의 제약
_ 법은 그 동안 수차례의 개정을 통해서 임차권 강화에 노력해왔지만, 상대적으로 점차 약화되는 임대인의 불이익에 대해서는 고려하지 않는 측면이 많아져서 권리자와 의무자가 뒤바뀌는 느낌마저 갖게 되기에 이르렀다.
_ 아무리 산업화·도시화된 현대사회라 할지라도 소유자보다 이용자를 더 우대 할 수는 없는 것임에도 재산권의 이용과 활용이라는 측면이 강조되고 있는 현실사회에서 부동산 소유자인 임대인의 재산권 활용을 보호할 필요성이 크게 간과되는 점이 있다. 예컨대, 방 4칸인 주택의 소유자가 그 중 1칸을 임대한 뒤 그 주택을 금융기관에 담보하고 융자를 얻으려 한다고 할 경우, 금융기관은 소액임대차 최우선변제권을 의식하여 아직 임대하지 않은 방 3칸에 대해서도 1칸에 1,200만 원씩 최우선 변제할 경우에 대비해서 이미 임대한 것으로 보고 평가함으로써 소유자인 임대인은 주택의 실제가액에 상응하는 금전융통이 불가능하게 되는 결과를 맞게 되기도 한다.

나. 일반제3자의 거래안전 저해
_ 일반적으로 주택을 매수하거나 경락 받고자 하는 등 부동산물권거래를 하고자 하는 일반제3자는 공시의 원칙에 따라서 등기부 등의 열람이나 조사 등으로서 족한 것이 원칙이겠으나, '공시의 원칙'인 부동산등기부 조사 이외에 다시 대항력을 가진 임차인이 몇 명이나 되는지, 그 임차보증금은 모두 얼마인지 등의 주택현황을 면밀히 조사하지 않으면 큰 손실을 입게 된다는 것은 물권법 대원칙인 공시의 원칙에 반할 뿐 아니라 거래의 신속을 저해하는 일이 된다.
_ 그러므로 모든 부동산물권 거래에서 공시의 원칙을 단순화하여 임대차계약서에 확정일자증명을 받은 임차인도 임차계약서를 원인서면으로 하여 단독으로 관할등기소에 전세권 혹은 임차권설정등기를 신청하도록 하고, 등기신청이 접수되면 등기관이 임대인에게 그 사실을 통지함과 동시에 일정기일 내에 이의가 없으면 접수된 등기신청서 내용대로 설정등기를 해 주면 될 것을 굳이 '임차권등기명령'이라는 새로운 제도를 만든 것은 절차를 더 복잡하게 한 면이 있다.
_ 물론, 본래의 민법상 임차권등기는 임차인의 권리보호를 위한 '사전적 조치'이고, 이 법에서 신설한 임차권등기명령은 임차계약 종료 후라는 '사후적 조치'로써 각각의 실익이 있는 제도이지만, '확정일자증명을 받은 임차인'만이 임차권등기 신청인으로 한정하는 이유는 등기신청단계에서 임대인의 협조를 얻기 어려운 점과 설정등기절차 등의 복잡함을 고려한 것이고, 임차계약 종료 후 신청에도 불구하고 판사가 심리하여 이유 있다고 인정한 경우에 촉탁하도록 한 것은 본래 부동산등기신청이 쌍방 공동신청원칙임을 고려한 절충적인 조치이겠지만, 애초부터 이 법 자체가 '부동산등기법의 규정에 대한 예외'를 인정한 특별법이므로 임차인 일방이 직접 등기신청 하도록 규정한다고 하더라도 크게 문제될 것이 없다고 생각된다. 더욱이, 이미 몇 차례 시행된 '부동산등기등에관한특별조치법'주13) 에서는 모두 소유권이전 등의 사실을 보증하는 인우보증인의 확인서 첨부만으로 권리자 일방이 신청할 수 있도록 한 선례도 많다.
주13)

정부에서는 그 동안 부동산을 매입 또는 상속하였음에도 부동산등기에 대한 인식부족으로 소유권이전등기를 하지 아니한 자들을 위하여 일정한 요건을 구비한 자의 보증서 내지 확인서를 첨부하여 등기할 수 있도록 몇 차례 한시적인 특별법을 제정하여 시행한 바 있는데, ① 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(1964. 9. 17. 법률 제1657호), ② 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호), ③ 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호), ④ 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호) 등이 있다.

3. 임차인 보호절차의 소홀
가. 임대인에 대한 임차권등기명령신청 사실고지
_ 임차보증금회수청구권을 행사하려는 임차인은 '주택의 점유와 주민등록'의 공시방법 유지를 대항요건으로 하는 제약을 해소하기 위하여 개정법은 임차인 단독으로 임차권등기를 신청할 수 있는 절차를 마련하였지만, 이 법 시행결과 임대인에게 임차권등기명령신청사실 고지단계에서 송달불능의 문제가 있다.
_ 앞에서 언급한 바와 같이 임차권등기명령신청이 있으면, 법원은 그 사실을 임대인에게 고지해야 하게 되는데(제414조), 실제에 있어서 임차주택의 소유자인 임대인이 대부분 채무초과나 부도 등의 사유로 행방불명인 사례가 많아서 송달불능 등의 사유로 반송되는 경우가 많은데, 법원은 신청인인 임차인에게 임대인의 송달이 가능한 주소를 보정할 것을 명하지만 주소보정에 어려움이 많아서 본안의 판단이나 임차권등기신청 단계에서 권리구제가 좌절되는 경우도 많다.

[221]

_ 생각건대, 민사소송은 신속·적정·경제를 이상으로 하고 있으므로 법원은 소송지휘권에 기한 절차의 적절한 판단으로 일정한 경우 공시송달을 인정할 필요성이 있을 뿐 아니라, 또 공시송달은 현실적으로 송달을 받을 자에게 소송서류를 교부하지 않고 송달의 효력을 발생시키는 것이어서 수송달자의 불이익은 어느 정도 예정된 제도임에도 법원이 사안을 판단하여 직권에 의한 절차의 적정을 무시하거나 방관하고(?) 소명이 필요한 거의 모든 경우를 당사자에게만 맡기는 것은 곧 사법부의 경직성 내지 국민 권리보호의 지연 내지 거절과 같다는 국민의 지탄을 면하기 어려울 뿐만 아니라, 소송의 지연만큼 민주사법의 신뢰를 해친다고 할 것이다.
_ 그러므로 법원은 당사자 권리구제와 사법정의의 실현을 위하여 적극적으로 민사소송에서의 보증금 공탁이나 선서서 등 여러 '소명의 방법'을 규정한 제271조를 폭 넓게 적용할 필요가 있고, 또 공시송달을 신청을 하였으나 그 소명이 불충분한 경우에도 직권 조사촉탁제도(제130조 제5호, 제266조)를 적극 활용하여 수송달자의 본적지 시장·구청장 또는 읍·면장 등에게 조회하거나 관할 경찰서장에게 소재수사 촉탁 등 법원이 직권으로 촉탁이나 조사를 명하는 등 적극적인 자세를 요청한다.
_ 최근 대법원은 이러한 조치의 하나로 예규를 제정하여 임대인의 주소지로 송달하였으나 송달불능이 된 경우, 법원은 직권으로 임차권등기명령 신청서에 첨부된 부동산등기부등본 및 임차계약서에 기재된 임대인의 주소지로 송달하고, 그 경우에도 송달불능된 경우에는 그 송달불능사유에 따라서 직권으로 공시송달, 혹은 발송송달을 하도록 하였다.주14)
주14)

송무예규 제769호.

_ 그러나 공시송달신청을 하기 위하여 실무상 가장 많이 이용하고 있는 최후주소지 통·반장의〈불거주 확인서〉는 주민등록법규의 개정으로 퇴거신고절차가 삭제됨으로써(개정 전 주민등록법시행령 제12조 참조) 통·반장이라 해도 그 사실을 객관적으로 증명할 수 없게 되어 근거가 불충분한 확인서에 불과할 뿐 아니라, 확인서 발급에 따른 일부 불미스런 행태도 보고되고 있으므로 법원은 통·반장 작성의 불거주 확인서에 매달리지 않고 근래 대도시의 주거환경이 대부분 아파트와 같은 공동주택의 비율이 늘어나고 있는 현실에 비추어서 아파트 관리소장이나 그에 준하는 관리인들 특히, 주민등록 전입시에 전입지 세대주와 종전 거주지의 세대주가 다른 경우(즉 일부전입의 경우)에는 종전 거주지의 세대주나 전입자의 확인을 받도록 한 주민등록법시행령 등을 참조하여 이들의 확인서와 주민등록 등·초본 등을 소명자료로 인정하는 방법 등 소명을 위한 폭넓은 대안을 활용할 필요가 있다.
_ 그 밖에도, 공시송달신청의 소명을 당사자가 제출하는 서면 이외에 '참고인 심문신청'을 받아들여서 심문하거나 심문에 갈음하는 인증서를 널리 인정하는 방법이 필요한데, 판사의 직접심문이 아닌 심문에 갈음하는 인증서 등을 소명자료로 활용할 경우에는 혹시 발생할지도 모르는 신청당사자의 소송사기와 같은 위험을 막기 위하여 민소법 제271조 제2항의 규정에 의한 보증금의 공탁이나 선서서를 제출하게 하는 방안도 고려할 수 있을 것이다.

나. 임차인의 임차보증금회수
_ 채권자에 의하여 집행법원에 경매신청이 접수되면, 법원은 즉시 부동산 소재지 관할 등기소에 경매개시결정 기입등기를 촉탁하게 되는데, 경매개시결정 기입등기는 당해 부동산에 대한 압류의 효력이 있다.
_ 이 경우 이 법에 의한 대항력을 갖춘 임차인은 목적부동산에 대하여 등기없이도 제3자에게 대항할 수 있는 물건 또는 채권을 가진 자에 해당하지만, 법 제607조 제4호의 규정에 따라서 낙찰허가 결정 전까지 집행법원에 그 권리를 증명하여야만 비로소 이해관계인이 되는데,주15) 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차인의 경우에도 그 지위가 논의될 수 있으나 역시 민법상 등기된 임차권자의 지위와 같이 판단하여 부동산 위의 권리자로서 이해관계인으로 본다(법 제607조 제3호).
주15)

대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정.

_ 집행법원은 이해관계인에게 채권신고할 것을 최고하지만(법 제607조), 통지할 주소지는 등기부상의 주소지에 국한되어서 임차권등기명령으로 등기촉탁된 임차인 역시 대부분 당해 부동산의 소재지를 '주소지'로 등기되기 마련인데, 등기 이후 대부분 다른 주소지로 이사하는 것이 보통이어서, 가사 당해 부동산에 대한 채권자에 의해서 경매절차가 개시되었다 할지라도 집행법원에 의한 채권신고 최고는 등기된 임차인이라 할지라도 거의 송달 받지 못하고 실무상 대개 송달불능이나 발송송달로 처리하고 있다.
_ 그러므로 임차권등기명령에 의해서 등기기입이 이루어진 이후 그 등기만 믿은 선의의 임차인이 알지 못하는 사이에 그 부동산에 대한 경매절차가 이루어지고, 종료되어서 임차보증금을 회수할 실익은 거의 없는 결과가 될 수 있는데, 이런 선의의 임차인 피해를 막기 위해서 법원에 주소변경등기 촉탁신청을 하여 법원의 촉탁으로 이루어지는 절차를 거치지 않고, 신속하게 임차인이 단독으로 직접 신주소지를 등기할 수 있는 임차권변경등기신청을 인정해야 할 것이라는 요구가 많았는데,주16) 최근 대법원은 이런 요구에 부응하여 법원의 촉탁에 의하여 경료된 등기의 등기명의인의 표시변경(주소, 성명 및 주민등록번호의 변경 등)시에는 등기명의인이 촉탁법원을 통하지 않고 직접 등기신청이 가능하도록 하였다.주17)
주16)

정승열："임차권등기명령제도의 문제점과 대책", {법조 1999. 9.(통권 제516권)} 244면.

주17)

촉탁에 의하여 경료된 등기의 등기명의인 표시변경등기의 신청 가부{등기예규 제987호.)}.

다. 임차권등기명령신청과 그 촉탁에 따른 등기비용
_ 본래 타인의 부동산물권을 이용하는 여러 방법 중에서 특히, 주택의 경우 전세권이나 임차권등기 등의 절차를 이용하지 않고 채권적 전세나 등기하지 않은 임대차가 많이 이용해 왔던 것은 우월적 지위에 있는 건물소유자인 임대인 등의 소극적인 자세가 주요이유이기도 하지만, 전세권자나 임차인 역시 등기절차를 이용하기에는 등기절차의 복잡함과 등록세나 교육세 등의 조세에 대한 부담이 컸던 것도 주요이유의 하나이었는데, 임차권등기명령제도를 신설하는 과정에서도 이 문제에 소홀히 한 면이 있다.
_ 물론, 법은 임차권등기명령 신청 및 이에 따른 비용을 임대인에게 비용으로 청구할 수 있다고 하였지만(제3조의3 제8항), 경매를 신청하거나 배당절차에 참가하여 현실배당된 이후에나 회수가 가능한 이런 규정보다는 아예 부동산등기법에 전세권설정등기 중 '영세한 소액 전세권자의 범위를 정해서' 이들이 단독으로 등기신청을 할 수 있도록 함과 동시에 등록세 등의 경감규정을 둔다면 구태여 이렇게 법을 개정하면서까지 기형적으로 규정할 필요는 없을 것이다.주18)
주18)

대한법무사협회에서는 1999. 3. 29. 대한법협 제93호로 "1999. 4. 6.부터 각종 공과금을 제외한 법무사 보수를 대국민 법률서비스 차원에서 무료 봉사하기로 하였다."

_ 더욱이 특별법의 일반법화를 위해서 초기에 인정된 특례규정도 보편화된다면, 이를 일반법으로 삽입하고 특별법을 폐지 내지 간이화하는 조치도 필요하다고 생각된다.