노역장유치처분의 자발적 수용과 병역법위반죄의 성립 여부

[바다와호수]

[090326] 2007도9952.pdf

[대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도9952  병역법 위반]

사안의 개요

▶ 피고인은 2005. 3. 28. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 같은 해 12. 22. 부산구치소에서 그 형의 집행을 종료하고, 같은 해 12. 20. 같은 법원에서 사기죄로 벌금 700만원을 선고받아 위 판결이 2006. 5. 7. 확정받았다.

▶ 피고인은 병역의무자였는데 위 징역 10월 형의 복역으로 보충역으로 편입되었고, 31세가 되는 2007. 1. 1.까지 공익근무요원소집에 응하지 않게 되면 관련 규정에 의하여 그 소집의무가 면제되고 제2국민역에 편입될 예정이었다.

▶ 1996년 2월경부터 2006년 5월경까지 순차로 대학진학, 공군장교선발시험 응시, 대학원진학, 사법시험 2차 시험 응시, 동생의 현역병 입영, 징역형 집행, 자격시험 응시 등의 사유로 7회에 걸쳐 입영기일을 연기하여 왔는데, 2006. 7. 12. 피고인의 집에서 같은 해 8. 24. 13:00까지 논산시 연무읍 금곡리 소재 육군훈련소에 입소하라는 부산지방병무청장 명의의 공익근무요원소집통지서를 전달받았다.

▶ 피고인은 소집기일인 2006. 8. 24. 12:00경 대전지방검찰청에 스스로 찾아가 위 벌금 700만원의 미납사실 및 벌금납부능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하였다. 그러나 관할 병무청 직원 소외 박□□로부터 피고인의 소집의무가 2007. 1. 1.자로 면제될 가능성이 있다는 취지의 연락을 받은 위 검찰청 집행과 소속 직원 공소외 이○○은 피고인에게 소집에 응할 것을 권유하면서 노역장유치처분을 집행하지 아니하고 13:46경 돌려보냈다. 그러나 피고인은 다시 같은 날 19:30경 부산지방검찰청에 찾아가 다시 벌금미납사실과 벌금납부능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하여 같은 날 22:50경 부산 사상구 주례3동 666 부산구치소에 노역장유치 수용되었고 2007. 1. 10. 위 유치집행이 완료되었다.

▶ 이에 검사는 피고인의 행위를 ‘병역의무 기피목적의 도망’에 해당한다고 보고 병역법 제86조 위반으로 의율․기소하였다.

소송의 경과

▶ 제1심

  - 노역장유치는 피고의 의사와는 무관하게 이미 확정된 형사판결에 따른 형집행기관의 국가형벌권 집행으로서 피고인은 그 집행 여부, 시기, 방법 등에 영향을 미칠 수 없고 단지 이에 따를 의무가 있을 뿐이다.

  - 관련 법규의 법령을 종합하면 적어도 병역의무 중 ‘징집, 소집, 입영’ 등에 관한 관계에서는 ‘형의 집행’이 우선시되는 것으로 판단된다.

  - 병역법 제86조 소정의 ‘도망 또는 잠적’하는 행위라고 함은 그 자체로 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기하는 행위를 가리키는 것이라 할 것인데, 피고인의 노역장유치처분 수용 의사표시는 이에 해당한다고 보기 어렵고, 또한 병역을 기피할 목적이 있었다고 단정하기에도 부족하다.

  - 위와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고

▶ 제2심

  - 피고인이 대전지방검찰청에서 병역의무를 먼저 이행할 것을 권유받는 등 노역장유치처분을 집행받게 된 경위에 비추어 보면 피고인에게 병역의무를 회피할 의도가 있었다고 인정된다.

  - 피고인이 입영하기 이전에 피고인의 의사와 무관하게 국가기관의 형벌집행이 개시되었다면 몰라도 자신에게 벌금형의 범죄 전력이 있음을 기화로 피고인에게 병역의무가 있다는 사정을 알지 못하는 국가기관의 형벌집행을 유도하여 국가의 형벌집행과 병역의무가 충돌되는 듯 한 상황을 야기함으로써 노역장에 유치되어 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 피고인의 신변이 위탁됨으로써 피고인이 병역의무를 이행하지 않게 된 것은 병역법 제86조에 정한 도망에 해당한다고 봄이 상당하다.

  - 위와 같은 사정에 비추어 피고인의 행위는 형법 제20조 정당행위, 제16조 법률의 착오에도 해당되지 않는다.

  - 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 유죄 선고 (징역 1년)

대법원의 판단

▶ 관련 법리

  - 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 위와 같은 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적 달성을 위하여 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다고 해석하여야 한다.

▶ 판단

  - 피고인과 같이 벌금형의 확정판결을 받고도 그 벌금을 납입하지 못한 자가 비록 병역을 기피할 목적이 있었다고 하더라도 형집행기관에 자진 출두하여 노역장유치를 받게 된 것에 불과하다면, 비록 이로 인하여 결과적으로 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 이를 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위라고 볼 수는 없다.

  - 또한 피고인이 노역장유치를 받게 된 것을 가리켜 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 피고인의 신변이 위탁된 것이라고도 할 수 없다.

  - 제2심 판결을 파기하고 사건을 부산지방법원으로 환송

▶ 참고 판례

  - 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 병역법위반․위계공무집행방해 판결

  - 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 병역법위반 판결