밤하늘의 별 따라

이기면 관군, 지면 역적(?)   인조반정에 커다란 공이 있었던 이괄은 요즘 심기가 불편하다. 인조반정 후 논공행상에서 결정적 공을 세웠는데도 지방의 한직으로 밀려났기 때문이다. 그가 불평불만이 많다는 소문이조정에까지 들리자,  조정에서는  "불충한 이괄을 파직하고 귀양을 보내야 한다."는 의견이드샜다. 이를 알게 된 이괄은 앉아서 당하느니 군사를 일으켜 간신배들을 몰아내고 스스로 임금이 되기로결심하고 반란을 일으켰다. 이것이 인조 2년에 일어난 이괄의 난이다. 이괄의 부장 오충성은"앞장서라"는 명을 받고 고민했다. 분명히 위법한 명령인데, 따르자니 반란군의 일원이 되고,안 따르자니 자기 목숨이 위태롭다. 고민하던 그가 갑옷을 입고 말 위에 올랐다. 부하는 상관의 명령에 복종해야 한다. 이것은 군대의철칙이다. 그렇다면 상관의 '위법한 명령에 복종' 했을 경우는 어떻게 될까? ① 부하는 적법한 명령에만 복종할 의무가 있다. 따라서 위법한 명령에 따라서 한 행위는 처벌된다.② 부하의 입장에서 상관이 내린 명령을 거부하는 것은 사시리상 기대할 수 없다. 따라서 벌할 수 없다.③ 형사 책임이 있으나, 복종하게 된 사정을 고려하여 형을 감경할 수 있다. 정답② 부하의 입장에서 상관이 내린 명령을 거부하는 것은 사시리상 기대할 수 없다. 따라서 벌할 수 없다.  설명 공무원, 군대, 경찰, 회사 등 조직된 사회나 단체에는 상하의 서열과 계급이 존재한다. 상관은 부하에게지시. 명령 . 감독할 수 있고, 부하는 그 명령에 복종해야만 한다.(군형법 제44조, 국가공무원법 제57조)이러한 관계, 즉 상하간에 명령과 복종은 조직의 생명이기도 하다. 그런데 상관의 명령은 반드시 적법,정당한 것만 있는 것이 아니라 위법. 부당한 명령도 적지 않다. 이럴 때 위법 . 부당한 명령에 복종한 부하의행위는 어떻게 평가해야 하는가?  이에 대해서는 부하는 적법한 명령에만 복종할 의무가 있다는 것을 근거로 위법한 명령에 복종한 행위도 형사 처벌의 대상이 된다는 설도 만만치 않으나, 다수설은 상관의 위법한 명령도 실제로는 부하의 복종을강제하고 구속하므로 여기에 복종한 부하의 행위를 처벌하는 것은 건전한 법 감정에 맞지 않는다는 이유로처벌하지 않는다는 것이다. 그 불처벌의 근거로는 위법성이 없다는 견해도 있으나, 부하가 상관의 명령을 거부하고 적법 행위로 나올 것을기대할 수 없다는 기대 가능성 이론에 의해 책임을 조각시키자는 것에 많은 학자들이 찬성하고 있다. 이에 따라 결론은 상관의 위법한 명령에 복종한 부하의 행위도 구성 요건에 해당하고 위법하다고 보게 되나,다만 적법 행위의 기대 가능성이 없는 경우에 한하여 책임을 인정하지 않는다는 것이 된다.  결론위법한 명령을 거부히게 되면 자기 생명이 위태로워 부득이 복종할 수밖에 없었던 경우는 강요된 행위로보아도 좋을 것이다. 따라서 이 경우 부하를 벌할 수 없다고 보아야 한다.