경매에서의 가압류권자의 지위

[강변]

경매에서의 가압류권자의 지위

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I. 서 언

_ 부동산경매절차에서 가압류권자는 그 출현빈도에 비하여 근저당권자 등 담보권자나 선순위 가처분권자, 가등기권자나 임차인들보다 상대적으로 덜 중요하게 인식되고 있는 듯하고, 나아가 민사집행법주1) 상 경매절차에서 이해관계인으로도 인정받지 못하고 있다. 그러나 가압류권자는 경매절차에서 약방의 감초처럼 거의 빠지지 않고 등장하고 있으며 적지 않은 문제점을 내포하고 있는 것 또한 사실이다. 즉 가압류는 그 취득의 신속성과 용이성 및 경제성으로 말미암아 장차 경매절차가 개시될 예정이거나 경매절차가 진행되고 있는 도중에 채권의 확보 내지 사실상의 집행 수단으로 애용되고 있는 반면 아직 채권의 존부나 범위가 확정되지 않은 상태에서 이루어지기 때문에 경매절차를 혼탁하게 할 우려가 있으며, 또한 뒤에서 보는 바와 같이 그 지위의 불안정성으로 말미암아 추가배당 등의 문제를 일으키기도 한다.
주1)

이하 '법'이라고만 한다.

_ 여기에서 이러한 가압류권자의 지위를 경매절차의 각 단계별로 고찰해보고 나아가 실무상 제기되는 문제점들을 개괄적으로나마 짚어보고자 한다.

II. 경매개시결정 단계에서의 가압류권자

1. 가압류권자가 채무자에 대한 집행권원을 얻어 채무자 소유 부동산에 대하여 강제경매신청을 하는 경우
_ 강제경매개시결정을 함에 아무런 문제가 없다. 실무상 경매 신청채권자의 채권과 가압류채권이 동일한지 여부에 대하여 소명하도록 간혹 보정명령을 하는 경우가 없지 않으나 이것은 장래의 배당절차에 있어 중복하여 배당이 되는 것을 예방하기 위함일 뿐 특별한 의미를 갖지는 않는다.

2. 가압류등기를 한 후 채무자로부터 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 경우
가. 강제경매개시결정의 가부
_ 이 경우에는 집행법원이 경매개시결정을 할 수 있는지가 문제되는데, 집행권원이 된 채권이 가압류의 기본인 채권과 동일한 사실이 증명되면, 이 때 경매개시결정으로 나아가는 것은 가압류채권자가 본압류를 하는 것에 불과하므로 당연히 경매개시결정을 할 수 있다고 본다. 따라서 이 경우 경매개시결정 전에 집행법원으로서는 가압류의 피보전권리와 집행권원을 얻은 채권이 동일한지 여부를 먼저 확인하는 것이 바람직하다. 그리고 가압류의 피보전권리와 집행권원이 된 채권의 동일성은 엄격히 일치함을 요하지 아니하며, 청구기초의 동일성이 인정되는 한 가압류에 대한 관계에서 본안이라고 보아야 한다고 함이 판례주2) 이다.
주2)

대법원 1997.2.28. 선고 95다22788 판결 등.

_ 한편 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 가압류 후 이에 저촉되는 집행채무자의 처분은 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에게 대항할 수 없으므로(대법원과 통설이 취하고 있는 이른바 상대적 무효설의 입장) 가압류등기 후 소유권을 취득한 소유자를 강제경매개시결정문에 굳이 기재할 필요도 없으나 실무상 채무자란에 가압류채무자를, 소유자란에 현 소유자를 제3취득자로 기재하고 있다(예컨대, 제3취득자 ○○○라 표시한다).주3)
주3)

법원실무제요, 강제집행(II), 20, 51면.

나. 경매개시결정 후 가압류집행이 취소된 경우
_ 가압류등기 후에 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 경매절차 진행 중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우 어떻게 될 것인지 의문이 있을 수 있다. 이에 대하여 대법원은 가압류집행이 있은 후 강제경매개시결정으로 인하여 본집행으로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이라고 판시주4) 하였다. 따라서 이 경우에도 경매개시결정의 효력 및 그 후속절차의 진행에는 아무런 영향이 없다.
주4)

대법원 2002.3.15.자 2001마6620 결정.

III. 경매개시결정등기 후 매각대금납부에 이르기까지의 가압류권자

1. 경매개시결정등기 후 가압류의 기능
_ 압류채무자에 대한 일반채권자는 보통 가압류를 통하여 경매절차에 관여하게 된다. 물론 집행권원을 얻어 이중경매신청이나 배당요구를 함으로써 경매절차에 들어올 수도 있으나 배당요구의 종기주5) 이내에 이러한 절차를 밟는 것이 사실상 쉽지 않으므로 통상은 가압류의 방법을 취하게 된다. 왜냐하면 경매개시결정등기 후 배당요구의 종기 이내에 가압류결정을 받은 채권자도 집행법원에 배당요구를 함으로써 장래의 배당절차에서 배당을 받을 수 있기 때문이다(법 88조 ①항 참조). 그러나 배당요구의 종기 이후에는 가사 가압류결정을 받아 배당요구를 하더라도 원칙적으로 배당받을 수 없고, 다만 배당요구의 종기가 연기될 때 비로소 구제될 수 있을 뿐이다.
주5)

배당요구의 종기는 민사집행법상 도입된 중요한 제도 중의 하나로서 민사집행법은 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때에 절차에 필요한 기간을 감안하여 첫 매각기일 이전으로 정하도록 하고 있는데(법 84조 ①항 참조), 부동산등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3) 6조 ①항은 '특별한 사정이 없는 한 배당요구종기 결정일부터 2월 이상 3월 이하의 범위 안에서 정하여야 한다'고 규정하고 있다.

2. 이해관계인 해당 여부
_ 법은 부동산에 대한 경매절차와 관련하여 이해관계를 가진 자 중 특히 보호할 필요가 있는 자를 이해관계인으로 규정하고 있다. 곧 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자 등이다(법 90조). 따라서 위 조항에 열거된 이해관계인의 범위에 속하지 않는 자는 그 매각절차에 어떠한 이해관계가 있는 사람이라도 이해관계인으로 취급받지 못하게 된다.
_ 위 조항의 해석과 관련하여 가압류권자가 이해관계인에 해당하는지 여부에 대하여 의문이 있을 수 있으나, 대법원은 "경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 가압류를 한 자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없다"고 판시주6) 함으로써 가압류권자가 이해관계인에 해당하지 않음을 분명히 하였다.
주6)

대법원 1999.4.9. 선고 98다53240 판결.

_ 한편 이해관계인이 집행절차에 관하여 갖는 권리 중 주요한 것을 들면, 집행에 관한 이의신청권(법 16조), 경매개시결정에 대한 이의신청권(법 86조), 배당요구신청 또는 이중경매신청이 있으면 법원으로부터 그 통지를 받을 수 있는 권리(법 89조), 매각기일과 매각결정기일을 통지받을 수 있는 권리(법 104조 ②항), 매각결정기일에 매각허가에 관한 의견을 진술할 수 있는 권리(법 120조), 매각허부여부의 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 권리(법 129조) 등이 있다.

3. 가압류권자와 대항력 있는 임차인
_ 가압류등기는 주택 등의 임차인이 대항력을 취득한 임차인인지 여부를 판단하는 기준이 되기도 한다. 즉 임차주택에 가압류등기가 되어 있는 경우에는 가압류등기가 경료된 일자를 기준으로 그 전까지 임차인이 주택의 인도와 주민등록(전입신고)이라는 대항요건(주택임대차보호법 3조 ①항)을 구비하지 못하면 임차인은 매수인에 대하여 자기의 임차권을 주장할 수 없다.
_ 대법원도 임차인이 주민등록을 마치고 입주사용함으로써 주택임대차보호법 3조에 의하여 대항력을 갖는다 하더라도 부동산에 대하여 가압류등기가 마쳐진 후에 그 채무자로부터 그 부동산을 임차한 자는 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력에 의하여 가압류사건의 본안판결의 집행으로 그 부동산을 취득한 경락인(매수인)에게 그 임대차의 효력을 주장할 수 없다고 판시주7) 하였다.
주7)

대법원 1983.4.26. 선고 83다카116 판결.

IV. 매각대금납부 후 등기촉탁절차에서의 가압류권자

1. 서
_ 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다(법 135조). 그에 따라 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입의 말소절차를 밟게 된다. 즉 매각대금이 지급된 경우에는 법원사무관 등은 직권으로 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기를 촉탁하여야 한다(법 144조 ①항 2호). 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입이라 함은 매각에 의하여 소멸하는 저당권의 등기뿐만 아니라 매수인에 대항할 수 없는 모든 등기를 말하는데 그 기준은 오로지 부동산등기부에 적힌 것을 기준으로 판단한다.주8)
주8)

따라서 등기부에 기입되지 아니한 권리로서 특별법에 의하여 우선변제권이 인정되는 권리가 성립한 때를 기준으로 판단하여서는 안 된다. 예컨대 매각에 의하여 소멸하는 부동산의 부담 중 최선순위의 것보다 앞서 담보가등기 아닌 가등기가 있는데, 다시 그 등기보다 앞서 대항력과 확정일자를 갖춘 등기되지 아니한 주택 임차권자가 있고, 그 임차권자가 경매절차에서 보증금 전액을 변제받은 경우에도 위 가등기의 부담은 소멸하지 아니하고 매수인에게 인수된다{법원실무제요, 민사집행(II), 384면}.

_ 아무튼 여기서는 가압류와 관련된 부분에 한정하여 살펴보기로 한다.

2. 매각대금납부 후 가압류등기의 말소 여부
_ 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 기입등기가 되기 전, 즉 압류의 효력이 발생하기 전에 가압류등기를 한 가압류채권자는 당연히 매각대금으로부터 배당받을 수 있으므로(법 160조 ①항 2호) 가압류등기는 그 존재이유를 상실하고 매각에 의하여 소멸한다.
_ 한편 압류의 효력 발생 후에 등기한 가압류채권자는 매수인에 대항할 수 없으므로 매각에 의하여 소멸한다.
_ 그런데 최선순위의 가압류등기 후 소유권이 이전되어 제3취득자인 현소유자의 채권자가 경매신청하여 매각된 경우에 위 가압류등기가 말소되는지 여부에 대하여는 다소 논란이 있다.
_ 이 경우는 가압류등기 전에 부동산에 다른 선순위의 부담이 없는 경우인데 이 때에도 전소유자에 대한 가압류는 말소되어야 하고 다만 그 가압류권자에 대한 배당액은 공탁하여야 한다는 견해와, 위 가압류권자는 제3취득자인 현소유자에 대한 채권자가 아니기 때문에 배당에 가입할 수 없을 뿐만 아니라 제3취득자도 전 소유자에 대한 가압류권자에 대항할 수 없으므로 그 가압류등기는 말소할 수 없고 또한 현소유자 명의의 이전등기도 말소할 수 없다는 견해주9) 가 대립되어 있다. 경매절차에서 부동산 위에 존재하는 부담 내지 제한은 특별한 사정이 없는한 소멸한다고 보는 것이 권리관계가 간명하다는 점, 금전채권의 강제집행을 보전하고자 하는 가압류의 취지에 비추어 가압류권자에 대한 배당액을 공덕하고 당해 가압류등기를 말소한다하더라도 가압류권자에게 크게 불이익하지 않다는 점 등을 고려할 때 전자의 견해를 지지하고 있는 현재의 실무제요의 입장이 타당하다고 생각한다. 다만 전자의 견해에 의하더라도 가압류 후에 된 집행채무자 명의의 소유권이전등기는 말소되어서는 안 될 것이다.주10)
주9)

구 민사소송법하에서 실무제요가 취하고 있던 견해인데 이에 따르면 낙찰자가 가압류를 인수하게 된다{부동산집행재판실무편람, 법원행정처(2002), 100면 참조}.

주10)

법원실무제요, 강제집행(II), 388면.

3. 말소등기절차에서의 가압류의 기능
_ 가압류등기는 다른 등기의 말소여부를 판단하는 기준이 되기도 한다. 즉 가압류 집행된 부동산에 대하여도 처분금지가처분을 할 수 있고, 이와 같이 가압류와 가처분이 경합하는 경우에 그 효력의 우열은 그 등기의 선후에 의하여 결정하게 된다. 따라서 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기는 말소되지 아니하는 것이 원칙이나 그보다 선순위로서 저당권 등이 있는 경우와 마찬가지로 매각으로 소멸하는 가압류등기가 존재하는 경우 위 가처분등기는 말소의 대상이 된다.


V. 배당절차에서의 가압류권자

[71]

1. 배당요구의 요부
_ 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되어 배당을 받는다(법 148조 3호). 따라서 이에 해당하는 가압류채권자가 채권계산서를 제출하지 않았다고 하여 배당에서 제외하여서는 안 된다.주11) 그러나 경매개시결정 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경매신청인에게 대항할 수 없을 뿐만 아니라 집행법원도 가압류사실을 알 수 없으므로 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있다. 따라서 부동산집행절차에서 경매개시결정등기 전의 가압류권자 중 당연히 배당을 받을 수 있는 가압류권자인가의 여부는 가압류에 따른 등기를 마쳤는가가 그 기준이 된다.주12)
주11)

대법원 1995.7.28. 선고 94다57718 판결.

주12)

이우재, "배당요구를 할 수 있는 가압류채권자의 의의", 대법원판례해설 46호(2003 하반기), 565면.

_ 한편 위에서 말하는 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류권자라는 것은 이중경매개시결정이 있는 경우까지 포함하여 현재 존속 중인 경매사건 중 가장 먼저 개시결정등기된 사건을 뜻한다. 그러므로 이중경매개시결정이 있는데 먼저 개시결정된 사건이 정지되었을 뿐인 경우에는 먼저 개시결정된 사건의 경매개시결정 등기 후에 가압류집행을 한 채권자는 가사 그 가압류등기가 뒤에 경매개시결정된 사건의 경매개시결정 등기보다 먼저 등기되었고, 또한 뒤에 개시된 경매사건에 따라 절차가 진행되더라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 아니하면 배당받을 수 없으나, 반면에 먼저 경매개시결정된 사건이 취하 또는 취소되어 존재하지 않게 된 경우에는 뒤의 경매개시결정된 사건의 경매개시결정등기가 법 148조 3호의 첫 경매개시결정등기가 되므로 그 전에 가압류를 한 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받을 수 있다.주13)
주13)

법원실무제요, 강제집행(II), 424면.

2. 가압류집행을 마치지 아니한 자가 배당요구한 경우
_ 판결이 선고로 효력이 생기는 것(민사소송법 205조)과는 달리 결정·명령은 원칙적으로 상당한 방법으로 고지하면 효력이 생긴다(민사소송법 221조 ①항). 따라서 가압류의 효력도 그 재판이 고지된 때에 발생함이 원칙이다. 다만, 집행력만은 채권자에게 고지되면 채무자에게 고지되기 전이라도 즉시 생긴다(법 292조 ③항 참조).주14)
주14)

법원실무제요, 강제집행(Ⅳ), 109면.

_ 여기에서 두 가지 의문이 있을 수 있다. 첫째, 가압류결정을 얻은 채권자가 가압류결정이 채무자에게 송달되지 아니한 상태에서 가압류집행이 있음을 이유로 경매절차에서 배당을 받을 수 있는가, 둘째, 가압류결정은 고지되었으나 가압류집행이 되지 않은 상태에서 가압류결정만으로 배당에 참가할 수 있는가이다.
_ 먼저, 가압류결정에 대하여 긴급성 및 밀행성 때문에 가압류의 고지 전에 미리 집행력을 부여하였다고 하여 가압류결정이 성립된 즉시 가압류의 효력을 부여한 것이라고 볼 수는 없고, 예외의 규정이 없는 한 재판은 반대당사자에게 그 재판이 유효하게 고지되지 아니한 이상 궁극적으로 그 효력을 인정할 수 없으므로 가압류결정은 그 집행이 먼저 이루어지더라도 고지되지 아니한 것이 확인된다면 배당요구는 부적법한 것으로 각하하여야 한다.주15) 그러나 실무상 부적법한 배당요구의 경우 배당표에서 이를 제외할 뿐 별도의 각하결정을 하고 있지는 않다.
주15)

"종래 가압류결정을 얻은 채권자 중 일부는 채무자에게 송달을 시도하였다가 송달되지 아니하면 주소보정명령에 응하지 아니한 채 송달불능상태에서 그냥 배당을 받는 경우가 있었고, 법원도 주소보정명령조차 하지 아니한 채 방치하는 예가 있었다"고 한다(이우재, 앞의 논문, 574-575면 참조).

_ 다음으로 배당요구가 필요한 가압류권자, 즉 압류 등기 후에 가압류를 한 채권자가 배당요구할 때 배당요구서에 붙여야 할 배당요구의 자격을 소명하는 서면에 관하여 현행 실무제요는 '가압류가 기입된 등기부등본, 가압류결정' 등을 들고 있는바,주16) 이는 적어도 가압류가 기입된 등기부 등본의 제출은 필수적이라는 것으로서 배당요구할 수 있는 압류등기 후의 가압류권자는 가압류기입등기를 한 자임을 전제로 한다. 따라서 배당요구를 할 수 있는 채권자에 단순히 가압류결정만을 받은 채권자는 포함되지 않고, 가압류권자는 배당요구시 당해 경매부동산에 대하여 가압류집행을 마친 가압류채권자를 가리키는 것으로 본다. 만일 가압류집행 전에 미리 배당요구를 하였다면 그 배당요구는 일단 부적법한 것으로 되고, 다만 그 후에 가압류집행이 되면 배당요구의 하자가 치유된다고 할 것이나, 이 경우에도 가압류집행은

[73]

배당요구의 종기까지는 이루어져야 한다는 것이 판례주17) 이다.
주16)

법원실무제요, 민사집행(II), 501면.

주17)

대법원 2003.8.22. 선고 2003다27696 판결.

3. 배당액의 산정
_ 가압류권자가 배당받을 금액은 가압류의 청구금액 범위 내에서 원금, 이자 및 비용이다. 따라서 채권계산서에 적힌 채권액이 등기부등본이나 가압류결정에 표시된 청구금액을 초과하는 때에는 위의 청구금액을 채권금액으로 본다.
_ 그리고 첫경매개시결정 전에 등기된 가압류의 채권자는 배당요구가 없더라도 앞서 본 바와 같이 배당을 받게 되지만 채권신고의 최고(법 84조 ④항)에 대한 신고를 하지 아니한 때에는 그 채권자의 채권액은 등기부등본 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 따라 계산하고 다시 채권액을 추가하지는 못하는데(법 84조 ⑤항), 실무에서는 가압류의 청구금액을 채권금액으로 보고 배당을 한다.
_ 한편 가압류등기에 청구금액이 적혀 있지 아니한 경우에는 법원은 늦어도 배당기일 3일 전까지 가압류채권자로 하여금 가압류 결정의 정본이나 사본을 제출하게 하여 그 청구금액을 확인하고 만약 가압류채권자가 위 서류를 제출하지 아니한 때에는 직권으로 가압류법원에 청구금액에 대한 사실조회를 하거나 가압류기록을 송부촉탁하는 방법으로 청구금액을 조사하여 배당표를 작성한다.

4. 배당순위
가. 순위 결정의 기준
_ 가압류채권의 배당순위는 가압류에 의하여 보전된 피보전권리의 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따른다. 따라서 피보전권리가 우선변제권이 있으면 가압류채권으로서도 우선변제를 받는다. 다만 이는 가압류의 피보전권리가 우선변제권 있는 채권임이 소명된 경우에 한하고, 그렇지 아니한 경우에는 일반채권자로서만 배당받는다.
_ 그리고 이 때 문제되는 가압류는 주로 경매개시 전에 부동산을 가압류한 채권자의 경우인데 이는 경매개시 후에 부동산을 가압류한 채권자는 앞서 본 바와 같이 가압류결정 등의 서류를 첨부하여 배당요구를 하고 있고, 가압류결정에는 피보전권리가 명시되므로 우선변제권이 있는 채권인지의 여부를 어느 정도 파악할 수 있기 때문이다.

나. 우선변제권 여부의 소명시한
_ 가압류가 우선변제권 있는 채권인 경우 이에 대한 소명을 언제까지 하여야 하는가가 문제된다. 가능한 견해로는 배당요구종기설(민사집행법하에서 배당요구가 허용되는 배당요구의 종기까지는 우선권을 주장·소명하여야 한다는 견해), 배당이의시설(가압류집행으로 인하여 배당요구로서의 효력이 인정되는 경우에는 배당표가 확정되기 전까지만 우선권을 주장·소명하면 된다는 견해), 무제한설(배당요구로서의 효력이 인정되는 가압류집행인 한 배당표가 확정된 후에도 부당이득반환청구로 우선권을 주장할 수 있다는 견해) 등이 있다.주18)
주18)

구 민사소송법하에서는 배당요구가 경락시점까지 허용되었으므로 경락시설, 배당이의시설, 무제한설로 설명되기도 한다{박 철, "경매개시 전에 부동산을 가압류한 임금채권자가 배당요구를 하지 않은 경우 배당순위", 대법원판례해설 40호(2002 상반기), 637면}.

_ 이에 대하여 대법원은 우선변제권이 있는 임금채권자가 임금채권을 피보전권리로 하여 가압류한 경우 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량할 때 우선변제권이 있는 임금채권자로서의 소명은 배당표 확정시까지 소명하면 된다고 거듭 판시주19) 하였다.주20) 따라서 위의 소명은 배당이의가 있는 경우에는 배당이의소송의 확정시에 배당표도 확정되므로 결국 배당이의소송의 사실심 변론종결시까지 하면 될 것이고, 배당이의가 없는 경우에는 배당기일의 실시가 끝날 때까지 하면 된다.주21)
주19)

대법원 2002.5.14. 선고 2002다4870 판결, 대법원 2004.7.22. 선고 2002다52312 판결.

주20)

이러한 대법원 판결의 법리에 따른다면 경매절차에서 잉여의 가망성이 없는 경매절차가 계속 진행될 위험성이 있고 경매절차의 안정을 다소 해하게 되는 측면도 있으나, 배당표가 확정되기 전이라는 시간적 제한이 따르므로 절차 훼손의 위험성은 그다지 크지 않고 오히려 임금채권의 보호라는 법 정책적 목표를 달성하기 위해 불가피한 것으로 이해할 수 있다고 하면서, 나아가 위 판결을 계기로 경매실무에서 주의할 점으로 경매개시 전 가압류집행이 있었고, 여러 사정에 비추어 그 가압류의 피보전채권이 우선변제권 있는 채권일 가능성이 있다고 판단되면 경매법원으로서는 가압류채권자의 우선변제권 주장 · 소명을 기다릴 것이 아니라 적극적으로 석명권을 행사하여 우선변제권 유무를 가리는 것이 바람직하다는 견해가 주장되기도 한다(박 철, 앞의 논문, 639면).

주21)

법원실무제요, 민사집행(II), 502면.

[75]

_ 그러나 이에 대하여는 다음과 같은 반론도 가능하다고 본다. 즉 현행 집행실무상 경매개시 전에 가압류집행이 있는 경우 가압류권자들에 대하여 일괄적으로 최고서를 보내어 현재 가압류권자가 채무자 또는 소유자에 대하여 가지는 채권이 존재하는지 여부와 그 원인 및 액수 내역을 배당요구 종기까지 법원에 신고하도록 하고 있으므로 이와 같은 절차가 취해진 이상 소명의 시한을 배당요구 종기까지로 제한한다고 하더라도 가압류권자에게 크게 불이익하지는 않을 뿐만 아니라 배당요구의 종기까지 위와 같은 신고를 하지 않은 이상 권리 위에 잠자는 자를 굳이 보호할 필요가 없다고 할 수도 있지 않을까 한다. 더욱이 민사집행법상 경매절차의 안정을 위하여 모처럼 도입된 배당요구의 종기 제도의 취지주22) 및 배당요구의 종기 이후에 배당요구를 한 채권자에 대하여서는 그가 비록 우선변제권 있는 채권자라 할지라도 배당에서 제외하고 있는 실무에 비추어 보더라도 더욱 그러하다. 또한 위 대법원 판결들이 구 민사소송법하의 경매절차와 관련하여 내려진 판결들인 점을 감안할 때 민사집행법하에서 다른 결론이 나올 가능성이 전혀 없다고 할 수도 없다. 따라서 이 부분은 종래와 같이 아직도 이론의 여지가 충분히 있다고 생각하며, 위의 대법원 판결에 의하여 논의가 종식되었다고 볼 것은 아니다.
주22)

배당요구의 종기는 채권자 등의 이해관계에 커다란 영향을 미치므로 특별한 사정이 없는 한 함부로 연기하여서는 아니된다{법원실무제요, 민사집행(II), 114면}.

5. 다른 우선변제권자와의 관계
_ 일반채권을 피보전권리로 한 가압류채권자는 배당에 있어 우선변제권이 없고, 다른 우선변제권자보다 후순위로 배당받는다. 그러나 가압류등기 이후에 설정된 근저당권자, 가등기담보권자, 확정일자를 갖춘 임차인 등은 위 가압류등기가 일반채권을 피보전권리로 한 가압류채권자라 할지라도 이에 대하여 우선권을 주장할 수 없고 평등배당을 받는다는 것이 현재의 확고한 판례주23) 이다. 이는 현재 실무가 가압류의 처분금지적 효력에 있어 가압류채권자가 가압류 후 이에 저촉되는 집행채무자의 행위의 무효를 주장할 수 있는 채권자의 범위와 관련하여, 압류 후의 저촉처분은 압류채권자와 그 처분 이전에 당해 집행절차에 참가한 채권자에게만 대항할 수 없을 뿐이고 저촉처분 후에 당해 집행절차에 참가한 채권자에게는 대항할 수 있다는 견해(이른바 개별상대효설, 이를 주관적 제한설이라고도 한다)주24) , 그 중에서도 담보물권 설정행위 자체는 가압류의 처분금지적 효력에 반하지 아니한다는 견해를 따르고 있기 때문이다.
주23)

대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결, 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결, 대법원 1992.10.13. 선고 92다30597 판결, 대법원 1994.11.29.자 94마417 결정.

주24)

다른 견해인 절차상대효설(주관적 무제한설)은 가압류 후의 저촉처분은 가압류채권자뿐만 아니라 당해 집행절차 전체에 대하여 그 효력이 부정된다고 보는 결과, 가압류에 기한 집행절차가 존속하는 한 그 절차에 참가한 채권자는 모두 그 참가시기를 묻지 아니하고 가압류의 처분금지적 효력을 원용하여 가압류 후의 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 그 처분행위는 가압류가 취하 또는 취소되어 실효된 경우에만 유효한 것으로 된다는 견해이다. 이에 따른다면 가압류 후의 담보물권자는 그 가압류가 존속하고 있는 한 배당에도 참가할 수 없게 된다.

_ 반면에 개별상대효설을 따르면서도 담보물권설정행위가 가압류의 처분금지적 효력에 반한다는 견해에 의하면 가압류권자는 담보물권자에 앞서 우선적으로 배당을 받고 남은 것이 있을 때 비로소 담보물권자가 배당을 받게 되는데, 그 논거로는 가압류 후에 가압류채무자가 소유권을 처분한 경우에는 가압류권자가 양수인에 대하여 매각대금 중 가압류의 청구금액 전액에 관하여 우선권을 주장할 수 있는데도,주25) 가압류채무자가 소유권보다 제한된 담보권을 설정한 경우에 오히려 가압류권자가 담보권자와 동순위가 되는 것은 부당하다는 점을 들고 있다.
주25)

대법원 1998.11.13. 선고 97다57337 판결 참조. 즉 이 판결은 "중기관리법에 의하여 등록된 중기에 대하여 가압류등록이 먼저 되고 나서 제3자 앞으로 소유권이전등록이 된 경우에 그 제3자의 소유권 취득은 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행 보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효일 뿐이고 가압류채무자의 다른 채권자 등에 대한 관계에서는 유효하다 할 것이므로, 위와 같은 경우 채무명의를 얻은 가압류채권자의 신청에 의하여 제3자의 소유권취득 후 당해 중기에 대하여 개시된 강제경매절차에서 가압류채무자에 대한 다른 채권자는 당해 중기의 경락대금의 배당에 참가할 수 없다"라고 판시하였는데, 가압류의 효력에 관하여 개별상대효의 입장을 명확하게 채택한 최초의 판례라고 한다{유남석, "가압류의 처분금지적 효력", 대법원 판례해설 31호(1998년 하반기), 347면 참조}.

_ 한편 국세·지방세 등의 채권에 대하여는 이들 채권에 대한 배당요구가 배당요구의 종기 이내에 이루어진 것인 한 조세채권우선의 원칙에 의하여 이들의 법정기일과 가압류등기 일자의 선후를 따지지 않고 가압류는 후순위로 배당을 받는다. 여기에서 안분흡수배당 등의 문제가 발생한다.주26)
주26)

이에 대하여 자세한 것은 법원실무제요, 민사집행(II), 536면 이하 참조.

6. 청구금액의 한도 문제(가압류 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우의 배당참가권자)
_ 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되었는데 가압류채권자가 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행한 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서는 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이므로 제3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당에 참가할 수 없다.주27) 이는 가압류의 효력에 있어 개별상대효설을 따르는 한 핵심결론이라 할 수 있고, 따라서 가압류로 보전된 금액을 넘어서는 부분은 명백히 제3취득자의 재산이라고 보게 된다.주28) 따라서 가압류채권자를 제외한 구 소유자에 대한 다른 일반채권자들은 당해 집행절차의 배당에 참가할 수 없고, 이중경매신청도 할 수 없다.주29)
주27)

대법원 1998.11.10. 선고 98다43441 판결.

주28)

가압류의 처분금지적 효력과 관련된 절차상대효설에서는 가압류가 본압류로 이전되어 그 집행절차가 존속되는 한 가압류로 채권을 보전시키지 아니한 자들도 배당에 참가할 수 있고, 목적물의 환가대금에 의하여 채권자 전원이 만족한 후 잔여액이 있으면 이를 언제나 채무자(구 소유자)에게 교부하여야 하므로 제3취득자의 채권자가 배당에 참가할 여지가 없다. 따라서 절차상대효설에서는 가압류권자에 의하여 개시된 강제경매절차에서는 당해 부동산 전부가 가압류채무자의 소유라고 할 수 있다(이우재, "배당절차의 실무상 제문제", 2005년도 집행·보전실무법관 연수자료, 7면 참조).

주29)

황진효, "가압류가 본압류로 전이되기까지 사이에 가압류부동산의 소유권이 이전된 경우의 배당참가권자", 판례연구 11집, 부산판례연구회, 571면.

_ 한편 위의 경우에 가압류채권자가 가압류결정 당시의 청구금액 한도 내에서 청구금액을 변제받고도 남은 잔액에 대하여 제3취득자의 채권자가 당해 경매절차에 배당요구를 하여 직접 배당을 받을 수 있는가, 아니면 제3취득자가 교부받을 잉여금채권에 대한 채권집행절차에 따라야 하는가 하는 의문이 있다. 이에 대하여는 위 98다43441 판결의 반대해석상 가압류로 보전된 금액을 넘어서는 부분은 명백히 제3취득자의 재산으로 볼 수 있으므로주30) 당해 경매절차에 배당요구를 하여 직접 배당받을 수 있다는 견해가 타당하다. 한편 최근에 대법원은 가압류 결정 당시의 청구금액의 한도를 넘어서는 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차라 할 것이므로, 제3취득자에 대한 재권자는 그 매각절차에서 제3취득자의 재산 매각대금 부분으로부터 배당을 받을 수 있다고 명시함으로써 이 점을 분명히 하였다.주31)
주30)

이에 대하여 하나의 물건을 지분이 아닌 가액으로 나누어 소유권의 귀속을 따질 수는 없다고 하면서, 위 98다43441 판결의 '처분금지의 효력이 미치는 청구금액 한도 안에서 가압류채무자의 책임재산'이라는 것은 그 부동산이 제3취득자의 소유라고 하더라도 제3취득자는 당해 가압류권자의 본압류에 따른 '강제집행을 수인하여야 한다'는 의미뿐이고, 가압류의 제도에 비추어 보더라도 이로써 충분하다고 하면서 개별상대효설에서는 그 부동산매각절차는 전 소유자와 제3취득자 공유의 부동산이 아닌 제3취득자 단일 소유의 부동산을 매각하는 절차라고 볼 수 있고, 단지 가압류에 의하여 보전된 범위에서만 가압류권자의 강제집행을 수인하여야 할 뿐이라는 경철할 만한 견해가 주장되고 있다(이우재, 앞의 논문 중 "배당절차의 실무상 제문제", 8면).

주31)

대법원 2005.7.29. 선고 2003다40637 판결.

7. 가압류채권액의 공탁과 추가배당
_ 가압류의 경우에 확정되지 아니한 채권은 공탁하여야 한다. 따라서 가압류채권자가 배당금을 지급받기 위하여서는 본안소송에서 가압류채권자가 승소하여 집행력 있는 종국판결을 취득한 때, 혹은 그에 준하는 화해조서, 그 밖의 집행권원을 취득한 때 가압류채권자가 집행권원을 제출하여야 한다. 이 때 가압류의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 아니하며, 청구기초의 동일성이 인정되는 한 가압류에 대한 관계에서 본안이라고 보게 됨은 앞서 보았다.
_ 그러나 가압류의 피보전채권의 부존재가 본안의 확정판결에 의하여 확정되거나 가압류결정의 취소 등에 의하여 가압류집행이 취소된 때에는 위 공탁된 배당액은 아직 만족하지 못한 다른 채권자가 있는 경우에는 추가배당주32) 하여야 하고(법 161조 ②항 1호), 그렇지 아니한 경우에는 채무자에게 지급한다.주33)
주32)

일단 작성된 배당표를 집행법원이 후에 변경하거나 다시 작성하여 배당을 실시하는 절차를 추가배당 및 재배당이라고 하는데, 실무상 종전 배당표상 배당받는 것으로 기재된 채권자의 배당액의 전부 또는 일부를 당해 채권자가 배당받지 못하는 것으로 확정된 경우에 그 채권자의 배당액에 대하여 이의를 하였는지에 관계없이 배당에 참가한 모든 채권자를 대상으로 배당순위에 따라 추가로 배당하는 절차(법 161조 ②항, ③항)를 추가배당이라고 하고, 배당이의의 소의 결과에 따라 배당이의의 소의 원고와 피고 사이에서만 다시 배당하는 절차를 재배당이라 한다{법원실무제요, 강제집행(II), 581-582면}.

주33)

대법원 2004.4.9. 선고 2003다32681 판결 참조.

_ 그런데 배당재단으로 배당절차에 참가한 채권 전액을 만족시키기에 부족하여 가압류채권액 중 일부금만이 배당되어 공탁되었는데 가압류채권자가 본안에서 일부승소한 경우 공탁된 미확정채권액에 대한 배당액의 처리와 관련하여 종래 논의가 있었다. 즉 당초부터 본안판결에서 인용된 금액만 존재하는 것으로 보아 가압류채권자를 포함한 모든 동순위의 채권자에 대한 배당비율과 배당액을 다시 계산하여 공탁금 중 다시 계산된 금액만을 가압류채권자에게 교부하고 나머지는 추가배당할 것이라는 견해와 그 승소금액 범위 내의 금액은 추가배당을 할 필요가 없다는 견해가 대립되어 왔고 실무례도 대립되고 있었다.
_ 그런데 이와 관련하여 대법원은 가압류권자 갑의 가압류채권액 457,285,878원에 대하여 101,341,285원을 배당받아 그 금액이 공탁되었는데 갑이 본안소송에서 150,000,000원의 승소판결을 받은 사안에 대하여, 가압류채권자의 미확정채권에 대하여 배당기일에 아무런 이의 없이 배당절차가 종료되어 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁되었다고 하더라도 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차가 종료되었다고 할 수 없을 뿐 아니라 경매제도가 채무자의 재산으로부터 채권자의 만족을 얻게 하는 데 근본 목적으로 두고 있는 만큼 만족을 받지 못한 채권자가 있는 데도 이를 제쳐둔 채 채무자에게 공탁된 배당금을 지급하는 것은 경매제도의 목적에 현저히 반하는 것이라는 점 등에 비추어, 추가배당하여야 한다고 판시함으로써 전자의 입장에 서 있음을 명확히 하였다.주34) 이에 대하여 추가배당으로 인하여 발생하는 실무상의 복잡한 문제들주35) 로 인하여 반대 입장을 밝히는 등 다소 논란이 없는 것은 아니지만 대법원 판결이 선고된 만큼 더 이상의 논쟁은 사실상 의미를 잃게 된 것이 아닌가 생각한다.
주34)

대법원 2004.4.9. 선고 2003다32681 판결.

주35)

다소 단적인 예이긴 하지만, 여러 명의 가압류권자들에게 각 채권액별로 안분배당하는 것으로 배당표가 작성되었다가 그 후 수회에 걸쳐 추가배당이 이루어졌는데, 추가배당을 받은 가압류권자 중 한 채권자가 이후 채권이 존재하지 않는 것으로 확정되어 다시 일일이 추가배당을 하여야 하는 경우를 상정해 보면 그 복잡함을 어느 정도 이해할 수 있다.

[80]

8. 배당이의절차
_ 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류권자 제외)의 채권이나 부동산상의 담보권자의 채권에 대하여는 이의를 한 경우에 이의가 기일에 완결되지 않아 그 부분에 대하여 배당이의의 소 제기 및 그 증명이 있는 때에 배당액이 공탁되므로 채무자가 이들에 대하여 배당을 저지하기 위하여는 이의를 제기하여야 한다. 그러나 가압류권자에 대한 배당액은 공탁되고(법 160조 ①항 2호), 가압류채권자가 이를 지급받기 위해서는 채무자를 상대로 집행권원을 얻어야 하므로 채무자는 가압류채권자에 대하여는 이의를 할 필요가 없다.주36) 이 경우 가압류권자가 이후의 본안소송에서 패소한 경우는 별 문제가 없으나 가압류권자가 집행권원을 얻기 위한 노력을 하지 않을 때가 문제되는데 채무자는 가압류이의 내지 취소절차를 통하여 구제받을 수도 있다. 이 때 역시 앞서 본 바와 같은 추가배당 문제가 발생할 수 있다.
주36)

법원실무제요, 강제집행(II), 558면.

V. 결 어

_ 이상으로 부동산 경매절차의 각 단계에서 가압류권자의 지위를 대략적으로 살펴보았다. 경매절차에서 가압류권자의 법적 지위를 검토하다 보니 경매개시결정 단계에서부터 배당절차에 이르기까지 거의 연관되지 않는 부분이 없고, 가압류권자와 관련된 대법원 판결도 적지 않았다. 특히 가압류권자는 경매개시결정 전 단계에서부터 일응 배당절차가 완료된 후에도 그 지위 획득의 용이성 및 내용의 부동성으로 말미암아 발생하는 문제들이 적잖음을 확인하였다. 그 만큼 부동산경매절차에서 가압류권자가 중요하고 또 가압류권자에 대한 연구를 하다보면 경매절차의 대강을 파악할 수 있는데도 그 동안 부동산경매절차에서의 가압류권자에 대하여 따로 본격적인 논의가 활발히 이루어지지 않았던 것이 의아하게 생각된다.
_ 어쨌든 부족한 이 글이 계기가 되어 부동산 경매절차에서의 가압류권자에 대한 전반적인 논의가 더욱 깊이 있게 이루어진다면 그것은 또 다른 기쁨이라 생각하며 이 글을 마친다.