형사소송법 234조 2항과 직무유기

직무유기등피고사건 [서울고법 1970.9.3, 69노558, 제2형사부판결 : 확정] 【판시사항】 형사소송법 234조 2항의 공무원의 고발의무의 한계와 직무유기죄의 성립여부   【판결요지】 형사소송법 234조 2항의 "공무원이 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다"는 규정이 있으나 공무원이 그 직무수행중 범죄를 인지하였다고 하더라도 가벌성이 없다고 인정되거나 기타 사정으로 고발하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우에는 재량에 따라서 고발하지 아니할 수 있다고 할 것이므로 수도사업소 직원인 피고인이 당국의 부정수도시설에 대한 양성화방침에 따라서 부정수도공사 사실을 인지하고도 양성화 신고를 하여 부정시설을 합법화시키기로 생각하고 고발하지 않았다면 직무유기가 되지 아니한다.   【참조조문】 형법 제122조 , 형사소송법 제234조   【전문】   【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고3107, 11184 판결)   【주 문】 검사의 항소를 기각한다.   【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 원심은 피고인에 대한 공소사실중 직무유기의 점에 관하여 본건 고발의무 불이행은 피고인의 고유한 직무가 아니므로 직무유기죄를 구성하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는 법률의 해석을 그릇쳐서 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 직무유기죄에 있어서 직무란 공무원이 그 직위에 따라 맡은 바 공무원법상의 본래의 직무를 말하는 이상 형사소송법 제234조 2항의 공무원의 고발의무 역시 법률상 공무원에 부과된 일반적, 본래의 직무이며 파생된 부수적인 직무라고 볼 수 없다. 만일 공무원이 이러한 직무를 무시하는 것이 허용된다면 법률의 집행을 통하여 정의를 실현하라는 국가 권력을 각하시키는 것을 허용하는 결과가 되며 공무원이 직무상 인지한 범죄행위를 상사에게 보고하지 않는 행위는 직무유기죄가 되고 이를 사직당국에 고발하도록 하는 것은 안하여도 상관없다는 것은 모순이라 아니할 수 없다. 본건에 있어서 피고인은 본건 범죄사실을 인지하고 이를 은폐시키기 위하여 상사에게 보고하지 않고 또 고발하지 않는 것으로서 그 직무를 유기한 것이 명백한데 원심이 이를 가벼이 배척하였음은 위법이라 아니할 수 없다 함에 있다. 살피건대, 피고인이 1967.3월경부터 동년 12월말까지 사이에 원심피고인 노재식, 박승근등 8가구가 부정수도공사를 한 사실을 그시경 인지하였음에도 불구하고 그 부정수도업자와 급수시설을 한 수요자 등을 사직당국에 고발하지 아니한 사실은 명백한 바, 형사소송법 제234조 2항의 "공무원이 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다."라고 규정되어 있으나, 공무원이 그 직무집행중 범죄를 인지하였다 하더라도 가벌성이 없다고 인정되거나 기타 사정으로 고발하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 재량에 따라서 고발하지 아니할 수도 있다 할 것인 바, 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서중 피고인의 진술지개부분(175정)에 의하면 본건에 있어서 피고인의 당국의 부정수도시설에 대한 양성화 방침에 따라서 이에 대한 양성화 신고를 하여 부정시설을 합법화 시키기로 생각하고 굳이 고발 조치할 필요가 없다고 속단한 나머지 전단 설시와 같이 고발하지 않았던 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없으므로 이는 직무유기죄가 되지 않는다 할 것이므로 검사의 항소논지는 이유없다. 따라서 원심판결은 그 이유에 있어서 당원의 판단이유와는 다르나, 결론에 있어서는 같으므로 정당하다 할 것이고, 이에 대한 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 이에 기각한다. 이에 주문과 같이 판결한다.   판사 전병덕(재판장) 선남식 김철   직무유기피고사건 [서울고법 1962.5.2, 62도41, 형사상고부판결] 【판시사항】 부하직원의 공금횡령사실을 알고서도 이를 고발하지 않은 경우 직무유기죄의 성부   【판결요지】 형법 제122조에서 말하는 직무란 공무원이 그 지위에 따라 맡은 바 공무원법상의 본래의 직무를 말하는 것이고 공무원이란 신분관계로 부수적, 파생적으로 발생하는 형사소송법 제234조 제2항에서 규정한 고발의무와 같은 것은 이에 포함되지 않는 것이므로 피고인이 부하직원의 공금횡령사실을 알았음에도 불구하고 이를 고발하지 않고 방치하였다 하더라도 그로써 곧 직무유기죄가 성립한다고는 볼 수 없다.   【참조조문】 형법 제122조   【전문】   【원심판결】 서울지방법원 공소부   【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 서울지방법원 공소부로 환송한다.   【이 유】 변호인 변호사 김정렬의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같은바 그 제1점 요지는 원심이 인정한 사실은 그것이 국가 공무원법상 징계사유가 된다는 것을 몰라도 형법상 직무유기죄의 요건을 구비한 것이라고는 볼 수 없는 것인데 원심이 이것을 직무유기죄로 처단한 것은 사실을 오인한 위법이 있다함에 있고, 제2점 요지는 양형부당을 주장함에 있다. 그러므로 먼저 제1점에 대해서 살펴보건데 원판결과 기록에 의하여 원심이 인용한 제1심 판시 사실을 보면 원심은 「피고인이 인천전매서장으로 재임중 부하직원이었던 1심 상피고인 민경희로부터 수시로 공금부정유용에 관한 보고를 받았을 뿐 아니라 그때 그때 처결된 금전출납 관계서류를 통해서 동인이 국고에 납입하여야 할 연초 판매수납금을 착복한 것을 용이하게 적발할 수 있었음에도 불구하고 이를 묵인해 오다가 4292년 일자미상경에 연초 판매총액과 그 재고량등을 조사한 결과 800만환의 부족액이 나타났으므로 의당 이에 상당한 조치를 취하여야 할 것인데 그 희생되는 것을 염려한다는 구실하에 4293.6.12 타서로 전근될 때까지 이를 방치하여 동인으로 하여금 도합 1,322만 5368환의 공금을 착복케 하므로써 그 직무를 유기한 것이다」라고 판시하였다. 그러나 형법 제122조에서 「공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때」라 하고 이러한 사유가 있는 경우에는 징계사유가 되는 것과는 달리 형법상 직무범죄가 성립한다고 규정한 취지는 공무원들의 직장이탈을 방지하고 그 맡은 직무의 성실한 집행을 보장하려는데 있는 것이므로 이 조문에서 말하는 「직무」란 의미는 공무원이 그 지위에 따라 맡은바 공무원법상의 본래의 직무를 말하는 것이고 공무원이란 신분관계로 부수적, 파생적으로 발생하는 형사소송법 제234조 제2항에서 규정한 고발의무와 같은 것은 이에 포함되지 않는다 할 것이다. 따라서 공무원이 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료함에도 불구하고 그를 고발하지 않었다 하드래도 그로써 곧 직무유기죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고인이 부하직원의 공금횡령사실을 알었음에도 불구하고 이를 고발하지 않고 방치했다는 소위가 위 직무유기죄에 해당하고 또 그나마도 계속범인 것처럼 인정한 원판결은 결국 법령적용을 그릇한 것이 아니면 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이 점에 있어 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 이 사건을 다시 심리케 하기 위하여 개정 형사소송법 부칙 제2항, 개정전 형사소송법 제391조, 제397조에 따라 원판결을 파기하고, 이 사건을 원심으로 환송하기로 하고 이에 주문과 같이 판결한다.   판사 홍남표(재판장) 김병룡 조성기