행정법 강해 부관독립쟁송 판례내용 질문드립니다

[돌돌2]

안녕하세요 박사님 항상 좋은 수업과 답변 감사드립니다

행정법 강해 10판 p.133 부관에 대한 독립쟁송가능성의 판례 부분에 박사님이 써 주신

'판례는 부담은 처분성이 인정되기 때문에 부담 그 자체가 행정소송의 대상이 된다고 한다(진정일부취소소송)'       문장(p.133)이 처분성설만 반영하는 것인지의 여부에 대해 질문드리고자 질문글 올리게 되었습니다.

강해에 적어주신 판례 91누1264에 따르면

'부관은 ... 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 (1)일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 (2)행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 ... 전제로 하는 것일 뿐이므로 (3)부담 그 자체로서 행정소송의 대상이 될 수 있다 '

여기서 (1)을 '처분성이 인정된다'로 해석하면 강해 p.133의 문장처럼 (1)+(3)=처분성이 인정되기 때문에 부담 그 자체로서 행정소송의 대상이 된다~로 해석되는 것 같은데, (처분성설)

(2) 불가분적인 요소가 아니고... 도 판례가 부담의 그 자체로서 행정소송의 대상성을 판단한 논거인 것 같이 보여서 , 해당 근거(분리가능성설) 역시 부담과 관련해서 판례가 사용한 논거로 볼 수 있지 않을까 궁금합니다. 

감사합니다~~

[정선균]

분리가능성설에 따르면 부담은 대체로 분리가 가능하고(1차적 기준) 처분성도 있기 때문에(2차적 기준) 그래서 진정일부취소소송을 제기할 수 있습니다.