제21회 공인노무사 기출(2011) 행정쟁송법 총평

[【행정법마법】심민]

안녕하세요. 행정법마법 심민입니다. 정말로 수고들 많이 하셨습니다. *^^* 금일 행정쟁송법 문제는 예상대로 제1문에서 분설형 문제가 출제되었습니다. 정상적인 속도로 사례문제의 진화가 되어가고 있는 듯하며, 다만 급격한 변화로 인한 혼란을 방지하기 위하여 제2문과 제3문이 단문의 형태로 등장하였다고 평가됩니다.

제1문 설문(1)의 경우에는 대판 2011.3.24, 2007두4483 영일만항운노조설립사건 판례를 그대로 출제한 것으로, 매시간 강조해온 신고 및 수리거부 문제가 출제된 것입니다. 이 판례는 행정법 교재에 소개되지 않은 판례이기는 하나, 그동안 제가 비교해드린 「① 2009 주민등록전입신고 수리거부 ② 2010 건축신고 수리거부 ③ 인허가의제제도 하 건축신고 수리거부」판례 중 3번째 판례의 방식으로 답안을 작성하시면 됩니다. 즉, 장래의 위험 및 공법상 법률관계의 기초 등의 문제를 근거로 하는 것이 아니라, 수리를 요하는 신고로 보아 정상적으로 신고 및 수리에 대해 논해주시고 나서, 거부처분의 성립요건을 가지고 결론을 내리시면 됩니다. 노동조합법상 근로자성의 문제는 단순한 형식적 요건이 아니라 실체적 심사를 요하는 실질적 요건에 해당하기 때문입니다. 따라서 여기서는 신청권의 의미에 관한 학설 및 판례도 정식으로 소개되어야 합니다. 인허가의제와 건축신고 문제는 4회 모의고사 제2문에 그대로 있었습니다. 이것은 찍기특강 예상논점 6번에 해당합니다.

제1문 설문(2)의 경우에는 기본적 사실관계의 동일성에 관한 질문으로, 판결이 이미 확정되어 있으므로 처사처분 문제는 아니고 판결의 효력으로서 기속력과 기판력의 문제에 해당합니다. 기속력은 피고의 재처분과 관련된 쟁점이며, 기판력은 원고의 후소제기와 관련된 쟁점입니다. 일반적인 기속력의 문제와 달리(동일한 내용의 재처분은 위법한가? 동일한 처분을 할 수 있는가? 동일한 내용의 재처분의 효력은?), 후소의 인용가능성을 묻고 있으므로, 기판력에 관한 논의가 포함되어야 합니다. 기판력에 반하는 경우에는 본안에서 인용될 수 없으며, 기판력에 반하지 않으면서 기속력에 반하는 경우에는 인용될 수 있을 것입니다. 하지만, 기속력과 기판력은 모두 기사동의 문제가 생기고, 그 기사동 여부는 기속력과 기판력에 동일하게 적용되므로, 양자 모두에 반하거나 양자 모두에 반하지 않게 될 것이므로, 기사동이 인정되지 않는 동 사안에서는 다른 특별한 위법사유가 존재하지 않는 이상 전소와 동일하게 인용판결이 나오지는 않을 것입니다. 거부처분의 문제이므로 기속력과 관련하여 위법성 판단 기준시 논의가 일부 포함되어야 합니다. 전소의 확정판결이 기각판결이 아니라 인용판결인 경우에도 기판력이 문제될 수 있는가 하는 의문이 들 수 있으나, 이것은 2012.7 고시계 홍익대 송시강 교수님의 사례연구 문제와 유사하며, 우리 모의고사 제6회 제1문에 동일한 문제가 있습니다. 기속력 논의만 하더라도, 기본득점은 가능하다고 보여집니다. 이것은 찍기특강 5번 논점에 해당합니다.

제2문의 경우에는 행정소송법상 집행정지 요건을 설명하라고 하였으므로, 이것은 집행정지 전반에 대한 단문과 비교할 때 그 범위를 축소하여 준 것으로서, 단문의 무조건 암기식 학습을 배제하고 중요내용에 대한 깊이 있는 이해를 묻고자 한 것으로 보입니다. 이 집행정지의 요건을 광의로 보아 신청요건으로서 신청의 이익 문제를 논해주는 것도 나쁘지 않습니다. 본안요건만 논하더라도, 기본득점은 당연히 가능하다고 보여집니다. 신청의 이익 논의를 추가한다면, 거부처분과 집행정지에 관한 논의를 깔아 준 후, 위의 신고 및 수리거부의 문제와 연동하여 장래의 위험이 존재하는 경우에 자기완결적 신고에 대한 수리거부의 예외적 처분성이 인정될 뿐만 아니라 동일한 이유에서 신청의 이익도 인정된다는 식의 논리를 펴주면 좋을 것으로 생각됩니다. 가구제 논의는 행정소송법 개정안 통과와 관련하여 중요한 쟁점이므로 잘 준비해야 한다고 매시간 강조하였으며, 대부분의 모의고사에 포함되어 있고, 찍기특강 예상단문 5번 논점이었습니다.

제3문의 경우 지노위, 중노위 사건이 정말로 출제되었습니다. 이 문제는 지노위의 구체신청에 대한 결정은 원행정행위에 해당하며, 중노위의 재심청구에 따른 재심판정은 행정심판의 재결에 해당한다는 것이 핵심쟁점입니다. 노동위원회법 제27조 제1항에 의하면, 재결주의 규정을 두고 있으며, 이것은 논리필연적으로 필요적 행정심판 전치주의 사안으로 볼 것이고, 따라서 지노위의 결정에 대해 직접 행정소송을 제기할 수는 없고, 중노위의 재심판정에 대해 행정소송을 제기하여야 하되, 중노위가 합의제 행정청임에도 불구하고, 동조에 따라 중노위위원장이 바로 피고가 된다는 정도의 논의가 기본이 됩니다. 이것은 제6회 모의고사 제2문 문제와 동일하며, 찍기특강 12번 논점에 해당합니다. 여기에 지노위의 결정은 준사법적 결정의 성격을 띠는 것으로서, 사립학교 교원의 교원소청심사에 대한 소청심사위원회의 결정에 대해 학교장이 불복할 수 있는지의 중요판례와 비교하여, "피청구인의 불복 가능성"의 문제를 일부 곁들여도 좋을 것입니다. 수업시간에 ① 국립학교 교원의 소청심사 ② 사립학교 교원의 소청심사 ③ 노동위원회의 결정을 비교분석해 드린 바 있습니다. 하지만, 지노위의 결정은 제3자효 행정행위로서 원처분에 해당하므로, 기각결정에 대한 근로자의 불복뿐만 아니라 인용결정에 대한 사용주 측의 불복(재심청구)으로서 청구인적격이 인정될 수 있다고 논의해 주시면 됩니다.

더 자세한 총평 및 예시답안은 금일 자정 전에 다시 올려드리도록 하겠습니다. 금일 밤에 2012 기출해설 강의를 촬영해서 내일 오전에 동이카페 및 합격의 법학원 사이트에 올려드리겠습니다. 수고 많이 하셨습니다. 이제 그동안 부족했던 잠을 좀 청하시고, 숨을 좀 돌리세요. 너무 많이들 긴장하시고 힘들어 하셔서 곁에서 보기 딱했습니다. 다시 한 번 수고하셨다는 말씀 올립니다. 감사합니다.

[【행정법마법】심민]

따라서 이제 남은 것은 동조 제3항의 반려요건(신고증교부의 소극적 요건)의 내용을 무엇으로 볼 것인지가 문제됩니다. 그 중 제2호는 형식적 요건에 관한 내용인 것이 분명하므로 차치하고, 제1호의 동법 제2조 제4호 각목의 내용을 실질적 심사를 요하는 것으로 볼 것인지 문제됩니다. 이와 관련하여 학설의 대립이 있으며, 형식적 요건으로 보는 견해와 실질적 요건으로 보는 견해가 대립합니다. 판례는 명시적으로 실질적 요건이라고 보고 있습니다.

[【행정법마법】심민]

만약 형식적 요건으로 보면, 노동조합설립신고는 자기완결적 신고가 되고, 그러면 설립신고서의 접수에 의해 이미 노동조합설립의 법적 효과는 발생한 것이 되며, 신고증교부(수리)는 어떠한 새로운 법적 효과를 동반하지 아니하므로 행정처분이 아닌 것이 되지요. 그리고 그것을 실질적 요건으로 보면, 정말로 그 신고증교부 행위에 의해서 비로소 노동조합이 설립되는 법적 효과가 발생하게 되고, 따라서 노동조합설립신고는 수리를 요하는 신고로서, 그에 대한 신고증교부(수리)는 행정처분이 됩니다. 이것이 신고증교부의 의미가 되는 것이구요.

[【행정법마법】심민]

거부처분의 성립과 관련하여, 신청의 내용이 되는 것이 행정행위면 되지요. 그리고 신청권이 있으면, 거부처분이 성립되구요. 행정행위가 강학상 개념이지요. 맨 윗줄 질문은 뭔지 잘 모르겠어요. 이해해 주세요. 질문의 내용을 파악 못하는 어리석음을... --;

[워너브로]

제가 궁금한 건 수리를 요하는 신고(실질적 심사권을 인정하는 전제 포섭하에서)로 보더라도 거부처분(반려행위)의 대상이 되는 처분은 수리 뿐 아니라 신고증의 교부도 포함시켜야 되는 것 아닌지의 문제인데요 왜냐하면 수리를 요하는 신고는 수리행위로 효과가 발생해야 하는데 법조문상 신고증의 교부가 있어야 하고 개념상 수리는 소극적으로 받아들인다는 쪽이고 신고증교부는 별개의 행위로 적극적으로 교부하는 행위로 구별되는 것 같아서요 그렇게 보면 거부처분은 수리 및 신고증교부에 대한 거부이고 신고증교부으 처분성을 검토해줘야 하고 그 성질을인가로 보더라도 수리를 요하는 신고라는 것과 모순되지 않는 것 아닌가하는 거예

[【행정법마법】심민]

왜 그러셨어요? 만약 이게 경제학 과목 같은 거라면, 답 틀리면 0점입니다. 이렇게 말씀을 드릴 수 있겠지만, 이건 답안을 봐야 알겠네요. 기사동의 문제를 반대방향으로 잘못 알고 있다는 인상을 주는 논리흐름인지, 아니면 정말로 딱 한 단어를 잘못 쓴 것으로 보여지는지 말이지요. 행정쟁송 답안 쓸 때 그 방향성 문제 때문에 헷갈리는 경우 많이 있어요. 저도 수업하다가 이렇지요? 해놓고 결론은 거꾸로 내리고 나서 "뭐지?" "왜, 결론이 이렇지?" 할 때 있어요. 수업 중 멘붕이죠. 충분히 그럴 수는 있는데, 결정적인 순간에 실수를 하셨네요. 기억이 잘못 되었기를 기도하는 수밖에는요.

[두루두루]

답안을 올리세요. 다른 강사님은 답안을 올렸던데... 헐