심급관할 위반의 상소제기 中 상소법원을 잘못 표시한 경우, 소송기록 송부(判例)는 당사자에게 불리한지

‘심급관할 위반의 상소제기’는 ⓐ상소법원을 잘못 표시한 것을 말하기도 하고 ⓑ상소장 원심법원제출주의를 위반한 것을 말하기도 하는데, 이 둘은 전혀 다른 것으로 분명히 구별되어야 한다고 생각합니다. 제 질문은 ⓐ상소법원을 잘못 표시한 것에 관한 것입니다.   이 경우 判例는 예를 들어 “항고장을 접수한 원심법원은 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다”고 하여 기록송부로 처리합니다(예를 들어 97마250 등). 이에 대해 통합에서는 “다만 기록송부는 ‘결정으로 하는 이송’보다 당사자에게 불리하다. 이 경우의 항고제기의 효력은 기록송부로 대법원에 기록이 접수된 때이고 이송처럼 처음 잘못 항고한 때로 소급하지 않기 때문이다.”라고 하셨는데요(C74의 판례 ⓐ부분 첫째 문단 맨 마지막 두 문장, 밑줄은 제가 했습니다), 여기에 의문이 있습니다.   1) 소송기록 송부는 명문의 규정에 따른 것이고, 이송의 여지가 없다고 생각합니다.   우선 상소법원을 잘못 표시하지 않고 올바로 표시한 경우와 비교해 보겠습니다. 예를 들어 위 判例 사안에서, 서면 표제를 “특별항고장”으로, 상소법원을 “대법원 귀중”이라 표기했다고 생각해 보는 것인데요, 이 경우에 특별항고장을 접수한 원심법원은 소송기록을 대법원에 송부합니다(法 제400조, 제425조, 제450조).   이처럼 상소법원을 올바로 표시한 경우에 원심법원은 대법원으로 기록송부를 할 것이고, 이와 마찬가지로 상소법원을 잘못 표시한 경우에도 이를 특별항고로 선해한 이상 위와 동일하게 대법원으로 기록송부를 하면 되지 않나 합니다. 그리고 이는 위 명문의 규정에 따른 것으로서 당연하다고 생각합니다.   즉 기록송부는 法 제400조에 따른 것일 뿐이고, 상소심법원에 상소장을 제출해야 하는 것도 아니고 상소심절차가 원심법원에 계속되었던 것도 아닌데, 이송을 염두할 이유가 없을 것 같습니다.   2) 항고제기의 효력은 대법원에 기록이 접수된 때가 아니고 원심법원에 항고장이 접수된 때 발생한다고 생각합니다.   상소는 상소기간 내에 하여야 하는데, 이는 상소장을 원심법원에 제출함으로써 합니다(法 제396조, 제397조 제1항, 제425조, 제443조, 제450조). 즉 “상소장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 상고제기기간 준수를 따져야” 합니다(81누230 등).   다시 상소법원을 올바로 표시한 경우와 비교해 본다면, 특별항고장을 원심법원이 접수한 때가 상소기간 내였다면 그로써 상소기간을 준수한 것이 되고, 이후에 상소장심사가 어찌 되든, 소송기록 송부가 어찌 되든 상소기간 준수 여부와는 관계가 없는 것으로 보입니다.   이와 마찬가지로 상소법원을 잘못 표시한 경우에도 이를 특별항고로 선해한 이상 원심법원에 접수한 때가 상소기간 내였다면 그로써 상소기간을 준수한 것이 되고, 그 후에 소송기록 송부가 어찌 되든 상소기간 준수 여부와는 관계가 없는 것이 아닌가 합니다. 다시 말하면 소급하는 것도 아니라는 뜻입니다.   그런데 “항고제기의 효력은 기록송부로 대법원에 기록이 접수된 때”라고 하셔서 의문입니다.   3) 결론적으로, 상소법원을 잘못 표시한 경우에는 불복방법을 선해한 이상, 원래 밟게 돼 있는 절차인 法 제400조에 따른 기록송부를 하면 되고 이송을 염두할 이유가 없으며, 상소기간도 원심법원에 상소장이 접수된 때를 기준으로 준수 여부를 따지므로 그 후의 사정은 관계가 없으며, 그러한 이상 설사 이송을 할 수 있다고 하더라도 기록송부가 이송보다 불리하다고 평가할 만한 점이 전혀 없는 것 같습니다.   통합에서는 “다만 기록송부는 ‘결정으로 하는 이송’보다 당사자에게 불리하다. 이 경우의 항고제기의 효력은 기록송부로 대법원에 기록이 접수된 때이고 이송처럼 처음 잘못 항고한 때로 소급하지 않기 때문이다.”라고 하셨는데요, 이에 그 의미가 무엇인지 궁금합니다.     답변에 미리 감사드립니다~~   p.s. 선생님, 그리고 이제 시험이 정말 얼마 남지 않아 당분간 여기 오지 못할 것 같고, 방문하더라도 답변해 주신 내용을 다시 책에 추가하여 익히기에 시간이 부족할 것 같습니다. 그러니 한가하실 때 천천히 해 주시길 바랍니다~