불기소처분

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

不起訴處分 / Nonindictment

공소권을 가진 검사가 사건에 대하여 공소를 제기하지 않거나 공소 제기가 불가능해짐으로써 사건을 종결하는 것.

2. 상세

검사 선에서 해당 사건이 재판까지 갈 합당한 이유가 없으면 불기소처분을 함으로써 재판까지 사건을 진행시키지 않는다. 재판을 열지 않으므로 판사를 통해 선고되는 무죄 또는 유죄 판결을 받지 않으며 형사처벌 또한 없다.

2.1. 시행하는 이유

재판은 사람들이 생각하는 것보다 엄청나게 많은 사회적 비용을 치르는 복잡하고도 어려운 일이며, 재판까지 진행해야 할 합리적인 이유가 없어서 재판에서도 무죄 또는 선고유예 등을 받을 가능성이 농후한 사건까지 최종 판결을 거치는 풀코스로 진행하려하면 제한적인 검찰의 처리능력에 엄청난 부담을 주게 된다.

만약 그렇게 되면 넘쳐나는 재판에 엄청난 대기열이 생기게 돼서 하나의 재판이 치러지기까지 몇 년씩 걸리게 되므로 사회적 비용이 어마어마하게 증가하며, 모든 사건 하나하나에 올바른 판결을 내려야 하는 판사의 부담 또한 커져서 억울한 판결을 받는 피해자도 늘어나게 된다. 때문에 굳이 재판까지 가지 않아도 결과가 뻔한 사건들은 검사선에서 불기소처분을 통하여 사건을 종결시킴으로써 사회적 비용을 절약함과 동시에 검찰의 업무를 덜어주고 억울한 피고가 나오지 않도록 하는 것이다. 이른바 기소편의주의를 실현하게 해주는 검사의 권한인 셈.

물론 검사 또한 업무량이 한정적이다 보니 모든 사건이 검사까지 올라가서 불기소처분을 받을 수 있는 것도 아니다. 재판까지 갈 필요가 없는 웬만한 사건들은 신고 접수를 받는 경찰 선에서 고소인을 설득시켜서 돌려보내는 경우가 많다. 그럼에도 불구하고 고소인이 말도 안 되는 사건으로 고소를 진행해달라고 막무가내로 떼를 쓰면 어쩔 수 없이 고소를 진행시켜주기는 하지만, 경찰 수사관이 사건 조사 후 검사에게 '불기소 의견'으로 사건을 검찰에 송치해버리면 검사가 대부분 불기소 처분을 통해 거기서 사건을 종결시켜버린다.[1]

경찰이 불기소 의견으로 송치한 사건에 대해 검사가 실제로 불기소처분을 내릴 가능성은 통계적으로 무려 99.79%나 된다. 사실상 경찰 조사 선에서 사건이 종료되는 셈. 반대로 경찰이 기소 의견으로 송치했는데 검사가 뒤집고 불기소처분을 내린 경우는 15.4%로 비교적 높은 편이다.[2]

2.2. 종류

기소유예
쉽게 말해 "검찰 생각에 범죄는 맞지만 한 번만 봐준다".
피의사실은 인정되지만 형법의 양형기준에 의거해서 참작하여 공소를 유예하는 것. 즉 죄는 분명히 있지만 정황상 처벌이 내리기 어렵거나 그 사안이 매우 경미할 경우에 기소를 유예하는 것이다. 기소유예는 법관의 판결이 아닌 검사의 처분이므로 법적으로 유죄라고는 할 수 없으나, 그 취지는 죄가 있는데 경미하여 기소하지 않겠다는 것이므로, 결국에는 피의자에게 잘못이 있다고 해석되며, 유죄의 확정판결을 받은 것과 직접 비교하기는 어렵지만 여러 법적/사실적 불이익이 따를 수 있다. 예를 들면 피의자 입장에서 기소유예 처분은 뒤따르는 민사소송, 행정처분에 악영향을 줄 여지도 있고[3], 본인의 기본권을 침해했다고 판단할 여지도 있다.[4] 그러나 기소유예 처분은 그 처분을 다툴 별도의 제도적 장치가 마련되어 있지 않으므로, 아무리 생각해도 나는 기소유예를 받을 죄를 짓지 않았다 싶은 피의자는 기소유예를 혐의없음으로 변경해 줄 것을 주장하는 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구해야 한다. 실제로 헌법재판소에서 청구를 인용하여 기소유예가 혐의없음으로 바뀐 경우도 꽤 많다. 검사가 기소유예를 하면서 피의자에게 보호관찰소에 가서 특정교육을 받을 것을 명하는 경우가 있으며 이를 이행하지 않을 시 기소유예한 사건을 재기하여 기소하는 경우도 있다. 실무상 이를 조건부기소유예라고 부른다.
예) 피의자가 타인에게 전치 2주 정도의 약한 상해를 가하였는데 범죄행위 과정이나 그 이후에 정상을 참작할 만한 사유가 있는 경우[5][6]
예) 성매수자에 대한 존스쿨 이수 조건부 기소유예, 이 경우 성매수자가 존스쿨 과정을 이수하지 않으면 검사가 재기하여 기소할 수 있다.

• 혐의없음[7]

  • 혐의없음(범죄 인정 안됨) : 사건에 대한 피의사실이 범죄를 구성하지 않거나 범죄로 인정되지 않는 경우. 즉 형법상 범죄로 규정된 행위를 한 게 아니라면 범죄로 인정되지 않기 때문에 거기서 수사를 종료한다. 사실 범죄사건이 아니라면 검사까지 올라오는 경우도 드물고 경찰 선에서 신고 접수를 안 받는 게 맞지만, 범죄로 접수한 사건이 수사를 진행해보니 사실 범죄가 아니었던 경우나 행정법상의 위반행위 중 과태료 부과만을 규정하는 경우 등이 있으므로 적용하게 된다. 실무적인 이유로 범죄인정안됨 처분은 거의 하지 않고 증거불충분으로 처리하는 경우가 대부분이다.
    예) 밤마다 아파트 옥상에서 망원경으로 남의 집을 엿보는 스토커에 대한 신고가 접수됐을 때, 알고보니 취미로 천체관측을 하는 사람이었다고 수사결론이 나옴.

  • 혐의없음(증거불충분) : 사건에 대한 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우. 증거재판주의의 원칙에 따라 확실한 증거가 없다면 당연히 기소를 통해 재판까지 치뤄져도 무죄 판결이 나오는게 일반적이며, 검사가 수사를 진행했음에도 불구하고 증거를 발견하지 못하면 재판을 진행할 당위성이 없다. 증거가 확실하지 않음에도 불구하고 검사가 기소를 했다가 무죄판결이 나오면 오히려 검사의 검찰 중립성과 검사로서의 자질을 의심받을 수도 있는 큰 문제가 된다.[8] 이건 부당 불기소의 경우에도 역시 해당된다. 요컨데 무혐의 사안인 줄 알았더니 추가로 수사해보니 혐의가 명확해 법정에서도 유죄로 판명된 경우가 여기에 해당한다.
    예) 자신이 도난당한 것과 똑같은 모델의 자전거가 옆집 마당에 세워져 있는데, 옆집 주인은 경찰 조사에서 자신이 잘 아는 자전거 동호인에게 돈을 주고 샀다고 진술하고 CCTV나 차량 블랙박스에서도 옆집에서 자전거를 훔쳐가는 모습(증거)이 확보되지 않았을때

• 죄가 안됨
  피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 법률상 위법성조각사유가 있어 범죄를 구성하지 아니하는 경우. 즉 해당 사건이 범죄구성요건해당성은 인정되나 법으로 인정받을 수 있는 충분한 이유나 책임조각사유가 있었을 경우에는 "죄가 안 됨" 처분을 하게 된다. 이 경우에도 마찬가지로 검사선까지 올라오는 경우가 드물기 때문에 "죄가 안 됨" 처분을 하는 경우 역시 드문 편이다.
  예) 화재를 피해 옆집으로 부득이하게 주거침입하여 탈출한 경우(긴급피난), 집에 침입한 강도를 제압했는 데 정당방위로 인정된 경우(정당방위), 현직 공무원의 범죄 행위를 촬영한 영상을 인터넷에 게시하여 해당 공무원의 명예를 훼손한 경우(공익목적)[9] 등

• 공소권 없음
  고소를 진행할 수 있는 공소권이 없어진 경우에 주문하는 불기소처분. 반의사불벌죄의 경우 피해자가 처벌을 원하지 않을 경우나 법인 상대로 고소를 했을시 해당 법인이 사라졌거나, 자연인을 상대로 고소를 했을시에는 피의자가 사망한 경우 등에는 검사의 공소권이 소멸되므로 기소를 할 수 없다.

• 각하
  법률상 고소를 진행하지 못하는 경우 검사가 사건을 각하시킨다. 형법에 따라 가족이나 직계존속을 고소할 수 없으므로 하면 검사가 각하시키며, 이미 처리가 된 고소에 대해서 동일한 고소를 했을 경우에도 각하된다.
  예) 집안 가재도구를 허락없이 팔거나 돈을 허락없이 썼다는 이유로 가족끼리 절도로 고소한 경우[10], 고소를 취하한 사건에 대하여 재고소한 경우. 고소내용이 명확치 아니한 경우[11]

• 공소보류
  국가보안법 위반 사범 특유의 특수한 불기소처분으로 기소유예와 비슷하다. 상세한 것은 국가보안법/내용 참조.

2.3. 불복 방법[편집]

고소인, 고발인은 피의자의 불기소처분이 부당하다고 생각될 경우 항고, 재항고, 재정신청의 방법으로 다툴 수 있다. 재정신청이 인용된다면 법원으로부터 공소제기가 하달되어 이럴 경우 검찰은 무조건 기소해야 한다.[12] 다만 법원에서 매우 보수적으로 적용하기에 인용률은 한자리 숫자도 못하는 0.X% 정도이고 수사기관이 먼저 범죄 사실을 인지하여 수사하는 인지사건이면 항고, 재항고는 물론이고 재정신청도 할 수 없다. 수사기관이 직접 수사하지 않더라도 진정이면 무조건 인지사건이고 고소하더라도 수사관이 인지사건으로 검찰에 송치하는 경우도 있다.

3. 쟁점[편집]3.1. 불기소처분은 무죄와 같은 것인가?

사법체계의 대원칙은 최종판결에서 유죄판결을 받지 않으면 유죄가 아니라는 것이다. 즉, 불기소처분을 받은 사건에 한해서는 피의자는 형법상 유죄도 아니며 범죄자도 아니다. 애초부터 유죄, 무죄를 판단하는 재판조차도 받지 않은 상태이기 때문.

하지만 불기소처분을 받았다고 해도 확실하게 범죄를 저지르지 않았다는 것도 아니다. 저지른 범죄 행위를 참작할만한 충분한 이유가 있거나, 확신할만한 증거가 불충분하여 재판으로 넘길만한 충분한 이유가 없다면 실제로는 범죄를 저질렀는지 안 저질렀는지 알 수가 없기 때문에 불기소처분을 받을 수 있기 때문이다. 이는 무죄판결과 동일하다. 법리상 무죄는 범죄를 저지르지 않은게 명백한 경우 뿐만 아니라 범죄를 저질렀다고 합리적으로 밝혀낼 수 없을 때도 무죄이기 때문.

앞서 언급한대로 고소인, 고발인을 위한 불복 방법도 마련되었다.

그러나 증거가 불충분하여 무혐의, 즉 혐의 없음으로 불기소처분된 경우의 피의자는 사실상 무죄판결과 비슷한 처분을 받은 것이라고 할 수 있다. 검사가 불기소처분을 신청할 정도로 증거를 확보하지 못했다면 어차피 재판까지 이어졌어도 무죄판결을 받을 가능성이 크기 때문이다.

하지만 법적인 평가와 다르게, 도덕적인 관점에서 불기소처분을 받은 사람이 과연 무결하게 무죄인가 하는 점에서 본다면 법적 개념에서의 무죄와는 약간 다르다. 예를 들어 범인임이 거의 확실한 연쇄살인 용의자가 검사의 공소제기 전에 자살을 통해 스스로 목숨을 끊으면, 검사에게는 공소권이 없어지므로 사건은 불기소처분되고 고인인 피의자는 재판에서 유죄판결을 받지 않았으므로 법적으로는 유죄가 아니다. 하지만 사람들은 일반적으로 이미 범죄를 저질러놓고 죽음으로써 처벌을 회피한 피의자가 죄가 없다고 보지는 않는다. 그리고 공소시효가 지나서 불기소처분을 받은 피의자의 경우 법적으로는 유죄가 아니지만 사회적 처벌을 피하지 못해 평범한 일상을 영원히 잃어버릴 수도 있다. 박찬주 육군 대장 부부 갑질 사건에서 박찬주는 가혹행위[13]에 대해 불기소처분을 받았지만 도덕적 비난은 피할 수 없었다.

또한 도덕적 판단이 매우 강하게 드러나는 성폭력 범죄의 경우 진위 공방 끝에 혐의 없음으로 사건이 종결되어도 일부 사람들은 피의자를 비난하기도 한다. 결국 법과 도덕의 괴리가 있는 부분이기 때문에 불기소처분이 무죄인가에 대해서는 사람마다 느끼는 바가 다를 수밖에 없다. 하지만 상기했듯 법적으로는 불기소처분을 받은 피의자는 유죄가 아니므로, 이를 가지고 피의자를 범죄자라고 모욕하거나 허위사실을 유포하면 처벌받을 수도 있다.

또 하나 불기소처분이 무죄 확정판결과 결정적으로 다른 점은, 일단 위와 같은 처분을 했더라도 나중에 그 처분이 잘못이었음이 밝혀지면 사건을 재기하여 기소하거나 할 수 있다는 것이다. 따라서 충분한 증거가 새로 발견되거나 위법성이 조각되지 않는다고 판단되면 다시 사건을 진행시켜 재판을 할 수 있다.

3.2. 악용 가능성

사건 담당 검사가 의도적으로 사건 전체 또는 특정 부분을 불기소 해버리면 사실상 무죄와 비슷한 처분이 된다. 판사는 검사가 기소한 부분에 대해서만 유죄 판결을 할 수 있기 때문. 예를 들어 어느 그룹의 회장의 공금 횡령 및 배임 사건이 발생하였을 때 담당 검사가 정작 중요한 공금 횡령 부분은 불기소처분을 해버리고 배임 부분만 기소를 해서 가벼운 처벌을 받게 할 수 있다는 것이다.

한번 검사에 의해 불기소 처리된 사건을 다시 재판소로 끌어오기란 훨씬 어려운 일이며, 때문에 어느 검사가 해당 사건을 최초로 담당하느냐 또한 피고에게도 굉장히 중요한 요소가 아닐 수 없게 되어버린다. 즉 불기소처분은 검사의 성향 또는 부패에 따라 같은 사건이더라도 최종 판결에 영향을 끼칠 수 있는 강력한 검사의 권력 중 하나이며, 검사의 위력은 기소권이 아니라 불기소권에 있다는 말까지 있을 정도다. 이런 인식은 대한민국 정치권 및 시민단체 등에서 검찰 개혁을 요구하는 또 하나의 논거이다. 검사와 피의자 간의 불법적인 유착관계가 형성되면 올바른 사법 실현이 불가능해질 정도로 위험성이 높은 제도이기 때문에 법조계 내부에서도 여러 가지 의견이 많다. 하지만 불기소처분으로 인해 발생하는 이점 또한 배제할 수 없기 때문에 현행으로 유지되고 있는 중이다.

99만원 불기소 세트 처분이 나오면서 다시 한 번 주목받았다.한겨레 다만 징계는 검토 중이다.

3.3. 경찰 수사종결권

검경 수사권 조정에 따라 경찰이 수사종결권을 가지게 되면 사실상 경찰이 불기소처분과 비슷한 권한을 행사할 수 있을 것으로 보인다. 하지만 상기했듯 현행 법상에서도 경찰이 불기소 의견으로 송치한 사건을 실제로 검사가 불기소한 사건이 99.79%에 달하기 때문에 사실상 이는 수사에 대한 책임을 경찰에 넘기는 것일뿐 이행 과정은 비슷할 것으로 보인다.

4. 여담

피의자의 공소 사실이 소송으로 이어져 무죄로 판결 나게되면 피의자의 관계자들이 연대하여 피해가 발생할 경우 합리적 선택이론에 따라 관계인에 의한 피의자의 살해 시나리오가 가능하다. 피의자를 자살로 위장하는 경우 공소권 없음으로 모든 관련 수사가 종결되기 때문에 관계인에 의한 피해자 살해 의도를 만들게 된다. 흔히 우스갯소리로 '자살 당했다'고도 하는 사례이며, 음모론에서 좋아하는 소재다. 특히 음모론이 가장 어울리는 음습한 정치권에선 의혹을 받던 정치인이 자살-의혹은 불기소처분되면서 흐지부지-상대 진영에게 '너가 죽였어'라며 시체팔이로 물타기라는 무시무시한 콤보가 가능하기 때문에 어둠의 필살기 같은 느낌으로 더더욱 흥하는 소재이기도 하다.