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모자 보건법의 근본 문와 인간의 존엄
저자: 배종대 (고래대학교 법대 교수)
I. 머리말
우리는 주위에서 낙태하는 사람들을 흔히 본다. 그들은 특별한 죄책감을 느끼는 것 같지도 않다. 조금 심하게 표현하자면, '밥먹듯이'하고, 마치 '화장실에 다녀오는 것'처럼 아무렇지도 않게 생각하고 말한다. 그것이 그렇게도 아무렇지도 않은 일인가 하는 점에 우리의 첫번째 의문은 일어난다. 사람을 일컬어 '이성적 동물 이라고 하였다.(kant) 나도 그렇게 생각한다. 이 '이성'은 자기 행위의 의미를 되물어 볼 수 있는 능력을 말하는 것이니, 우리의 의문을 덮어두어서는 안된다. '이성적 인간'이기를 포기하지 않는 한 그렇다.
모든 선입견, 가치관을 떠나서 한번 쉽게 물어 보자. 눈앞에 보이는 자식을 위해서라면 생명까지도 바칠 각오가 되어 있는 사람들이 뱃속에 있는 자식에 대해서는 그렇게도 무감각할 수 있을까? 그것이 '사람의 이성'일까?" 도대체 '모성애'의 실체는 무엇인가? 그래도 무슨 피할 수 없는 특별한 사정이라도 있는 경우에는 인간적 동정심이라도 불러일으킨다. '터울이 맞지 않아서….' '지금은 경제 사정이 어려워서….' '둘도 많은데 어떻게 셋씩이나….' --그래서 무우. 배추 솎아 내듯 마구잡이로 솎아 낸다. 똘똘한 놈 잘 키우겠다고 솎는단다. 무우.배추는 눈으로 보아서 실한 것과 그렇지 않은 것을 구별할 수도 있겠으나, '사람의 생명'을 그렇게 판단할 수 있는 사람이 있을까? 똘똘한 놈 세운다는 것이 무지랭이만 세워 놓고, 똘똘한 놈은 전부 솎아 버리는 실수를 왜 생각하지 않을까? '생명의 진리'에 대한 두려움이 없다. '생명의 존엄성'에 대한 깨달음이 없다. 그렇지 않고서는 달리 이해할 수 있는 방법이 없다. 어쨌거나 이 세상의 빛을 보게된 우리는 두번 감사해야 할 판이다. 생명을 잉태해 주어서 고맙고 솎지 않아서 다행이니 그것도 고맙고…. 세상이 이렇게 타락하였다. 옛날에 솎을 뻔했던 장성한 자식이 있으면 그 얼굴을 한번 쳐다 보자.
일년에 사람의 손에 죽어 가는 태아의 생명은 150만-200만 정도라고 한다. 엄청난 숫자가 아닐 수 없다. 그런데 현행 형법(제269-270조)을 보면, 낙태 행위는 처벌받도록 규정되어 있다. 부녀가 스스로 약물, 기타의 방법으로 낙태하면 1년 이하의 징역이나 40만원 이하의 벌금형을 받는다(제269조 1항) 그리고 부녀의 부탁을 받아 낙태시킨 의사 등은 2년 이하의 징역을 받는다(제270 조1항) 여기에 무슨 예외 조항이 있는 것도 아니다. 그렇다고 이 법률이 '죽은 법'도 아니다. 엄연히 살아 있는 법이고, 나도 형법 시간에 이 규정을 학생들에게 가르친다. 그리고 모든 형법 교과서에는 이 법률에 관한 설명이 빠짐없이 들어 있다. 그런데 우리는 주변에서 '낙태죄'로 처벌받는 사람을 보지 못한다. 형사 사범의 통계를 보더라도 1년에 한 명도 없는 경우가 대부분이고, 있는 경우에도 2-3명이 고작이다. 그것도 집행유예나 미제 사건으로 처리되어 실제로 처벌받는 사람은 없다.('91년에 낙태죄로 1심에 기소된 사람은 2명이고, 2명 모두 미제로 처리되었다.「사법연감」법원행정처 '91.762면 참조) '150만-200만'과 2건(또는 없음) 사이의 괴리는 모자 보건법이 설명한다. 모자 보건법은 이른바 특별 형법에 속한다. 특별법은 일반법(형법)에 우선하기 때문에 모자 보건법의 특별한 규정들이 형법의 낙태 조항을 송두리째 빈 껍데기로 만들어 사문화 하고 있는 것이다. 그러므로 낙태에 관한 한 형법 규정은 실질적으로 모두 '죽은 법'이고, 모자 보건법만이 '살아 있는 법'이라고 생각하면 틀림없다. 이처럼 '겉'과 '속'을 달리한 입법 이유는 무엇일까? 그리고 모자 보건법은 어떤 방법으로 낙태를 사실상 완전허용하고 있는 것일까? '허용한다'는 명시 규정은 어디에도 없다. 겉으로는 '금지한다'고 하면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 기만적 방법을 쓰고 있다. 우리는 그 허위의 가면을 벗겨서, 낙태죄의 보이지 않는 공범자가 국가라는 점을 논증하게 될 것이다. 아래에서 차례로 살펴보도록 하겠다.
II. 태아는 왜 보호되어야 하는가?
우리나라 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고 있다. 보통 '인간의 존엄'(Menschenwurde)으로 부르는 내용인데, 헌법에서 가장 높은 가치를 가진 규정으로 인정된다. 이 점은 모든 국가 권력의 확인.보장 의무라는 법문의 명시적 선언에서도 분명히 표현되고 있다. 그런데 이처럼 중요한 가치를 가진 '인간 존엄'은 생명 보호를 전제하여야만 실현될 수 있다.
생명은 사람됨의 첫 출발점이다. 생명이 있고 난 뒤에 비로소 '존엄' '인권' '행복'등이 이야기될 수 있는 것이다. 그러므로 사람의 생명은 절대적 가치를 가지고 또한 절대적으로 보호되어야 한다. 생명에서, 살 만한 가치가 있는 생명과 그렇지 않은 생명 사이의 구별이란 있을 수 없다. 모든 생명은 단 한 점의 예외도 없이 보호되어야 한다는 원칙을 '생명 보호 절대의 원칙'이라고 한다. 따라서 인간 존엄 보장을 국가의 가장 큰 의무로 규정한 헌법 제10조는 동시에 생명 보호의 절대성을 국가에게 명령하고 있는 것으로 이해되어야 한다.
그러면 태아의 생명은 어떤가? 만일 태아도 위에서 말하는 '사람'에 속한다면 그의 생명은 절대적으로 보호되어야 하고, 그것은 국가의 의무에 속한다. 헌법의 명령이다. 그런데 태아가 사람이라는 점에 의문을 갖는 자는 아무도 없다. 다만 태아는 '태어나지 않은 사람'(ungeborenes menschliches Wesen) 또는 '생성중인 사람'(werdender Mensch)일 뿐이다. 따라서 태아는 모체와 독립된 인간 존재이고, 그의 생명은 독자적 가치를 가지고 있다. 사람이기 때문에 태아의 생명을 침해하는 낙태는 곧 살인 행위와 다름이 없다. 이것은 이 세상의 모든 인간이 전부 태아의 단계를 거쳤다는 점에서도 분명히 드러난다. 여기에는 단 하나의 예외도 없다.(절대적 진리) 있다면 설화에서나 찾아볼 수 있을 뿐이다. 그러므로 태아의 생명 보호가 없는 사람의 생명 보호란 불가능하다. 그것은 이미 개념적으로 모순이다. 태어나지 않은 사람의 생명이 보호되지 않으면 태어난 사람의 생명은 존재할 수 없다. 마치 위의 인간 존엄에서 생명을 전제하지 않은 인간 존엄이 있을 수 없는 것과 마찬가지이다.
인간 존엄과 생명이 하나의 개념이듯이 태아와 사람도 하나의 개념이다. 이 양자를 별개로 생각하는 데 낙태의 문제성이 있다. 어떻게 보면 이 사실은 특별한 인식에 속하는 것도 아니다. 철학이나 종교적 신념 또는 헌법의 사람 개념을 원용할 필요조차 없는 지극히 상식적이고 보편적인 사실을 말하고 있을 뿐이다. 원인이 없는 결과가 어디 있고, 씨앗이 없는 열매가 어디에 있는가. 뿐만 아니라 뿌리가 없는 나무를 생각해 볼 수 있는가? 태아와 사람의 관계도 마찬가지이다. 태아의 생명 말살은 곧 씨앗 없이 열매를 구하는 것과 같고, 나무가 자기 뿌리를 잘라 내는 것과도 비유할 수 있을 것이다.
태아의 시기(始期)는 수태 후 14일이라는 것이 정설이다.그때부터 사람으로서 개체의 삶이 시작된다고 한다. 따라서 독자적 생명을 가지고 있는 한, 태아의 성장 단계에 따라서 그 생명 가치에 차등을 둘 수 없다. 생명 가치는 그 자체 고유하고 절대적인 것이며, 외적 조건의 차이에 좌우되는 것이 아니기 때문이다. 그것은 저능아나 기형아의 생명 가치와 그렇지 않은 건강한 사람의 생명 가치가 구별될 수 없는 것과 마찬가지이다.(히틀러는 이 가치가 구별된다고 생각했다.) 인간의 생명이 존재하는 곳에는 인간 존엄이 보장되어야 한다. 그 생명이 보호되어야 한다. 생명체 스스로 존엄성을 인식하지 못하거나 또는 지키지 못할 때에도 마찬가지이다. 인간 존엄을 근거짓는 데는 처음부터 인간 존재에 부여된 잠재적 능력으로써 이미 충분한 것이다.
그렇다면 헌법 제 10조의 선언에 따를 때, 국가는 태아에 대해 매우 포괄적 의무를 지고 있다. 우선 국가 스스로 태아의 생명을 침해하는 일을 해서는 안된다.(존중의무) 뿐만 아니라, 이 생명을 보호하고 보살펴 주어야 할 의무가 있다.(보호의무) 다시 말하면, 다른 사람들의 위법한 침해로부터 태아의 생명을 지켜 주어야 할 의무가 있는 것이다. 이 의무는 실정법의 모든 영역에서 실천되어야 한다. 그리고 국가의 보호 의무는 해당 법익이 헌법의 가치 질서 안에서 차지하는 비중에 비례하여야 한다. 헌법에서 생명보다 높은 가치는 없다. 생명은 인간 존엄의 가장 중요한 요소일 뿐만 아니라 모든 기본권의 전제가 된다.
그러므로 형법 제269조,제270조가 낙태 행위를 범죄 행위로 규정하여 금지하고 있는 것은 당연한 귀결이다. 즉, 헌법이 명령한 태아의 보호 의무를 형법적으로 실현한 것으로 보면 된다. 여기까지는 아무런 문제가 없다. 심지어 같은 생명 침해에 대해 형벌의 차등을 두고 있는 것까지도 이해할 수 있다.(보통 살인은 사형.무기 또는 5년 이상의 징역이고, 낙태는 1년 이하나 2년 이하의 징역에 불과하다) 물론 이에 대해서도 얼마든지 이의를 제기할 수 있다. 그러나 중요한 것은 이러한 법정형의 큰 차이에도 불구하고 형법이 동일하게 '금지'하고 있다는 사실이다. 이것은 형법이 태아의 생명을 포기하지 않겠다는 '원칙'의 선언이기 때문에 매우 중요한 의미가 있다. 원칙은 살아 있기 때문이다.
문제는 '예외'에 있다. 이 세상의 모든 원칙에는 예외가 있기 마련이다. 그래서 심지어 '예외가 없는 원칙은 존재하지 않는다.'는 말까지도 나온다. 세상의 법에 따르면, 태어난 사람의 생명 보호에도 예외가 인정된다. 사형 집행관의 사형 집행 행위,교전중의 군인의 적군 살해 행위, 정당 방위 상황에서 위험한 공격자를 살해하는 행위 등은 형법적으로 불법하지 않은 것으로 평가된다. 말하자면 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이다. '태어난 사람'의 생명이 이러하다면 '태어나지 않은 사람'의 생명 보호에도 어떤 예외를 인정해야 할 필요가 아마 모르긴 해도 틀림없이 있을 것으로 생각된다. 먼저 낙태 허용의 일반 이론을 살펴보고, 모자 보건법이 규정하는 정당화 사유를 검토하고자 한다.
III. 낙태를 허용하는 예외 상황은?
낙태를 허용할 수밖에 없는 경우를 보통 '정당화 사유'라고 한다. 낙태의 정당화 사유는, 헌번 제10조의 인간 존엄에 태아의 생명뿐만 아니라 임부의 생명.신체에 대한 보호도 당연히 포함된다는 점으로부터 나온다. 즉, 국가는 태어나지 않은 사람의 생명도 보호해야 하지만, 태어난 사람인 임부의 생명도 지켜주어야할 의무가 있는 것이다. 그런데 이 점에서 태아와 모체는 특별한 관계가 있다. 임신은 부녀의 정신.신체에 중대한 영향을 미친다. 전반적인 생활에 변화를 주는 것은 물론이고, 인격의 자유로운 실현을 제한하는 것도 사실이다. 그러므로 태아의 생명권과 임부의 생명,신체,인격권이 충돌하는 상황이 발생할 때, 어느 이익을 우선시켜야 하는가 하는 문제가 생기게 된다. 정당화 사유는 이런 상황을 해결하기 위한 지침으로 마련된 것이다.
1. 의학적 정당화 사유
임신으로 모체의 생명이 위협받는 상황이 전개될 수 있다.(예컨대 임신 중독) 이것은 태아의 생명권과 모체의 생명권이 충돌하는 경우이다. 이런 상황에도 임신을 지속하라고 요구하는 것은 무리이고 기대할 수도 없다. 입법자는 어쩔 수 없이 어느 하나의 법익을 위하여 다른 법익을 포기하는 결단을 내려야 한다. 이때, 모체의 생명을 위하여 태아의 생명을 포기하는 것은 일반적으로 정당한 것으로 승인되어 있다. 원칙적으로 생명과 생명의 비교란 있을 수 없다. 하지만 입법자는 이 상황을 피할 수 없다. 가벌과 불가벌 사이의 어느 하나의 결단을 내려야 한다. 모체의 생명을 우선시키는 결정으로 낙태의 예외적 허용을 인정할 때, 그 사유를 일컬어 의학적 정당화 사유라고 한다. 한 가지 주의해야 할 것은, 임신에 따른 일반적 위험은 여기에 해당되지 않는다는 점이다. 임신을 계속할 수 없는 특별한 상황(모체의 구체적 생명 위험)의 발생만이 의학적 정당화 사유로 인정될 수 있다.
2. 우생학적 정당화 사유
유전적 또는 특수 사정에 의하여 저능아나 기형아의 출산이 확실한 경우에 인정되는 정당화 사유를 말한다. 태아의 손상은 신체적인 것뿐만 아니라 정신적 손상도 포함한다고 한다. '특수 사정'은 임신 중의 잘못된 약물 복용.X선 촬영,질병 등을 보기로든다.
하지만 나는 이런 종류의 정당화 사유는 인정될 수 없다고 생각한다. 헌법 제10조 인간 존엄이 전제하는 생명의 자유에 위반된다. 출생한 사람의 생명 보호가 생명의 질을 문제 삼지 않는 것처럼, 태아의 생명에 대해서도 같은 원칙이 적용되어야 한다. 태어난 생명,태어나지 않은 생명을 가릴 것 없이, 생명에 관한한 '생존할 가치가 없는 생명'이라는 판단은 있을 수 없다. 그것은 인간의 한계 밖에 놓여 있는 문제이다. 판단 기준이 없을 뿐만 아니라, 사람이 세운 기준 자체도 지켜지지 않는 상황을 연상해 보면 쉽게 알 수 있다. 생명에 대한 가치 판단이 가능하다고 믿은 사람이 바로 히틀러이다.
3. 윤리적 정당화 사유
강간,기타 위계에 대한 간음 등 성행위, 반윤리적 성행위에 의해 임신된 경우에 낙태를 허용하자는 정당화 사유이다. 나는 이 정당화 사유도 인정할 수 없다고 생각한다. 이유는 간단하다. 부녀의 인격권과 태아의 생명권은 비교되지 않기 때문이다. 인정할 경우 생명권은 다른 낮은 가치를 위한 수단으로 전락해도 괜찮다는 혼돈된 가치질서를 만들어 낸다. 그 파급 효과가 어떻겠는지 한번 상상해 보기 바란다.
4. 사회적 정당화 사유
양육의 희망과 기대가 절망적인 출생의 경우,(예컨대 애가 애를 낳는 청소년 임신)에 인정하자는 낙태의 정당화 사유이다. 나아가서 임부나 그 가족의 경제적 사정을 여기에 포함시켜야 한다는 주장도 있고, 심지어 국가의 가족 계획 정책도 정당화 사유가 될 수 있다고 한다. 가족의 경제 상태, 가족 계획정책 등의 논거는 일고의 가치도 없다. 국민으로부터 거두어들이는 비싼 세금은 가장 먼저 이러한 목적을 위하여 쓰여야 한다. 생명 보호보다 더 소중한 일이 어디 있는가? 그러므로 청소년 임신을 포함한 모든 사회적 정당화 사유는 국가의 복지 정책이나 그 밖의 인구 정책 (예컨대 이민 정책)등으로 해결해야 할 문제이다. 태아의 생명을 담보로 펴는 사회 정책은, 헌법 위반을 말하기에 앞서 반윤리적이다. 그리고 국가가 사용해서는 안될 소극적 방법이다. 수입을 늘리려고 생각하지 않고 가족의 머릿수를 줄여서 배불리 먹겠다는 생각과 같다. 한마디로 참혹한 발상이다.
IV. 모자 보건법에 대한 검토(1)
'모자 보건법'은 1973년 2월 8일 제정되고 1986년과 1987년에 두 차례 개정되었다. 관련 법률로는 '모자 보건법 시행령'(1978.5,28 제정,1986,1989년 개정)이 있다. 이 시기는 '국가의 경제건설'이 사회.정치의 모든 가치를 압도했던 때이다. 모자 보건법도 이러한 분위기에 편승하여 제정된 법률이다. 즉, 인구 정책이 수반되지 않는 경제 정책은 불가능하다는 생각에서 이른바 가족 계획 사업을 위하여 만든 법률이다. 말로는 모자 보건의 법으로 되어있지만 그 실제 내용은 '가족 계획법'이다. 그리고 그 가족 계획사업의 핵심은 태아 살인(낙태)의 합법성을 부여하는 것이다.
이 의도는 제1조 목적에서부터 여실히 드러난다. "이 법은 모성의 생명과 건강을 보호하고 건전한 자녀의 출산과 양육을 도모함으로써 국민 보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다." 그러므로 이 법률의 보호 대상에서 '태아의 생명'은 처음부터 배제되어 있다. '건전한 자녀의 출산.양육'과 태아의 생명 보호는 아무 상관이 없다. 그리고 이 법률은 낙태를 '인공 임신 중절 수술'로 바꿔 부르고 있다.(같은 법률제2조 6호)형법상 금지된 낙태의 의미를 희석시키는 의도가 깔려 있다. 왜냐하면 두 개념의 의미 내용은 동일하기 때문이다.
IV-1. 인공 임신 중절 수술의 허용 한계
모자 보건법은 낙태의 정당화 사유를 규정하고 있다. 즉, 형법상 원칙적으로 금지된 낙태를 모자 보건법이라는 특별법이 예외적으로 허용하는 사유를 규정하고 있는 것이다. 이 방법은 겉으로는 다른 나라의 법제가 흔히 사용하는 낙태의 '정당화 사유에 따른 해결 방법'인 것처럼 보이게 한다. 그러나 형식만 그럴 뿐이고 실제 내용은 그것과 아무 상관이 없다. 대단히 교묘한 '입법의 속임수'이다.
다음 사유가 있을 때 의사는 본인과 배우자(사실상 혼인 관계에 있는 자 포함)의 동의를 얻어 인공 임신 중절 수술을 할 수 있다고 한다.(모자 보건법 제14조1항)허용되는 기간은 임신한 날로부터 28주(7개월)이내까지이다.(모자 보건법 시행령 15조1항)
1. 본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체 질환이 있는 경우,
위에서 설명한 이른바 '우생학적 정당화 사유'를 규정한 것이다. 그런데 모자 보건법 시행령 제15조 2항에 보면, 우생학적 또는 유전학적 정신 장애나 신체 질환을 다음과 같이 구체적으로 명시하고 있다. ①유전성 정신 분열증 ②유전성 조울증 ③유전성 간질증 ④유전성 정신박약 ⑤유전성 운동신경원 질환 ⑥혈우병 ⑦현저한 범죄 경향이 있는 유전성 정신 장애 ⑧기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에게 미치는 위험성이 현저한 질환 등이다. 나는 먼저 위에서 들고 있는 유전성 여부를 과학적으로 확인할 수 있는 방법이 있는지 묻고 싶다. 그리고 범죄 경향이 유전된다는 말은 어디에서도 들어보지 못했다. 의사기 이런 기준을 어떻게 확정할 수 있을까? ⑧호의 본인 또는 배우자가 이와 유사한 어떤 증세를 가지고 있을 때, 얼마든지 낙태를 허용해주겠다는 의지의 표현이다. 물론 이러한 질환의 유전성이 확실하다 해도, 이것은 낙태죄의 정당화 사유가 될 수 없다. 생명에 가치 판단(생존할 가치가 있는 생명과 그렇지 않은 생명)은 허용되지 않는다.
2. 본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 전염성 질환이 있는 경우.
마찬가지로 넓은 의미의 유전학적 정당화 사유이다. 모자 보건법 시행령 제15조 3항은, 이 '전염성 질환'을 태아에 미치는 위험성이 큰 풍진,수두,간염,후천성 면역 결핍증과, 전염병 예방법 제2조 1항의 법정 전염병(제1종:콜레라.장티푸스.디프테리아등 9종; 제2종:백일해.홍역.일본뇌염.유행성 출혈열.파상풍등 14종; 제3종:결핵.나병 등 3종)을 말한다고 한다.
나는 풍진.수두.간염이 이렇게 중대한 질병인 줄 몰랐다. 그리고 법정 전염병이 무려 26종이나 된다. 한 가지 묻고 싶다. 본인이나 배우자가 이런 질병에 걸렸다고 태아도 같은 질병에 걸리라는 법이 있는가? 그리고 설사 태아가 걸린다 하더라고 얼마든지 치료하여 나을 수 있지 않은가? 나는 현대의 가장 중한 질병으로일컫는 후천성 면약 결핍증도 태아의 영향을 미치지 않는 경우가비록 드물긴 하지만 있다고 들었다. 그리고 이 질병이 치유되는경우도 가끔 보고되고 있다. 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명일지라도, 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있다.
하물며 그렇지 않은 경우는 더 말할 필요가 없다. 어느 정도의 어려움이 예상되는 경우에도 먼저 생명 유지를 위해 힘써야 한다. 의학이란 바로 그런 경우를 위해서 필요한 학문이 아니겠는가? 위에서 들고 있는 질병은 태어난 사람도 얼마든지 걸릴 수있는 질병이다. 그리고 우리 모두는 언젠가 죽는다. 그렇다고 우리의 생명을 어차피 죽을 목숨이니 인위적으로 마감시켜 버리자고 주장하는 사람은 없다. 그것을 정당하다고 말할까? 태아의 생명을 무슨 물건처럼 생각하지 않는 다음에야, 도저히 이해하기 힘든 이율 배반이 아닐 수 없다. '이성'을 가진 사람이라면 이런 짓을 해서는 안된다.
IV-2. 인공 임신 중절 수술의 허용 한계
3. 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우
이른바 윤리적 정당화 사유를 규정한 것이다. 위의 일반적 정당화 사유를 설명하면서 비판한 내용이 그대로 타당할 수 있다. 태아의 생명권을 위해 부녀의 인격권은 양보되어야 한다. 출산. 양육에 이르기까지, 국가나 사회의 복지 정책은 바로 이런 경우를 돌보아야 할 것이다.
4. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간에 임신한 경우
넓은 의미의 우생학적 또는 윤리적 정당화 사유로 이해할 수 있을까? 민법의 동성 동본 금혼 규정(제809조)은 철폐되어야 한다는 주장이 높다. 하물며 태아의 생명을 이러한 사유에 좌우케하는 것은 설명이 되지 않는다. 생명권은 법률에 앞서 있는 문제이다. 적법한 혼인 여부에 태아의 생명권이 좌우되지는 않는다. 생명권은 법률이 주는 것이 아니기 때문이다. 법률상 혼인할 수 없는 사이라 하더라도 태어난 생명은 법률의 보호를 받고, 그 생명에 대한 침해는 살인죄로 처벌된다. 그러므로 태어나지 않은 사람(태아)의 생명권도 법률상 혼인할 수 있는 사이인가 아닌가하는 문제와 상관없이 논리 일관되게 인정하여야 한다. 앞의 사유에서도 나온 것처럼, 생명에 대한 두 가지 기준을 가지고 생명을 차별화하려는데 근본 문제가 있다. 그러나 생명의 기준은 하나이다.
5. 임신의 지속이 보건 의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우.
의학적 정당화 사유를 일컫는 규정일 것이다. 모자 보건법 제14조가 규정하는 5가지 정당화 사유 가운데 유일하게 타당할 수 있는 내용이다. 다만 문제는 '모체의 건강'이 매우 넓은 개념이라는 점에 있다. 자칫 잘못하면 '이현령 비현령'의 위험이 있다. 그 내용은 모체의 생명이 위협받는 상황으로 제한되어야 하고, 생명에 지장이 없는 신체에 대한 위험은 여기에서 제외되어야 한다. 임신의 지속은 원래 부녀의 신체에 중대한 영향을 미친다. 이것은 임신과 결부된 일반적 위험으로 출산을 위하여 거쳐야 할 필수적 과정에 속한다. 그리고 그 부담은 부녀가 부담하도록 운명지어져 있다. 그러므로 위의 요건이 임신에 따른 모체의 신체적 건강에 대한 일반적 위험으로 이해되어서는 곤란하다. '건강'이라는 개념 표지가 이와 같은 확대 해석의 위험을 안고 있고, 특히 '해할 우려'는 그것을 더욱 부채질하고 있음을 밝혀 둔다.
모자 보건법이 규정하고 있는 5가지 정당화 사유는 그 자체에 이미 상당한 문제가 있음을 알 수 있다. 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을만큼 정당화 사유가 광범위하게 규정되어 있다. 우리가 인정할 수 있는 것은 모체의 생명과 태아의 생명권이 충돌하는 한계 상황밖에 없다. 그 외의 사유는 국가 또는 사회의 복지 정책으로 알마든지 태아의 생명권이 존중될 수 있는 상황으로 여겨진다. 부녀나 국가 모두 생명의 존엄함을 깨닫지 못하고 손쉬운 해결 방법을 쓰고자 하는 데 문제가 있다. 그러나 헌법 제10조의 인간 존엄성,생명 존엄성은 태어나지 않은 사람을 당연히 포함할 뿐만 아니라, 그것이 보호되지 않고서는 태어난 사람의 생명.인간 존엄도 지켜질 수 없다는 사실을 명심해야 할 것이다.
IV-3. 모자 보건법의 교묘한 함정
그렇다고 위의 정당화 사유에 따라서 낙태가 행해지는 것도 아니다. 다시 말하면, 문제가 있는 5가지 정당화 요건 자체도 지켜지지 않고 있다(악법도 지켜지지 않는 상황). 모자 보건법 스스로 그렇게 법률에 구멍을 내놓고 있기 때문이다. 이것은 의도적이다. 나는 법률에 정통한 어떤 전문가가 이 법률의 제정에 관여했을 것으로 믿는다. 그렇지 않고서는 이런 교묘한 함정을 파는 것이 불가능할 것이다. 우리 모자 보건법은 겉으로는 세계의 보편적 경향이라고 할 수 있는 정당화 사유에 따른 낙태 해결 방법을 취하고 있는 것처럼 보이게 한다. 그러나 실제로는 낙태를 완전히 자유화하여 형법의 금지 규정을 사문화시키고 있다. 이 거짓의 실체는 무엇일까?
(1)정당화 사유가 지켜지기 위해서는 그 사유의 존재를 확인하는 의사와 낙태를 시술하는 의사를 제도적으로 분리해야 한다. 그래야만 정당화 사유의 객관적 확정이 가능할 수 있다. 여기에서 낙태를 원하는 부녀와 의사의 담합은 이루어진다. 즉, 그 부녀는 낙태하기 위해 스스로 산부인과 병원문을 들어선 사람이다. 그의 목적은 낙태하는 것이다. 그런데 의사는 제 발로 찾아온 이 부녀를 물리쳐야 할 까닭이 없다. 그 사람은 곧 '돈'이기 때문이다.(나는 산부인과 수입의 상당 부분이 낙태 수술에 의한 것이라고 들었다.) 이 상황에서 모자 보건법 제14조를 펼쳐 들고, "어디 봅시다.5가지 정당화 사유의 어디에 해당하는지…"라고 말할 바보 같은(?) 의사가 있을까? 페업하기로 작정한 의사가 아니고는 기대하기 힘든 일이다. 나는 모자 보건법의 내용을 아는 의사도 얼마되지 않을 것으로 생각한다. 비록 아는 경우에도 문제될 것이 없다고 여길 것이다. 제14조의 정당화 범위는 어차피 넓다.
'코에 걸며 코걸이'식으로 어느 하나에 얼마든지 해당시킬 수 있다. 해당되지 않더라도 걱정할 필요는 없다. 그 자체는 불법이지만, 환자와 자기만이 아는 사실에 개입할 제3자는 없기 때문이다. 직접 피해자인 태아는 말이 없다. 고스란히 당할 수밖에 없는 것이 그의 입장이고, 환자와 의사는 이 상황을 그들의 이익을 위해 악용하는 것이다. 환자와 의사의 담합에 제동을 걸 수 있는 유일한 방법은 확인 의사와 시술 의사를 분리하는 길뿐이다. 그래야 의사의 경제적 관심을 차단하여 정당화 사유를 객관적.공적으로 확인할 수 있게 된다.
(2)정당화 사유의 객관적 확인을 위해서는 위반 의사에 대한 처벌 규정이 있어야 한다. 즉, 이 사유를 확인하지 않거나 또는 허위로 판단하여 낙태 시술한 의사는 처벌받도록 해야 한다. 그렇지 않고서는 이 규정이 강제력을 가질 수 없다. 강제력이 있어야 규범이 효력을 갖는다는 것은 상식에 속하는 문제이다.(규범효력의 강제설.Zwangstheorie) 지키지 않더라도 아무런 제재가 뒤따르지 않는 규범이 지켜질 것으로 기대하는 사람은 없을 것이다. 규범이 있는 곳에는 언제나 재제가 있게 마련이고, 또 있어야 한다. 이것은 법규범뿐만 아니라 사회 규범에서도 마찬가지이다.
그런데도 모자 보건법 제28조는 "이 법의 규정에 의한 인공 임신중절 수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조,제270조의 규정(낙태죄)에 불구하고 처벌하지 않는다."고 하여 형법 적용 배제를 선언하고 있다. 따라서 모자 보건법 제14조에 대한 처벌 규정은 모자 보건법에 규정되어 있어야 한다. 그러나 같은 법제26조,제27조의 '벌칙'과 '과태료' 규정에는 제14조가 빠져있다. 물론 이것은 의도적이다. 입법의 실수가 아니다. 제재 규정이 없는 금지 내용은 현실적으로 무의미하다는 사실을 알고 있는 사람이 계산적으로 행한 일이다. 이 얼마나 거짓된 방법인가. 이것은 "낙태를 전면 허용한다."고 선언하는 것보다 도덕적으로 더 비난받아야 할 일이다. 국가가 법의 이름을 빌려서 이런 기만 행위를 하는 것은 곤란하다. 법의 권위가 땅에 떨어지게 될때, 국가의 통제력에 흠집이 생긴다는 것을 명심해야 한다.
입법자는 모자 보건법 제14조가 규정하는 넓은 정당화 사유로도 안심할 수 없다고 여긴 듯하다. 그래서 처벌 규정을 두지 않은 것이다. 이것은 입법자가 얼마나 집요하게 '낙태 자유화'를 추진하고 있는가를 보여 준다. 이런 상황에서 모자 보건법 제14조와 무관한 낙태 행위가 형법의 적용을 받은 것으로 기대하는 것은 무리가 아닐 수 없다. 입법자의 의도적 법률 흠결, 검찰권의 무관심 내지 묵인, 이에 대한 사법권의 동조 그리고 이에 따른 불처벌의 오랜 관행으로 낙태 행위를 범죄로 생각하지 않는 일반인의 법 의식 등으로 태아의 생명권은 완전히 보호의 사각 지대에 놓여 있다. 따라서 형법의 낙태죄 규정이 사문화된 것은 이미 오래전의 일이고, 모자 보건법은 '낙태 자유법'으로 이해해야 한다. 낙태 자유를 통한 인구 증가의 억제-이것이 이 법의 진짜 의도이다.
V. 맺음말
얼마전(1992.10.14)에 낙태죄에 관한 흥미로운 판결이 있었다. 임신 4개월인 부녀의 낙태 수술을 하다가 의료 과실로 과다 출혈을 유발, 전치 6개월의 부상을 입힌 의사가 낙태죄로 기소된 사건이다. 1심에서는 징역 8개월에 집행 유예 2년의 유죄를 선고하였는데, 2심에서는 선고 유예 판결을 내렸다. 선고 유예 판결은 내린 날로부터 2년이 경과하면 면소된 것으로 간주하는 제도로서(형법제60조)사실상의 무죄 판결과 같다. 그 판결 이유가 매우 흥미롭다. "피고인이 법으로 금지돼 있는 낙태 수술을 하고 의료 과실로 임산부의 신체에 심각한 상처를 입힌 것을 처벌받아야 마땅하나 현재 우리 사회에서 현실적으로 낙태를 처벌하지 않는 관행을 참착해 선고를 유예한다." 의료 과실로 전치 6개월의 중상을 입힌 낙태 행위가 이 정도라면, 그렇지 않은 보통의 낙태 행위가 어떻겠는가는 짐작이 가고도 남는다. 무슨 문제될 것이 있겠는가. 우리 낙태죄의 현실을 단적으로 드러내는 대목이 아닐 수 없다. 1년에 150만-200만 건에 이른다는 낙태에 처벌되는 사람은 전무한 것에 대한 해답이기도 하다. 국가.법.검찰.법원이 한 무리가 되어 만든 이 무서운 '관행'은 우리를 전율케 하고도 남음이 있다.
생명 존중에 구멍이 생겨서는 안된다. 무슨 거창한 철학적.종교적 신념을 들먹일 필요도 없다. 그것은 '당신의 주관적 생각'이라는 말을 듣게 될 위험이 있기 때문이다. 생명은 보편적이고 자연적 가치이다. 법률이 아무리 엉뚱한 규정을 하더라도, 그 규정이 생명 가치를 좌우할 수는 없다. 지구를 편편하다고 규정한다고 해서 지구가 그렇게 되는 것이 아니지 않는가? 낙태 문제를 말 못하는 태아의 일, 우리와 무관한 제3자의 일로 치부할 것이 아니다. 그것은 바로 우리의 생명권과 직결된다는 사실을 알아야 한다. 태아가 없는 나, 남이 없는 나란 이미 그 자체가 개념 모순이다. 그들의 보호 없는 나만의 보호란 있을 수 없다. 이 자리에서 우리는 이 땅에 만연되어 있는 생명 경시 풍조를 곰곰히 생각해 보야야 할 것이다. 낙태로 태아의 생명을 쉽게 지우듯이 산 사람의 생명도 그런 취급을 받는 세상이 되었다. 왜 갑자기 이렇게 되었을가. 우리 선조들은 '사람이 곧 하늘'이라고 하지 않았던가? 태어나지 않는 사람의 생명의 잔인하게 유린당하는 세상에서, 태어난 사람의 생명.인간존엄이 온전히 지켜지기를 고대할 수 있겠는가?
모자 보건법의 낙태와 관련된 모든 규정은 위헌이다. 헌법 제10조 인간 존엄에 위반된다. 어쩌면 위헌을 말할 가치조차없는 '합법적 태아 살인법'으로 지탄받아서 마땅하다. 이렇게 심한 표현을 써서 대단히 죄송하지만, 사실이 그렇다. 하루빨리 고쳐야 할 것이다. 낙태는 모체의 생명이 위협받는 예외 상황에서만 허용되어야 한다.
이 잘못된 법과 관행을 고치는 것에 해결 방법이 있다. 민간 차원의 생명 운동과 함께 법률적 대응도 필요한 것으로 생각한다. 예컨대 모자 보건법에 관한 헌법 소원을 제기하여 위헌 심판을 받는 방법이다. 당장 위헌 판결을 받아내는 것은 현실적으로 어려움이 있을지 모르겠다. 그러나 헌법 소원 제기 그 자체만으로도 문제 의식을 심어 주는 큰 의미가 있을 것이다. 성급해서는 실패한다. 한 생명이라도 더 건진다는 자세로 긴 숨의 대응을 해야 할 것이다. 이 세상의 귀한 일은 쉽게 되는 법이 없다.
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