불가쟁력이 발생한 처분에 대한 질문

[특허받고싶다]

안녕하십니까 박사님,

제소기간을 도과하여 불가쟁력이 발생한 처분으로 법률상 이익을 침해당한 자가 그 처분의 위법사유를 주장하려고 할 때의 권리구제수단에 대한 질문입니다. (무효사유는 아닌 하자로 가정)

다음 문장들이 맞는 말인지 확인받고 싶습니다.

1. 불가쟁력이 발생한 처분에 대한 취소변경신청권은 새만금 사건처럼 예외적인 경우가 아닌 한 부정되어, 그 처분에 대한 취소변경신청 거부처분 취소소송은 특별한 경우가 아닌 한 대상적격의 흠결로 각하된다.

2. 불가쟁력이 발생한 처분이 만약 후행처분에 흡수소멸되는 가행정행위 또는 사전결정인 경우나 선행처분이 과세처분이고 후행처분이 증액경정처분인 경우라면, 선행처분의 제소기간을 한참 도과하더라도 후행처분의 취소소송에서 원고가 제소기간 등 소송요건을 갖추면서 선행처분의 하자를 주장할 수 있다. 이 소송이 소송요건을 충족하고 원고의 주장이 타당한 경우 원고는 인용판결을 받을 수 있다.

3. 불가쟁력이 발생한 처분이라도 만약 이를 근거로 하는 후속처분이 등장하는 경우 원고는 하자승계를 주장하며 후속처분의 취소소송을 제기할 수 있다. 다만 하자승계의 인정여부는 판례의 입장에 따를 때 합하여 하나의 효과를 발생하는 것을 목적으로 하는지, 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 예측불가능한지 등을 검토하여 하자승계가 인정될 수도 부정될 수도 있다.

4. 불가쟁력이 발생한 처분이라도 만약 그 처분의 근거법률이 헌법재판소의 위헌결정을 받거나 법원에서 처분의 근거가 되는 법규명령이 명령규칙심사를 통해 위헌결정을 받은 경우, 집행력 부정설을 따르는 판례의 입장에 따르면 이러한 처분을 근거로 새로운 처분을 하는 것은 허용되지 않는다.

항상 좋은 답변 감사합니다.

[정선균]

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