[합격의 법학원] 전문법칙

정리】전문법칙 - 이재상, 500-551면; 임동규, 456-504면; 정웅석, 772-933면 Ⅰ. 전문증거와 전문법칙 1. 전문증거의 의의 사실인정의 기초가 되는 사실(요증사실)을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 다른 형태에 의하여 간접적으로 보고하는 것 / 공판기일에서의 진술에 대응하는 서면 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술로서, 원진술내용인 사실의 진실성을 증명하기 위한 증거 ․전문서류(진술녹취서, 진술서), 전문진술 2. 전문법칙의 의의와 근거 (1) 의의 전문증거는 증거가 아니며, 따라서 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙 영미 증거법에서 배심제도와 함께 가장 특징적인 제도 (2) 근거 선서의 결여 → 부정확한 전달의 위험 → 반대신문의 결여 → 신용성의 결여 Ⅱ. 형사소송법의 전문법칙 1. 전문법칙의 선언 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다(제310조의2). (i) 전문법칙을 선언한 규정이라는 견해(통설) (ii) 전문법칙과 함께 직접주의를 규정한 것이라는 견해(강구진, 신동운, 정영석, 서희석; 93헌바26) 2. 전문법칙의 이론적 근거 영미법의 이론적 근거가 그대로 타당한지 및 직접주의도 전문법칙의 근거가 되는지? 반대신문권과 관계 없는 규정들의 성격과 관련하여 문제 - 제312조, 제313조, 제316조 1항 (i) 반대신문권보장설(반대신문의 결여에서 그 근거를 구하는 견해) (ii) 반대신문권보장 및 직접주의설(반대신문권의 결여 및 직접심리주의의 양자에서 구하는 견해) (iii) 신용성결여설(신용성의 결여에서 그 근거를 구하는 견해) 직접주의를 근거로 드는 견해는 전문법칙의 근거를 반대신문권의 보장으로 제한한 데서 오는 난점을 회피하기 위한 이론에 불과하므로, 그 근거를 신용성의 결여에서 구할 때에는 태도증거에 의한 정확한 심증형성을 얻을 수 없다는 점은 전문증거에 신용성이 없다는 하나의 이유에 지나지 않는다고 보아야 함 3. 전문법칙의 적용범위 형식적으로는 전문증거인 것처럼 보이지만 실질적으로 전문법칙의 적용이 없는 경우가 무엇인가의 문제 (1) 전문법칙의 적용요건 1) 진술증거 전문법칙은 진술증거에 대하여만 적용되며, 증거물과 같은 비진술증거에는 적용이 없음 ※ 그러나 사진․녹음Tape․녹화Tape․Polygraph, 컴퓨터 디스켓 등 과학적 기재에 의한 기록의 경우에는, ꊱ 그 증거의 객관적 성질과 ꊲ 이에 대한 전문법칙의 적용여부가 문제됨 2) 요증사실과의 관계(전문증거는 요증사실과의 관계에서 결정되는 상대적 개념) 전문법칙이 적용되는 진술증거는 원진술내용에 의하여 요증사실을 증명하는 경우에 제한됨 (2) 전문법칙이 적용되지 않는 경우 1) 요증사실의 일부를 이루는 진술 2) 언어적 행동 3) 정황증거에 사용된 진술 4) 탄핵증거로 사용된 진술 Ⅲ. 전문법칙의 예외이론 1. 예외인정의 필요성 전문증거라도 신용성이 보장되어  있는 경우가 있을 수 있으므로, 재판의 지연 방지 및 진실발견을 위하여 예외를 인정할 필요성이 있음 “전문법칙은 예외를 전제로 발달한 예외의 이론” 또는 “전문법칙의 역사는 그 예외확장의 역사이다” 2. 예외인정의 기준 - 양자는 상호보완관계 내지 반비례관계 (1) 신용성의 정황적 보장(특신상태) 신용성결여설 → 공판정 외에서의 진술이 진실성이 제반정황에 의하여 보장되어 있는 경우 반대신문권보장설 → 반대신문에 대신할만한 외부적 정황하에서 진술이 행하여졌을 것 (2) 필요성(원진술자의 출석불능) 원진술자의 사망․질병 기타사정으로 인하여 원진술자를 공판정에 출석케 하여 다시 진술하게 하는 것이 불가능 또는 현저히 곤란한 경우 등과 같이 같은 가치의 증거를 얻는 것이 불가능하기 때문에 전문증거라도 사용할 필요가 있는 것 3. 전문법칙의 예외규정 증거의 실질적 내용, 즉 작성주체와 원진술자의 성격에 따라 체계화하고 있음     2005년 제공~