< 경매투자칼럼>
선순위 전세권이 무효라는 이유로 배당이의를 제기한 경우
부산지법2006다경45533임의경매사건
부산시 서구 아미동 두영오피스텔을 권미아가 3,000만원에 임차하고 주민등록은 전입을 하지 않고 확정일자를 받았다. 그리고 이를 확실히 하기 위헤 전세권설정등기도 하였다. 그런데 이 오피스텔은 이미 저당권이 먼저 설정이 되어 있었는데 소유자가 돈을 갚지 않자 채권자가 이 부동산을 경매를 신청하였다. 이에 임차인은 배당을 신청하였고 임차인은 전세권에 의해 배당을 받았으나 전세권이 설정된 뒤에 설정된 저당권자 강정자는 배당을 한푼도 받지 못하였다.
이에 저당권자는 이 전세권이 단지 채권담보 목적으로 목적물의 인도 없이 설정한 전세권으로 이 전세권은 무효이고 배당이 안된다는 것이고 설령 배당을 하더라도 건물에만 전세권이 설정되어 있으므로 대지권에 대해서는 배당을 받을 수 없다는 이유로 이의를 제기하였다.
이런 경우 이 전세권의 효력 및 배당은 어떻게 될 것인가. 판례는 채권담보 목적으로 목적물의 인도 없이 전세권을 설정하고 기존채권으로 전세금의 지급을 갈음한 경우에도 전세권은 그 효력이 있으며 집합건물의 대지사용권인 공유지분에 관하여 건물부분(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지의 등기, 즉 대지권인 취지의 등기가 경료된 경우, 그 집합건물의 전유부분에 설정한 전세권은 대지권에도 효력이 미치므로 대지권에 대해서도 배당을 할 수 있다고 한다.(필자의 돈버는 부동산실전경매 2권 126페이지 참조)
판례를 보기로 한다.
대법원 2009.1.30. 선고 2008다67217 판결 【배당이의】
1. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고,
한편 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조).
원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 2006. 4. 12. 두영건설 주식회사(이하 ‘두영건설’이라고만 한다)로부터 부산 서구 아미동2가 27-1에 있는 두영오피스텔를 보증금 30,000,000원에 임차하고 두영건설에 2006. 4. 22. 25,000,000원, 2006. 5. 17. 5,000,000원 합계 30,000,000원을 보증금으로 지급하였는데,
위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 2006. 4. 26. 두영건설로부터 그 소유의 두영오피스텔 103호에 관하여 전세권을 설정받은 사실, 한편 원고는 2006. 5. 24. 두영건설로부터 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 25,000,000원의 근저당권을 설정받은 사실,
그 후 2006. 9. 20. 부산지방법원 2006타경45533호로 이 사건 부동산을 비롯하여 두영오피스텔 504호, 505호, 603호, 703호, 704호, 707호에 대한 임의경매절차가 개시되고 그 배당기일인 2007. 8. 6. 실제 배당할 금액 402,345,551원 중 이 사건 부동산 해당부분을 1순위 및 2순위 채권자에게 배당한 후 3순위 전세권자인 피고에게 26,704,887원을 배당하고,
4순위 근저당권자인 원고에게는 한푼도 배당하지 아니하는 내용으로 배당표가 작성되었는데, 원고는 피고에 대한 배당금 중 25,000,000원에 대하여 배당이의를 진술한 사실, 이 사건 부동산은 분양되거나 임대된 바 없이 2006. 8. 18.경 두영건설의 부도로 소외인이 유치권을 행사하며 점유하다가 2007. 5. 28. 이 사건 경매절차에서 이를 경락받은 사실을 인정한 다음,
피고가 두영건설에 대한 두영오피스텔의 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 두영건설로부터 이 사건 부동산에 대한 전세권을 설정받았으므로, 위 임대차보증금반환채권으로 이 사건 부동산에 대한 전세금의 지급에 갈음한 것으로 볼 수 있고, 피고가 전세권 설정과 동시에 이 사건 부동산을 인도받지 아니하였다고 하더라도
전세권 설정 무렵과 그 이후 이 사건 부동산이 분양되거나 임대되지 않은 채 비어 있는 상태였는데 두영건설의 부도라는 외부적 사정으로 소외인이 유치권을 행사하다가 이 사건 경매절차에서 경락받기에 이른 사정에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 대한 전세권 설정 당시 피고와 두영건설 사이에서 피고가 목적물인 이 사건 부동산을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하였다고 보기 어렵다는 이유로 위 전세권이 무효라는 원고의 주장을 배척하고 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였는바,
이러한 원심의 조치는 기록과 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
원고는 이 사건 부동산 중 건물부분(전유부분)에 관하여만 설정받은 피고의 전세권은 대지권에 미치지 아니하므로 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서는 원고의 근저당권에 우선할 수 없다고 주장하나, 이러한 원고의 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라,
기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 2006. 3. 13. 두영건설 앞으로 소유권보존등기가 경료됨과 동시에 대지권 등기도 경료된 사실과 그 후 피고의 전세권, 원고의 근저당권이 순차로 설정된 사실을 알 수 있는바, 이 사건 부동산의 대지사용권인 공유지분에 관하여 건물부분(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지의 등기, 즉 대지권인 취지의 등기가 경료된 이상,
이 사건 부동산의 전유부분에 대하여 설정된 피고의 전세권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이고 위 전세권설정등기가 건물부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 경료되었다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이 사건 부동산의 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 피고가 위 전세권설정등기 이후에 근저당권을 취득한 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이어서( 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다30602 판결 참조), 결국 위 상고이유의 주장은 이유 없다.
(서울투자경제연구소 소장)

