요즘은 개인이 직접 또는 대리인을 선임하여 행정처분이 위법·부당하다는 이유로 불복하여 행정심판·행정소송을 제기하는 경우가 많다.
이러한 법적 불복 절차를 통해 당해 행정처분이 취소되어 확정된 경우, 담당 공무원이 잘못된 행정처분을 했기 때문에 시간과 비용이 소모되었다는 이유로 개인이 국가배상청구를 할 수 있는지가 문제된다.
국가배상법은 제2조 제1항 본문은 "국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다."라고 규정하고 있다.
또 같은 법 제5조 제1항 전문은 "도로·하천 기타 공공영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방단체는 그 손해를 배상하여야 한다."라고 규정하고 있다.
위 조문에 따라 국가배상책임이 성립하려면 여러 가지 요건이 필요하지만, 이처럼 행정처분이 취소되는 경우, 그 자체만으로 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로 불법행위를 구성하는 것인지 의문이 생길 수 있다.
이에 대해 대법원은 "어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며,
이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다"는 입장을 취하고 있다.
따라서 단순히 행정처분이 소송에서 취소되었다는 사유만으로 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있었다고 추정하여 국가배상을 청구할 수는 없고, 구체적 사안에 있어서 위 판례의 기준에 따라서 국가배상책임을 인정할 만한 담당공무원의 고의 또는 과실이 인정될 것인지를 판단하여야 할 것이다.
지금까지의 판례 중에는 공인회계사 1차 시험 출제위원의 출제 및 정답결정의 오류로 인하여 수험생에 대한 불합격처분이 취소된 경우, 국가배상책임을 인정할 수 있을 만큼 시험관련 공무원이나 시험위원들에게 그 직무를 집행함에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의·과실이 있다고 볼 수 없다고 하였으며, 행정청의 통관보류처분이 후에 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례가 있다.
1. 그렇습니다...즉, 행심에서 처분이 취소된 것만으로 쉽게 손해배상 청구권이 성립되는 게 아니고...공무원의 일반적 과실정도를 넘은 누가 보아도 객관적으로 쉽게 판단할 수 있는 사안에서 ...차라리 고의성에 가까운 중과실에 의한 부당한 행정처분...정도에 이르러야 ...손해배상청구에서 승소할 수가 있고...그 외는 행정처분 취소에 의한 대부분의 손배소에서 청구 기각을 기각당하기 때문에...공무원들이 큰 소리를 치며 무리한 행정 처분을 남발하고 있는 것입니다...
2. 그러나 객관적으로 법규를 명백히 위반하여 이루어진 즉, 법규에 명시된 조사증을 지참.제시하지 않고 방문조사하여 이루어진...즉, 담당공무원이 법규에 따른 조사증을 지참.제시하지 않고 조사에 임하여 자료를 요구하여 제출받은 행위는 담당공무원이 객관적으로도 위법임을 명백히 인식하고 있었다고 볼 것이고 그렇다면 이는 중과실에 기인하는 것으로서 그렇게 수집한 자료를 근거로 행정처분을 한 경우 ...
3. 이는 명백히 중과실에 기인한 부당한 처분으로 손해배상청구의 대상이 된다 할것이고 이는 국가 또는 처분관청인 지방자치단체에서 우선 배상을 하고... 마땅히 중과실을 범한 당당공무원에게 구상권 행사를 하여야 할 것입니다...더구나 이어서 ...서류작성에 있어 오타나 오기는 행정처벌 대상이 아님은 상식적으로 쉽게 판단할 수 있는 사실이고
4. 더구나 원고(손해배상 청구인)가 당시 행정처분에 앞서 계약서 작성에 있어 오타나 오기등은 행정처분 대상이 아니라고 항변까지 한 사실이 있어..이에 담당공무원은 이를 더 알아보아 신중하게 처리하였더라면..위법한 행정처분에 이르지 않았을 것임이 객관적인 증거에 명백히 드러나고 있는 바...그렇다면 이 역시 고의에 까지는 이르지 않는 다 할지라도 중대한 과실에 기인하여 부당한 행정처분이 행하여 졌음을 알수 있는 바..
5. 그렇다면 이건 손해배상 청구는 당연성을 인정할 수 있다...라는 판결이 가능할 것으로 생각이 됩니다...한번 시범적으로 청구를 해 보십시요...제 생각에는 충분히 승소할 수 있을 것 같고 ...이 기회에 행정처분을 남발하는 버릇을 조항준님이 고쳐 놓으시기 바랍니다...
6. 그런데 송창욱 중개사님..행심 신청서를 보니...조사증 미지참에 대한 법조 제시나 설명이 부족하더군요....(즉, 중개사 사무소를 방문 조사함에 있어서는 공부법 00조에 의하면 2가지의 경우로 한정한 바 즉, 첫째는, 단속 공무원이 중개사의 행정처벌대상이 되는 위법사실을 명백히 인지하여 이를 확인하고자 한 경우와 둘째는, 투기가 성행하는 등으로 거래동향을 파악하기 위한 경우를 명시하고 있으나..
7. 위 중개사무소를 방문조사함에 있어서는 그위 두가지중에 ?어느 경우에도 해당되지 않음에도 위법한 방문 조사를 한 사실입니다.)...이렇게 보완하여 보충서면을 제출하십시요... 다음에...(즉, 위와 같은 조사 이유가 없었을 뿐만 아니라 가사 백보양보하여 그런 합당한 이유가 있었다고 가정하더라도 중개사무소를 방문 조사하고자 함에 있어서는...
8. 동법 제 00조 0항에 따른 동법 시행규칙 00조 00항의 별지 00호에 의한 중개사무소의 조사기간 , 조사목적, 조사장소등 세부적 내용을 적시한 지방자치단체장의 직인이 날인된 조사증을 지참하여 이를 제시하도록 되어 있는 바, 이는 단속 공무원의 부당한 임의적 조사의 폐해를 우려하여 이에 대한 방지를 위해 법규로 명시한 것입니다..
9. 그런데도 당시 담당 공무원은 이를 지참.제시한바가 없으며 설사 지참하였다고 가정하더라도 제시한바가 없는 바 이는 위법한 방문조사라 할 것입니다.(소갑제 호증. 조사증 서식 참조)그렇다면 위와 같이 조사증을 지참,제시하지 않고 즉, 절차상 위법하게 이루어진 조사로 취득한 증거에 의한 행정처분은 역시 위법함으로 무효라 할것인 바 이는 취소가 아닌 무효가 확인되어야 할 중대한 하자를 품고 있는 부당한 행정처분이라 할 것입니다...
10. 이런 식으로 보완이 필요할 것으로 생각이 되는 군요...그런데 송창욱 중개사의 경우 위와 같이 중요한 청구원인인 조사증 지참에 관한 법규에 대한 법조 명시가 빠져 있고..조사증 견본(서식)을 소명자료로 첨부해야 함에도 빠져 있더군요...그런것은 소명자료로 붙여 줘야 심판위원들이 쉽게 이해를 하겠지요...
11. 조항준님것도 심판청구서가 그리 미비하게 작성되었으면 보완하세요...그리고 송창욱건을 작성한 행정사가 "심판청구서"를 본인에게 내어 주지 않더랍니다..심지어는 행심위원회 서기가 전화로 주라고 권고를 해도 ..엉뚱한 핑게로 횡설수설하며 전화를 끊더라는 군요...법무사이고..행정사이고 간에 당사자 이름으로 작성된 소장이나 신청서를 달라고 안해도 알아서 사본을 당사자에게 주어야 하는 것이지요..
12. 그래야 당사자 본인이 읽어 보고 법원이나 행심위에 출석하여 자기가 주장한 내용에 변론을 하는 데...그 행정사는 그 신청서가 자기의 노하우라서 못내어 주겠다고 했다니...주객이 전도된 정신 이상자가 아닌 가요?...그럼 당사자 본인은 무얼 가지고 다니며 재판이나 심판을 받으라는 말인 가요?..
13. 변호사는 소송이나 심판 대리권이 있어 본인 000 대리인 변호사 000..하고...본인이 아닌 ?변호사의 도장을 찍는 것임에도 소장등 작성한 서류를 본인에게 내 주어 본인에게 검토를 시킵니다....그런데 하물며 소송대리권도 없는 행정사나 법무사가..당사자본인 대신에 당사자 이름으로 작성하고 당사자 본인의 도장을 찍은 서류를 본인에게 내어 주지 않고 엉뚱한 핑게를 대다니요..참으로 격분할 일입니다...
14. 행정사나 법무사는.. 일정 수수료를 받고... 본인대신에 대서를 한 것에 불과한 것인데..그렇게 작성된 본인의 서류를 ...본인에게 내어 주지 않고 거절하여...결국 본인이 행심위에 까지 찾아가서 복사를 해오는 불편과 고통을 겪도록.. 행정사가 횡포를 부리다니...그런 중개사를 얕잡아 보고 부당한 횡포를 부리는 행정사도 징계등 처벌을 받도록 조처를 해야 할 것입니다...
15. 그런데 조항준님도 행정사가 작성한 신청서를 행정사가 본인에게 내어 주지 않아서..본인이면서도 아직 받아 읽어 보지 못했다니...참으로 어이가 없군요...그러니 행정사에게 빨리 찾아가 서 제출된 서류(행정심판청구서 및 집행정지 신청서)의 사본을 달라하고...그래도 안주면 행심위에 가서 그 제출된 서류를 전부 복사를 해서,.잘 읽어 보고 부족한 부분의 주장과 소명자료를 보완해 제출을 하도록 하십시요..
첫댓글 법은 약자를 위해서 만들어 진 것이 아니라 강자를 위해서 만들어 진 것입니다.