대통령 탄핵은 어느 정도와 어떤 위반죄목으로 헌법위반과 법률위반이 되어야 탄핵 되는가?

[jaeyiewlee]

대통령 탄핵은 어느 정도와 어떤 위반죄목으로 헌법위반과 법률위반이 되어야 탄핵 되는가?

---대통령특권 있을시 법치주의와 민주주의를 멀리하다 대통령특권 없을시 법치주의와 민주주의를 가까이 한다.

http://cafe.daum.net/FortheKidnapped/LfAU/157

한국학중앙연구원 한국학대학원박사 과정 이재유

현재의 대통령 탄핵시국에서 우리는 민주주의제도와 헌법을 다시금 들여다보게 된다.

대통령탄핵과 관련하여 탄핵 핵심 사안으로 복잡하게 설명하거나 논박할 필요도 없이, 대통령은 당연히 변명할 수 있다. 바로 지금 이런 대통령과 오고간 돈과 관련한 현상황과 관련하여 돈이 오고간 것의 목적이 무엇이었는지 왜 그렇게 되어 있는지 단도직입적으로 살펴본다. 즉, 대통령이 권력을 사적으로 사용하지 않았고, 대통령 개인적으로 사적인 이익을 취하지 않았다든지, 대통령이 개인적으로 사적인 이익을 취하지 않았다면, 대통령이 아닌 제3자의 개인적 이익을 취하도록도 하지 않았다든지 간에, 대통령은 모든 대한민국 국민이 맡긴 공적 신용과 신뢰 하에 국가의 권력을 국가에 의해, 국가를 위해, 국가의 권력을 사용하여서 공적인 돈으로, 국가의 돈으로 국가와 국민이 감시하는 금고에 입고 저장되었는가, 거꾸로 말해 대통령과 그의 아는 지인간에 기업과 대통령과 지인간에 돈거래가 단도직입적으로 보아, 돈과 영리를 쫓는 기업가가 무슨 말도 되지 않는 아무 아주머니에게 돈을 뿌리고 다니겠는가, 기업가가 바보인가, 기업과의 돈거래에 대통령이 빠지고 대통령 지인과 기업간에 서로 돈거래할 사유나 이유가 무엇 있겠는가, 국민의 감시하는 금고와 국고가 아닌 기업과 대통령이든 대통령지인이든 돈거래가 사적 금고로 들어갔다면 대통령의 권력 영향력에 의한 강요죄든 뇌물죄든 간에대통령 직권남용 의심이 갈 수 밖에 없다. 지금까지 언론에 보도된 대로, 의심하는 각종 모 기업들 돈이나 자금이 공무원이 단 한 푼이라도 직무상 받아야 하지 않아야 한다는 법, 속칭 김영란법을 현재에도 시행하고 있으면서, 포괄적 지위와 영향력을 가진 대통령이 선출직 공무원인데, 어떠한 대한민국 공무원이 직무상 받은 돈이 한푼 두푼도 아닌 수백억이라고 한다면 그리고 그것은 뇌물이라고 의심되고 있는 순간이라면, 이런 상황에서 이 나라에 법이 있다면 대통령이 파면이든 탄핵이든 되지 않는다면, 이후 이런 기업과 대통령과 대통령지인의 유사 거래를 모두 용서하고 의법, 의율할 판례와 근거를 없애거나 무시 묵인해야 하는 것이고 미래에 일어날 유사 상황과 사건을 모두 용서해야 하는 것이 법치인지 모든 국가와 국민에게 심각한 위기를 고려해야 한다. 상식이 있는 선출직 공무원에 대한 재판관과 징계위원이라면 그런 공무원의 직위를 파면할지 고민하여 마땅히 직권남용과 뇌물죄든 강요죄든 파면해야 한다. 그렇지 않다면 미래 세대의 법도도, 미래국가의 법치도, 미래국가의 정의도 아예 없는 것이다. 일반적으로 정상적이고 건전한 상식이 있는 재판관과 징계위원이라면, 그 공무원은 직무에서 배제되거나 파면되는 것은 당연한 상식적 이치인 만큼, 대통령이나 그가 아는 제3자나 법인의 사적인 금고나 사적인 계좌가 아닌 모든 국민의 공적인 금고, 국고에 들어와 있는가, 그렇지 않다면 왜 그런 돈이 개인이나 갔으며, 왜 그런 사람과 법인이 그 돈을 사용했는지 그런 개인이나 법인은 누구의 영향력 하에 있고 그 돈을 가지고 있는지 사용했는지 한푼 두푼이 아닌 수백 억 수천 억이 될지도 모르는 그런 돈의 목적이 무엇인가가 대통령의 변명이 국민 앞에 반드시 나타내야 하고 드러내서 해명해야 한다는 것이 현안문제이였다라고 할 수 있다.

다음 미국의 헌법상 대통령의 임명과 파면에 대해 논하는 1925년에서 1931년간 미국 상원의원인 가이 데스파드 고프의 논문에서 대통령의 권한과 권력이 성문헌법내에 있어야 한다는 상식(common sense)을 따르는 국민의 의지에 의존해야 한다는 취지의 결론문을 번역해보면서 지금의 탄핵시국의 판단근거를 두어야 한다.:

가이 데스파드 고프(Guy Despard Goff, 미국 상원의원, 1925년 3월 4일 – 1931년 3월 3일) 저, 미국헌법 하에 대통령의 임명권과 파면권,

제45쪽,

제임즈 굴드 카틀러에 의해 뉴욕주 로체스터의 버지니아, 윌리엄 앤드 매어리 대학 법학전문대학원 설치, 카틀러재단 카틀러강단 제4차 강의, 1931년 논문집 제25권 제3호, 제임즈 굴드 카틀러 강의 제17호 논문,

1931년 제임스 굴드 카틀러 강연 회의, 경과와 강의,

(The Appointing and Removal Powers of the President Under the Constitution of the United States, Guy Despard Goff, Member United States Senate, March 4th, 1925-March 3rd, 1931

FOURTH LECTURE ON THE CUTLER FOUNDATION THE CUTLER LECTURES, Established at the College of William and Mary in Virginia by James Goold Cutler of Rochester, N. Y .

VOL, XXV-No. 3 NOVEMBER, 1931 BULLETIN, James Goold Cutler Lecture. Paper 17.

James Goold Cutler Lecture Conferences, Events, and Lectures, 1931)

http://scholarship.law.wm.edu/cutler/17

에 의하면, (아래 괄호부분과 밑줄은 본역저가 본문 지시어 부분으로 의미을 잊지 않고 강조하기 위해 반복함.)

“결론적으로 대법원의 언어를 사용하기 위해 다음과 같은 것: ‘헌법은 하나의 쓰여진(성문화; 成文化) 도구이다.’, 그것이 잊혀지지 않도록 해야 한다.

그런 의미는 변경하지도 않고 그것이 채택될 때 의미되었던 것을 변경하지도 않았기 때문에, 지금도 그것을 의미하고 있다.

어떤 정부에게 권력을 주어진 것이라면 그런 언어는 일반적인 것이고 우리 정치 및 경제 생활에서 변화들이 오기 때문에, 수여된 조건들에서 권력의 범위안에 있는 모든 새로운 조건을 그 항목이 그것을 이해한다는 것 안에서 떠받치고 있다.

다른 말로 하자면, 수여된 권력들은 변화하지 않는 반면에, 그런 권력들의 적용할 수 있는 성질 안에 있는 그 권력들을 모든 것에다 세대에 세대를 이어 적용되고 있다.

그렇다. 헌법은 그것(성문화헌법의 권력이 권력 내에 있어야 한다는 것)의 유용성에서 수명이 다하지 않았다. 헌법을 보존하고 주의깊게 보호하는 것이 오늘날보다 더 필요한 적이 결코 없었다.

그것(성문화헌법의 권력이 권력 내에 있어야 한다는 것)은 우리에 우리의 역사, 우리의 전통과 우리의 민족에게 나타내준다. 그것(성문화헌법의 권력이 권력 내에 있어야 한다는 것)은 국민의 의지에 의존하고 있다. 그것(성문화헌법의 권력이 권력 내에 있어야 한다는 것)은 상식에 의해 지배되고 있고, 만민의 동의에 의해 준수되고 있다. 그것(성문화헌법의 권력이 권력 내에 있어야 한다는 것)에 관한 공격이 무슨 근원에서 나오는 것이든 간에, 그것(성문화헌법의 권력이 권력 내에 있어야 한다는 것)은 그것(성문화헌법의 권력이 권력 내에 있어야 한다는 것)을 공격하는 것을 지탱하도록 하는 것이 모든 시민의 의무이다. 누가 그것(성문화헌법의 권력이 권력 내에 있어야 한다는 것)을 파괴하려고 하는지를 경계하도록 해야 하는, 그것(성문화헌법의 권력이 권력 내에 있어야 한다는 것)위에 우리정부가 건설된 바위이다.”

“In conclusion, to use again the language of the Supreme Court, it should not be forgotten: The Constitution is a written instrument. As such its meaning does not alter, and what it meant when adopted, it means now.

Being a grant of powers to a government, its language is general, and as changes come in our social and political life, item braces within its grasp all new conditions which are within the scope of the powers in terms conferred.

In other words, while the powers granted do not change, they apply from generation to generation to all things to which they are in their nature applicable.

Yes, the Constitution has not outlived its usefulness. Its protecting and watchful care

was never more needed than today. It represents to us our history, our tradition, and our race. It rests on the will of the people. It is dictated by common sense and obeyed by universal consent. It is the duty of every citizen to withstand every assault upon it, from whatever source the assault may come. It is the rock upon which our government is builded, let him beware who would seek to shatter it.”

탄핵이 국민이 합의한 성문헌법내에 있어야 하고 대통령권력과 권한도 성문헌법 내에 있어야 한다는 것은 모든 국민의 상식이다.

이런 국민의 상식을 벗어났는데도 탄핵이 되지 않거나 대통령의 직권남용이나 대통령 권력권한남용을 바로잡지 못한다면 상식에 어긋나는 것이다.

대통령도 국민도, 재판관도 마땅히 이런 상식이 있어야 한다.

이런 대통령의 모든 행정행위는 미국 법체계에서는 강조하듯이 상식(common sense)을 가진 법을 만드는 것이 목적이고 그런 국민의 의지로 법의 방향을 잡는 것이라고 하고 있다라는 게오르그 니콜라스 울(Joerg Nikolaus Uhl) 저 조지아 대학교 법학전문대학원 다음 논문에서 언급하고 있다.:

미국과 독일에서의 행정행위에 대한 개인의 사법적 보호

(Judicial Protection of the Individual Against Administrative Actions in the United States and in Germany)

게오르그 니콜라스 울(Joerg Nikolaus Uhl)

조지대학교 법학전문대학원(University of Georgia School of Law)

http://digitalcommons.law.uga.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1141&context=stu_llm

미국법체계에서 판사는 그 법을 판결하고 재판관은 때때로 배심원에 의해 보조를 받아서 국민을 대변한다. 물론 배심원들은 법을 만들지 않는다- 어느 누구도 크다란 영향력을 부인하지 못할지라도 이런 배심제는 그 사법체제의 발전이고 결과위에 서있다.

“상식”을 가진 법을 만드는 것이 목적이고, 국민의 의지를 가지고 그리하여 국민이 법을 어떻게 원하고 어느 방향으로 이런 법체계가 실제로 움직여야 하는지에 관해 국민에게 보다 커다란 영향을 가지는 것이다.

더욱이, 행정부의 선출된 수반이 가장 중요한 판사들을 임명하기 때문에, 이런 판사들이 예측가능한 방식으로 법을 찾고, 아주 자주 대다수가 옳다고 생각하는 법과 윤리에 대한 사고를 나타내고 표현한다.

In the U.S. the judges find the law and the judges represent the people, sometimes assisted by a jury.

Though of course the jurors do not make the law - nobody will deny the great impact this jury system has on the development and outcome of the legal system.

The aim is to make law with "common sense" and with the peoples will. with that the people have a greater influence on how they want the law to be and in what direction this legal system then really moves.

Furthermore, as the elected chief of the executive appoints the most important judges

these judges will find the law in a foreseeable way and most often will represent and express the ideas about ethics and law that the majority thinks is correct.

다시 게오르그 니콜라스 울은 미국 행정법분야에서도 일반적인 (대통령을 포함해) 행정행위의 사건과 문제판단에서 상식준수하여 판단하는 것을 다음과 같이 강조하고 있다.

게오르그 니콜라스 울(Joerg Nikolaus Uhl), 조지대학교 법학전문대학원(University of Georgia School of Law) 저, 미국과 독일에서의 행정행위에 대한 개인의 사법적 보호

(Judicial Protection of the Individual Against Administrative Actions in the United States and in Germany)

http://digitalcommons.law.uga.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1141&context=stu_llm

1) 행정사법분야

독일과 미국 사법체계에서 중요한 차이란 판사가 법의 특정분야에 전문화되지 않아야 한다는 미국에서의 공통된 신념이 있다.

그 대신에 판사는 법의 다른 분야들에서 일어나는 사건과 문제들을 판단할 수 있어야만 한다. 이런 체제란 일반적인 방식으로 문제를 판단할 수 있는 사람들이 상식을 준수하고 국민의 법을 판단하는데 훨씬 더 잘 한다라는 신념에 의존하고 있다

1) administrative judicial branch

An important difference between the german and the u.s. legal system is that there is the common belief in the u.s. that a judge should not be specialized in a certain field of

law.

Instead of that the judge should be able to judge the cases and problems that arise in different fields of law. This system relies on the belief that people who are able to judge problems in a general way are much better in obeying the common sense and with this finding the law of the people.

또한, 에릭 제이 헤이니(Erick J. Haynie)가 저술한 다음 논문을 일부를 번역한 것에서 보이듯이, 과거 영국에서 국민들이 왕과 독재자의 전횡에서 벗어나 법치의 기준을 찾아가는 과정은 국민의 집단지성, 집단근면 집단상식에 기초되어야 함을 다음에서 보이고 있다.:

에릭 제이 헤이니 저, 인기주의, 언론자유, 법치: 완전정보를 가진 배심원운동과 그 시사점들;

형법과 범죄론학술지 권88집 제1호 1997년 가을호

(Journal of Criminal Law and Criminology

Volume 88 Issue 1 Fall Article 8, Fall 1997

Populism, Free Speech, and the Rule of Law: The Fully Informed Jury Movement and its Implications; Erick J. Haynie)

http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6948&context=jclc

법의 지배 대 인간의 지배

미국헌법재판의 핵심엔 우리 것은 인간의 통치가 아니라 법의 통치이라는 개념이다.

법의 지배하에서 시민행동은 인간의 열정에 따라서가 아니라, 미리 예정된 과정을 통해 선출된 대표자들에 의해 제재되는 객관적이고 발행된 법에 따라 규율된다. 1941년에서 관찰된 형법재판에 적절히 앉은 연방법관으로서 우리의 미국제체는 수세기동안 자유, 왕과 독재자들의 사적인 변덕과 편견에 의해 움직여지고 통제되던 정부의 전횡으로부터 자유를 찾았던 국민의 집단 지성, 집단 근면, 집단 상식을 나타낸다. 그런 결과는 법의 통치이고 인간의 통치가 아닌 이성과 정의의 원칙에 기초된 통치이다.

1. Rule of Law v. Rule of Men

At the core of American constitutional jurisprudence is the notion that ours is a government of laws, not of men.84 Under the rule of law, citizen behavior is regulated not according to the passions and prejudices of human beings, but according to objective, published laws formally sanctioned by elected representatives through a pre-ordained process. As a federal judge sitting at criminal law aptly observed in 1941:

Our American system represents the collective wisdom, the collective industry, the collective common sense of people who for centuries had been seeking freedom, freedom from the tyranny of government actuated or controlled by the personal whims and prejudices of kings and dictators. The result is a government founded on principles of reason

andjustice, a government of laws and not of men.

미국법체계에 영향을 준 영국은 입헌군주제에 대항해 민주주의를 귀족주의적 왕권의 특권에 대한 시민권의 독립과 확대에서 민주주의의 발전과정을 보듯이 왕권 특권 자리에 시민권이 대신 지배자 군주와 피지배자 백성의 전체권력 100의 지분에서 일정부분의 백성의 시민권이 더욱 더 들이어차고 상대적으로 그 왕권의 지위의 약화와 양보로 이어지고 시민권의 강화와 확대증대로 나아 온 것이 영국의 민주주의 제도 확립과정이었다.

그런 영국에서 나온 미국 청교도들이 영국의 식민지에서 완전히 본토 영국 왕권을 벗어나, 왕권이 없는, 왕권에서 독립한 미국은 왕에서 독립한 국민이 투표로써 참여 합의 화합의 중지를 모은 공화주의이고 국민이 주인인 민주주의이며, 이를 합쳐 민주공화국 정부이고 정체이다.

그런 미국의 헌정질서와 헌법제도를 계수하고 일본 식민치하에서 영향 받은 독일식 대륙법계 제도도 함께 그런 영향력을 받아서 이룬 것이 현재 대한민국의 대통령탄핵과 관련한 헌법과 헌법재판소법의 헌정질서이다.

우리는 변론주의의 영미법계식과 직권주의의 대륙법계식으로 헌법에 입각하여 입헌주의와 법치주의를 헌법에 도입했다.

우리의 대통령탄핵심판에서도 앞의 양제도를 모두 도입하였기에 헌법탄핵재판상 입증거증절차에서 실체든 절차든 정오나 가부를 변론주의식에서 직권주의가 잘못되었다고 할 수도, 직권주의에 의한 변론주의 방식의 입증 거증에서 절차든, 실체든 잘못이라고 트집 잡아선 아니 됨을 능히 알 수 있다.

우리 헌법 제1조가 명시하듯이 민주공화정치체제에서 보이듯이 대통령은 공주나 여왕으로서 법위에서 국민위에서 군림하는 것이 아니라 법과 국민의 지배하에 있고 법과 국민의 명령에 따라야 할 의무가 있다.

전제군주정치에서 민주공화정치로 넘어오면서 군주의 자리에 대통령이 위치한 것이란

국민이 주권자로서 대통령을 선거로 일국의 대통령을 군주와 같은 자리에 위치하게 하였지만 국민을 우습게 알거나 국민이 의뢰하고 신탁한 정치를 하지 않거나 대통령의 직권남용을 하거나 뇌물이나 내란과 외환을 선동하고 국민과의 신뢰를 잃게 되면 국민은 언제든 대통령의 군주의 자리를 박탈할 수 있음이 민주공화정치의 핵심이다.

대통령의 직무수행의무위반 내지 탄핵사유로서 형사법적으로 처벌되지 않은 공공의 신용준수위반과 신탁공무권한남용방지도 탄핵사유가 될 수 있음에서 하기 논문을 참조해야 한다.:

제니퍼 앵글림 그레더 저, 공적 신용이라는 논문에서

충실의 토대들

충실의무에 관한 다른 문헌적 출처들은 공적 신용의 원래의 의미를 비추고 있다

공적 신용이라는 문구에 반영된 충실함이라는 이상은 “‘자유”와 “이 시대 사조의 한 요소로서의 ‘공화주의’”의 바로 아래에 위치했던 것으로 보인다.

미국 헌법기초자들이 정부관리에 관한 충실함의 기준을 부과는 우연도 아니고 허황된 비유도 아니다.

사실상, 미국헌법기초자들이 공직자들에 의한 비형사범의 신용위반들조차 (법위반) 탄핵과 파면으로 치유를 가능하게 하기 위해, 의도를 했다라는 관점을 [최]근 법역사 저작물이 지지해주고 있다.

많은 원래 식민지 헌장은 “신용에 기초하여”라는 것이 주어져 있었고, 1787년 미국헌법협약시기까지 충실함이라는 말은 주 헌법의 공통 요소였다.

코네티컷주와 로드 아이랜드 주의 왕립헌장들은 식민지의 총독들, 현주민들과 미래 자유인들을 위해, “신용에 기초하여” 각 식민지 총독들에게 영국 찰스 2세 국왕에 의해 발행이 되었다. 미국독립선언서에 따라서 많은 주들이 신용이라는 말을 그들의 주헌법에 포함시켰다. 많은 주들이 “신용”을 “직위”와 상호교환가능하게 사용하였다. 예를 들어, 주입법자들은 “신용에서 계속되는 동안에” 치안판사로서 역할을 한다라고 델라웨어 헌법은 규정하였다. 그러나, 매를리랜드주의 헌법과 같은 다른 주 헌법들은 보다 더 명료한 충실의무를 공직자들에게 부과하였다.: 입법권과 행정권의 통치권이 수여된 모든 사람들은 공공의 피신탁자들이고, 그와 같은 경우에 그들의 행동에 책임을 질 수있어야 하고, 어디서든 언제든 통치의 목적이 벗어나고, 공공이 자유가 명백히 위험에 처해지면, 치유의 다른 모든 수단이 무력해지면, 국민들과 국민권리 있는 자들은 모두 오래된 정부를 개혁해야만 하고 새로운 정부를 설립해야만 한다.

실제로 정부관리들은 충실의무로 주입되어야 한다라는 것에 어떤 불합의도 없었다.; 연방주의자들과 반연방주의자들은 다같이 충실원칙에 관해 그들 각각의 헌법논의에 기초를 두었다.

THE "PUBIC TRUST"

JenniferAnglim Kreder

http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1609&context=jcl

D. Fiduciary Underpinnings

Other literary sources concerning fiduciary duties shed light on

the original meaning of "public Trust." The fiduciary ideal reflected

in the phrase "public Trust" seems to have ranked "just below 'liberty'

and 'republicanism' as an element of the ideology of the day."" The

Constitutional Framers' imposition of fiduciary standards on government

officials was neither accident nor "empty metaphor."" In

fact, " [r]ecent legal-historical work supports the view that the Framers

intended even noncriminal breaches of trust by public officials to be

remediable by impeachment and removal." 74

Many of the original colonial charters were granted "upon Trust,"

and fiduciary language was a common component of state constitutions

by the time of the 1787 Constitutional Convention." The royal

charters of Connecticut and Rhode Island, for instance, were issued

by Charles II to the respective colony governors "upon trust," for the

benefit of the governors, their contemporaries, and the future freemen

of the colony.76 Following the Declaration of Independence,

many states incorporated trust language into their state constitutions.

Some states used "trust" interchangeably with "office." For

instance, Delaware's constitution specified that state legislators were

to serve as justices of the peace "during their continuance in trust."7

However, other state constitutions, such as Maryland's, imposed more

explicit fiduciary duties on public officials:

That all persons invested with the legislative or executive powers of government

are the trustees of the public, and, as such, accountable for

their conduct; wherefore, whenever the ends of government are perverted,

and public liberty manifestly endangered, and all other means of redress

are ineffectual, the people may, and of right ought, to reform the

old or establish a new government.

There was virtually no disagreement that government agents were

instilled with fiduciary responsibilities: Federalists and Anti-

Federalists alike based their respective Constitutional arguments on

fiduciary principles."o This vision of government as trustee was expressly

affirmed in The Federalist

대통령의 탄핵사유로서 충실의무법의 논리는 국민이 신탁한 대통령의 권력은 대통령이 국민이라는 공공피신탁자로서 묶는 행동의 기준이 상당하게 요구되고 특정의 분명한 도덕적 기준으로 적어도 대통령에게 잠재적으로 관련된 5가지 광범위한 충실의무가 있는데 즉, (1)규범 준수의무, (2)합당한 주의의무, (3)충성의무, (4)편파금지의무, (5)고려책임의무에 대해 블랙리스트 화이트 리스트든 국민을 차별하지 않아야 한다. 그런 의무에 대해, 필립 비. 컬랜드 저, 워터게이트, 탄핵과 헌법에서 다양한 충실의무를 부과에 반하거나 헌법과 공공신용, 로버트 지. 내텔슨 저, 정부관리에 잠재적으로 적용가능한 여러 가지 충실의무에서 반하는 경우가 국민의 신용에 반한는 것이라 다음 논문에서 살펴본다.:

필립 비. 컬랜드 저, 워터게이트, 탄핵과 헌법; 시카고대학교 법학전문대학원 비편집 학술지 교수연구기금 논문,

(Watergate, Impeachment, and the Constitution, Philip B. Kurland; University of Chicago Law School, Chicago Unbound, Journal Articles Faculty Scholarship, 1974)

http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=11945&context=journal_articles

버거 교수의 논의의 형태를 차용한다면, 판사의 탄핵에 대한 기준들은 미국의 대통령, 부통령이나 다른 공무원들에게 적용될 수 있은 것들과는 어쨌든 다를 것이라고 제안하는 1787년 헌법협약에서의 입법사내에는 어떤 말도 없다라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 형법위반은 대통령의 기소와 탄핵에 대한 배타적인 근거라고 우리가 결론을 내린다면, 대통령의 탄핵과 기소를 정당화시키는 행위는 판사에 대한 것과 동일하다고 우리는 말할 수 있다. 왜냐하면, 우리는 다양한 정부관리들에게 직무에 가진 자들에 관한 다양한 충실의무를 부과해야만 하기 때문이다. 예를 들어, 당파의 정치적 압력에로의 반응으로서의 대통령 판결이란 탄핵에 대한 근거라고 확실히 생각될 수 없다. 한편 당파의 정치적 압력에 반응하여 판사가 결정을 하면 탄핵의 근거가 될 것임에 확실히 틀림없다.

To borrow Professor Berger's form of argument, it may be said that there is not a word in the legislative history at the 1787 Convention to suggest that the standards for impeachment of judges was to be different in any way from those applicable to the President, Vice President, or other civil officers of the United States.

Nevertheless, only if we were to conclude that a violation of the criminal law is the exclusive basis for an impeachment could we say that the conduct that would justify impeachment and conviction of a President is the same as for a judge. For we must recognize that different governmental offices impose different fiduciary obligations on those who occupy them. For example, it should be clear that a Presidential decision

that is a response to partisan political pressures cannot be thought to be a basis for impeachment. On the other hand, a judge's decision in response to partisan political pressures should certainly be a basis for impeachment.

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헌법과 공공신용, 로버트 지. 내텔슨 저, 몬타나대학교 법학전문대학원

(The Constitution and the Public Trust

Robert G. Natelson

University of Montana School of Law

)http://scholarship.law.umt.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1018&context=faculty_lawreviews

정부관리에 잠재적으로 적용가능한 여러 가지 충실의무

(SOME FIDUCIARY DUTIES POTENTIALLY APPLICABLE TO GOVERNMENT OFFICIALS)

공공신용주의는 낭만을 넘어선 의미를 가진다면 그것은 공직자가 법적으로 사적인 충실의무를 규율하는 법에서 차용되는 적절히 적용된 기준에 구속되어진다는 것이다.

일반적으로 말해서, 의무위반의 잠재적 결과들이 더욱 심각해지고 그런 결과를 회피하기에 그 수혜자가 회피하기에 더욱 어렵게 되기 때문에, 사적 충실의무에 적용하는 법은 관리자에게 더 높은 기준을 부과한다. 시민의 재산의 손실 뿐만 아니라, 생명, 자유 나 명성을 포함하여, 공공분야에서 물론 통치권남용의 결과들이 잠재적으로 아주 심각해질 수 있다. 시민들은 대부분의 고위직 관리를 선출할 수 있는 반면에 관료제는 효과적으로 직접 적인 시민의 통제를 넘어서고 정부통치-시민관계로부터 벗어나려면 물리적으로 정부의 관할지재판을 하여 스스로 벗어나야 하므로 통치권 남용의 결과를 회피하는 것은 어렵다.

이런 이유 때문에 충실의무법의 논리는 공공피신탁자를 묶는 행동의 기준이 상당하게 요구되고 있어야 한다고 제시하고 있다.

공공으로부터 벗어나지 않는 것과 같은 특정의 분명한 도덕적 기준에 덧붙여서 적어도 정부관리에게 잠재적으로 관련된 5가지 광범위한 충실의무가 있다: (1)규범 준수의무, (2)합당한 주의의무, (3)충성의무, (4)편파금지의무, (5)고려책임의무

If the public trust doctrine has a meaning beyond the romantic, it is that public officials are legally bound to (appropriately adapted) standards borrowed from the law regulating private fiduciaries." Generally speaking, the law applying to private fiduciaries imposes higher standards on managers as the potential consequences of breach of duty become more serious, and as it becomes more difficult for beneficiaries to avoid those consequences. In the public sector, of course, the consequences of governmental abuse

can be very serious, potentially including not merely the loss of a citizen's property, but of life, liberty, or reputation.

Avoidance of consequences of governmental abuse is difficult, because while citizens can elect most higher officials, the bureaucracy is effectively beyond direct citizen control and exit from the government-citizen relationship requires physically removing oneself from the government's territorial jurisdiction.36 For these reasons, the logic of fiduciary

law suggests that the standards of conduct binding public trustees ought to be fairly demanding.

In addition to certain obvious moral norms, such as not absconding with the public till, there are at least five broad fiduciary obligations potentially relevant to government

officials:

(1) the duty to follow instructions,

(2) the duty of reasonable care,

(3) the duty of loyalty,

(4) the duty of impartiality, and

(5) the duty to account.

이는 법 앞의 평등이라는 법치의 근본인 입헌민주주의와 국민주권주의란 국민 위에 군림하는 대통령이 아님을 탄핵제도로서 헌법상 견제장치를 두고 있는데, 그 대통령 특권을 탄핵하든지 탄핵할 수 있어야만 대통령 특권이 국민의 권리와 평등해지는 것이다. 대통령이 왕과 여왕 같은 대통령의 특권을 헌법과 법률로 국민의 의뢰한 권력을 남용을 하면 즉시 탄핵 가능해야 한함을 의미한다.

그것이 의미하는 바란, 대통령의 특권이 있을시 법치주의와 민주주의를 그간 멀리 했었어도 아니 되지만 만약 멀리했었든지 멀리하다가도, 대통령 특권이 없을 시나 대통령특권을 빼앗고 없앨 시를 향해서 ((대통령권한과 권력이 너무 크고 너무 지대하여 그 미치는 영향력이 너무 폭넓기 때문에 국가와 국민 전반에 미치는 영향이 크므로)) 대통령 특권 남용을 방지하고 정상적인 국가기능을 대통령의 독단이나 대통령 직권남용을 하지 못하도록 즉시 빼앗아서 국민에게로 되돌려 놓고, 국가기능을 곧바로 회복하기 위해) 즉시적으로 즉각적으로 법치주의와 민주주의를 가까이 해야 한다는 것을 의미한다.

대통령이 탄핵되지 않을 때에 권력과 권한이 있을 시는 평등주의, 민주주의와 법적 절차주의 의 공정성, 적법성을 문제 삼지도 않고, 법치주의를 멀리하나, 권력과 권한이 없을 시기인 대통령이 탄핵되려하거나 탄핵되었을 때에는 오히려 평등주의, 민주주의와 법적 절차주의의 공정성, 적법성을 문제 삼으며 법치주의를 가까이 하려 하거나 더 찾으려 한다.

대통령을 탄핵가능한 법위반의 정도인 헌법과 법률의 위배 내지 위반 정도를 우리 헌법의 계수자인 미국헌법을 통해 살펴보자. 그것은 하기 미국 헌법학자들의 논문에서 알 수 있듯이, 미국헌법에서는 대통령의 탄핵가능한 위반죄로서 미국에서는 반역죄와 뇌물죄는 영국에서 보통법체계 분화에서도 과거 뇌물죄는 반역죄로 보아서 거의 같은 위반 정도로 보고 있고, 기타 중대한 중범죄와 중경범죄는 앞의 반역죄와 뇌물죄와 같은 중함보다는 약하지만, 그와 국가와 국민의 공공 신뢰와 신용을 훼손한 정치범죄로서 대통령의 직권남용죄와 기소가능하지 않아도 국가에 반하고 국민과의 신뢰와 신용위반죄 등을 반민주주의 및 반법치주의 위반죄를 탄핵사유로 보고 있다.

우리 헌법에 대통령을 탄핵하는 조항은 헌법 제65조 제1항과 헌법재판소법 제48조 제1항에 정해져 있다.:

우리는 지금 대통령의 “직무집행에 있어서 헌법이나 법률의 위배한 때나 경우”에 대통령을 탄핵한다라는 헌법 제65조 제1항와 헌법재판소법 제48조 제1호에 규정하고 있다:

“헌법 제65조 ①대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.” 및

“헌법재판소법 제48조(탄핵소추) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공무원이 그 직무집행에서 헌법이나 법률을 위반한 경우에는 국회는 헌법 및 「국회법」에 따라 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.

1. 대통령, 국무총리, 국무위원 및 행정각부(行政各部)의 장“

그런데 우리 대통령을 탄핵사유로서 “직무집행에 있어서 헌법이나 법률의 위배한 때나 경우”를 우리 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지만 대통령 탄핵사유로서 어느 죄목위반 정도나 어떠한 조항이나 근거로 헌법과 법률을 위배한 경우에 대통령을 탄핵할 것인가가 헌법재판소의 현안문제이다.

우리 대통령의 대통령 탄핵제도를 계수한 미국 헌법조항을 살펴보면 어떤 경우에 미국 대통령은 탄핵되는지 살펴보면 위의 헌법상 대통령 탄핵사유에 대한 헌법재판소의 현안문제를 해결할 수 있다.

우리 대한민국 헌법이 대통령탄핵제도를 계수한 미국 헌법을 살펴보면 그 대통령을 탄핵사유의 답을 얻을 수 있다.

즉, 미국 헌법 제2조 4항에는 구체적으로 “대통령, 부통령 그리고 합중국의 모든 문관(공무원: civil Officers)은 반역죄, 수뢰죄, 또는 그 밖의 중대한 범죄 및 중대한 경범죄로 탄핵을 받거나 유죄 판결을 받는 경우 그 직에서 면직(파면)된다.”
미국헌법-제2조 제4항
U.S. Constitution - Article 2 Section 4
제2조-행정부
Article 2 - The Executive Branch
제4항-파면
 Section 4 - Disqualification
“The President, Vice President and all civil Officers of the United States, shall be removed from Office on Impeachment for, and Conviction of, Treason, Bribery, or other high Crimes and Misdemeanors.”

http://www.usconstitution.net/xconst_A2Sec4.html

http://www.google.co.kr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=6&ved=0ahUKEwj8ho2-5P_RAhUFv5QKHd0JB4kQFgg7MAU&url=http%3A%2F%2Fri.ccourt.go.kr%2Fcckri%2Fcmmn%2FdownloadAttachFile.do%3FclassCode%3DHPLAW%26classSeq%3D16%26attachSeq%3D2%26attachSaveName%3D20140828104039_neimbprgemmrkcb.pdf&usg=AFQjCNHfHG1EtbXDCCFnpix9aNfu1bzBMQ

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http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6948&context=jclc

Journal of Criminal Law and Criminology

Volume 88

Issue 1 Fall Article 8

Fall 1997

Populism, Free Speech, and the Rule of Law: The

Fully Informed Jury Movement and itsons

Implicati

Erick J. Haynie

1. Rule of Law v. Rule of Men

At the core of American constitutional jurisprudence is the notion that ours is a government of laws, not of men.84 Under the rule of law, citizen behavior is regulated not according to the passions and prejudices of human beings, but according to objective, published laws formally sanctioned by elected representatives through a pre-ordained process. As a federal judge sitting at criminal law aptly observed in 1941 Our American system represents the collective wisdom, the collective industry, the collective common sense of people who for centuries had been seeking freedom, freedom from the tyranny of government actuated or controlled by the personal whims and prejudices of kings and dictators. The result is a government founded on principles of reason andjustice, a government of laws and not of men."

Because nullification instructions give juries affirmative permission to ignore applicable legislative definitions of culpable conduct, such instructions undermine the rule of law.6 This reality was explained long ago in the Supreme Court's landmark decision of Sparf & Hansen v. United States,8 7 which addressed the issue of jury nullification in the federal court system. Holding that it is the right and duty of the trial judge to instruct the jury to follow the law, the Court wrote that: Public and private safety alike would be in peril if the principle be established that juries in criminal cases may, of right, [be told to] disregard the law as expounded to them by the court, and become a law unto themselves. Under such a system, the principal function of the judge would be to preside and keep order while jurymen, untrained in the law, would determine questions affecting life, liberty, or property according to such legal principles as, in their judgement, were applicable to the particular case being tried.... We must hold firmly to the doctrine that in the courts of the United States it is the duty of juries in criminal cases to take the law from the court, and apply that law to the facts as they find them to be from the evidence.& The Ninth Circuit has criticized nullification arguments by

counsel as violative of the rule of law in even stronger terms: If we... allow lawyers to appeal for jury nullification at will and indefinitely, and if we grant defendants a Sixth Amendment right to explain themselves in legally irrelevant terms-then we move to a "system" in which the loudest voice carries the day, in which the phrase "order in the court" literally has no meaning, and in which the [rule of] law has about as much force as the Cheshire Cat's grin. 89 Stated another way, the principal danger in giving juries an affirmative option to ignore the criminal law is that the jury is thereby transformed from a fact finding into a law-making body.90

In so doing, nullification instructions convert juries into junior varsity legislatures whose decisions undermine the impartial determination of justice based on published law.91 Thus, explicit nullification instructions would convey "an implied approval that runs the risk of degrading the legal structure [below the level of integrity] requisite for true freedom, for an ordered liberty that protects against anarchy as well as tyranny."92 By refusing to allow the nullification power to be explained to juries, courts better ensure that jurors use the nullification power sparingly, departing from the rule of law only where their own conscience naturally compels a veto of ajudge's instructions.3

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Maurice A. Deane School of Law at Hofstra University

Scholarly Commons at Hofstra Law

Hofstra Law Faculty Scholarship

1992

The Law as King and the King as Law: Is a President

Immune from Criminal Prosecution Before

Impeachment?

Eric M. Freedman

Maurice A. Deane School of Law at Hofstra University

B. The Rule of Law

1. Civil Immunity

The concept that the government of the United States is a "government

of laws, and not of men," ' ° also follows from the Framers' pessimistic

view of human nature. The courts have been called upon to give

concrete meaning to this concept in the course of crafting rules of civil

immunity for federal and state officeholders1 that seek to encourage

them to discharge their duties vigorously, but to discourage abuses. ' 12

These cases have both substantive and methodological application to the

problem of presidential criminal immunity.

Substantively, as already discussed, civil immunity for officeholders

has never been coupled with criminal immunity. Indeed, the existing

legal structure for control of virtually all federal and state policymaking

officers combines broad civil immunity with no criminal immunity.-1 3

Methodologically, the lesson of the civil immunity cases is their

highly pragmatic approach to the issue. The courts have attempted on a

case-by-case basis to determine the effect of immunity on the actual functioning

of the office in light of the policy objectives of the underlying

enactment. 11 4 This is the "functional" method of determining the exist

ence and contours of official immunity from civil lawsuits.

To apply this method, the Court has explained,

we examine the nature of the functions with which a particular

official or class of officials has been lawfully entrusted, and we seek

to eval‎uate the effect that exposure to particular forms of liability

would likely have on the appropriate exercise of those functions.

Officials who seek exemption from personal liability have the burden

of showing that such an exemption is justified by overriding

considerations of public policy, and the Court has recognized a category

of 'qualified' immunity that avoids unnecessarily extending

the scope of the traditional concept of absolute immunity.115

While there has been a good deal of disagreement over the validity

of the assessments the Court has made with respect to particular classes

of officials," 6 the functional approach enjoys strong judicial support, 117

and is likely to dominate the law for the foreseeable future."l 8

If, therefore, subjecting the President to indictment did not interfere

with the proper functioning of the office (the subject addressed in Part

IV), doing so would be fully consistent with existing caselaw. Perhaps

more critically, such an outcome would be justified by the same insights

into "the rule of law" which supported the results in those cases, as well

as some newer ones.

2. The Law as Fence and Crown

"The rule of law," a shorthand expression‎ of the thought that officeholders

should be subject to the same demands they place on others, is

intimately linked to the late eighteenth century concept of "virtue."

That concept had two aspects, leading to two rationales for "the rule of

law"-one of which has long been prominent in legal thinking, and the

other of which we are only now beginning to rediscover. Both support

the position advanced here.

One meaning of "virtue" to the members of the founding generation

was the self-restraint that kept an officeholder from succumbing to the

well-known temptations of power.119 But they had little faith in the

strength of such resistance. 120 Hence, the first rationale for "the rule of

law"-the negative one which dominates the immunity cases-was that

officeholders would predictably abuse their powers and should be inhibited

from misrule by the threat of legal sanctions. 121 In other words, the

law was a fence designed to keep the willful officeholder within safe

bounds. On this view of "the rule of law," the President should be subject

to indictment so as to deter improper conduct. 122

The second meaning of "virtue" to the members of the founding

generation was the devotion to the public good which would move a citizen

to take up public office as an act of sacrifice for the benefit of the

community.123 The power of this concept as a rationale for "the rule of

law" is more subtle than the first one. It emerges from a consideration of

the literature of the "republican revival" in legal scholarship. 124

Although rightly criticized for instances of historical wishful thinking, 125

the movement has made a valuable contribution in calling attention to

"law as potentially positive and emancipatory," embodying "structures

that enable[] individuals and communities to fulfill their deepest aspirations."

126 That is, legal rules may reflect not only their authors' fears of

the failures to which future mortals will succumb, but also the

lawmakers' dreams for the successes that later generations will achieve.

From this perspective, subjecting the President to "the rule of law"

is not negative, but positive. Rather than degrading the office, as some

have argued,127 the incumbent's amenability to prosecution enhances the

reputation of the Presidency and reflects the nation's hopes: a good citizen

will undertake the position as a public service, rather than as an op

portunity for self-aggrandizement, and will therefore glory in the known

constraint of acting lawfully.12 On this positive view of "the rule of

law"-one which sees it as a crown, signifying the officeholder's virtuethe

President should be subject to indictment so as to legitimate his or

her good character as a republican leader.

Thus even if no prosecution ever actually took place, a recognition

that the President has no immunity would further the twin purposes underlying

the "rule of law."

“중범죄와 중경범죄”(“high Crimes and Misdemeanors”) 의미해석을 위해 라울 버거(Raoul Berger) 저 “탄핵, 헌법문제들(impeachment, the constitutional problems)”제61-62쪽을 번역 인용한다.:

『문구 중범죄와 중경범죄(“high Crimes and Misdemeanors”)가 처음으로 1386년에 서포크 백작(the Earl of Suffolk)에 대한 (탄핵)절차에서 마주쳤던 당시에는 사실상 경범죄(Misdemeanors)와 같은 그런 범죄는 없었다. 덜한 범죄들로는 글쎄 16세기에 들어서 “주거침입”과 같은 범죄들이 기소되었다. 그리하여서 단지 주거침입죄들이 보통범죄의 범주로서 경범죄에 의해 대체되었다. 주거침입 그 자체가 제시하고 있듯이 경범죄는 불법행위법과 개인 죄목에서 나왔고, 피트제임즈 스테핀(Fitzjames Stephen)은 죄목에로의 무슨 소송이든 사인(私人)들에게 있는 경우라면, 경범죄에 대한 기소도 왕에게도 된다라고 1863년에 논급했다. 그러므로, 덧붙이자면, 경범죄(Misdemeanors)를 중범죄(high Crimes)로부터 분리한 150년이란 격차로 인해 둘 사이 선명한 기능적 분화가 있는 것이다.

중범죄와 중경범죄(“high Crimes and Misdemeanors”)는 국가에 대한 정치적인 범죄의 범주에 있는 것들이었는데 반해, 경범죄(Misdemeanors)는 개인 사인(私人)의 죄목에 대한 형사적 제재(criminal sanctions for private wrongs)를 나타냈다. 그 차이를 직관적으로 본다면, 영국법이 발전 했다라는 것을 나타냈다. 왜냐하면, 경범죄(Misdemeanors)가 보통 형법에 들어왔지만, 그것은 탄핵에 관한 의회법에서의 중경범죄(high Misdemeanors)의 범주는 되지 않았기 때문이었다. 중범죄(high Crimes)나 중경범죄(high Misdemeanors)는 영국 일반 형법의 길에서는 찾을 수가 없었다.

제일의 그리고 주요한 〔중경범죄〕, 〔high Misdemeanor〕란 그런 고위 관료들의 공공의 신용과 공직 채용에 있어서와 같은 행정실책(mal-administration)이다라고 1757년 말이 되어서야 블랙스톤(Blackstone)은 말할 수 있었다. 이것은 대개 의회 탄핵에 의해 처벌된다.

다른 중경범죄들(other high Misdemeanors)은 왕의 특권에 대한 멸시, 왕의 국민과 정부에 대한 멸시, 왕의 지위에 대한 멸시인데, 그것은 반역죄에는 이르지 않았지만, 한마디로, 정치적인 범죄들이었다라고 블랙스톤은 언급했다. 반역죄는 평이하게 말해서 국가에 대한 범죄로서 정치적 범죄이다. 그래서 관리의 뇌물도 국가의 행정을 부패시키려고 시도하는 것이다. 진정으로, 초기 보통법에서 뇌물죄는 때때로 중대한 반역죄로 보았다. 후에 호킨스(Hawkins)는 “커다란 뇌물 ... 그리고 ... 다른 경범죄와 같은 그런 것”이라고 언급했고, 의회 그 자체는 뇌물죄를 “중범죄와 중경범죄”(“high Crimes and Misdemeanors”)로 고려하였다. 뇌물죄의 이런 인식에 덧붙여서, “중대한 반역죄”(“high treason”)를 처음에 두고, 그다음에“경범죄”(“misdemeanor”)를 둔 것은 “반역죄, 뇌물죄”(“treason, bribery”)에, “다른 중범죄와 중경범죄”(“ other high crimes and misdemeanors”)를 둔 것과 같은 결합은 구문의 문제로서 명백하게도 정치적 범죄들이며, 그것은 연접어 추정법(noscitur a sociis)이란 격언하에서 그런 문구들에의 (연접어와) 유사한 의미를 준다.

요컨대, 중범죄와 중경범죄는 보통형법에서의 근원없이 탄핵에 한정되는 기교적인 단어인 것 같이 보이고, 그것은 내가 알 수 있는 한 특정 환경에서 기소가 있을 것인지는 아무런 관계도 가지지 않는 것이다.』

http://www.slate.com/articles/news_and_politics/explainer/1999/02/what_are_high_crimes_and_misdemeanors.html

중범죄와 중경범죄에 대한 미국대통령 탄핵사유에 대해 설명하는 다른 논문인 마이클 제이. 게르하르트(Michael J. Gerhardt)저술 논문, 1999년 “탄핵 역사의 교훈들”(“

The Lessons of Impeachment History“, 1999)을 일부 번역해 살펴서 그 의미를 살펴본다.:

윌리엄 앤드 메어리 법학전문대학원College of William & Mary Law School)의 마이클 제이. 게르하르트(Michael J. Gerhardt)저술 논문, 1999년 “탄핵 역사의 교훈들”(“

The Lessons of Impeachment History“, 1999)의 일부는 미국 대통령 탄핵사유인 ”기타 중범죄와 중경범죄("other high Crimes or Misdemeanors")에 대해 상술하고 있는데 그 일부를 번역해 보면, 미국의 대통령의 탄핵사유의 고찰을 통해 우리의 대통령이 어떤 헌법이나 법률상의 범죄나 위반을 하면 탄핵사유가 되는지를 알 수 있다.:

기타 중대한 범죄나 중경범죄를 탄핵사유의 근거로서 만들기 위해 선택하는데 있어서, 헌법기초자들은 의도적으로 기교적 용어들( 즉, 기타 중범죄와 중경범좌라는 것)을 선택했는데 그 기교적 용어는 일반적 위반죄의 범주를 언급했는데, 그런 일반적 범주의 위반죄들의 특정 내용들은 사건 사건마다 기초하여 시간에 걸쳐 해결해야만할 것이라는 게 바로 그 이유이다.

The reason is that in choosing to make "other high Crimes or Misdemeanors" the basis for impeachable offenses, the Founders deliberately chose terms of art that referred to a general category of offenses, the specific contents of which would have to be worked out over time on a case-by-case basis.

((개인역외설명: 역사적으로는 프랑스인은 조선 해안에 접근해서 1787년(정조 11년) 군함 ‘부솔호(Boussole號)’와 ‘아스트로랍호(Astrolabe號)’ 등이 제주도 부근에서 바다 깊이를 측량하고, 울릉도를 ‘다제레도(Dagelet島)’라고 명명하면서 외세가 밀려들고 있었고, 외래종교인 천주교를 탄압하던 시기였는데, 1787년 9월 14일(금요일) 우리는 조선시대 정조시기 전제군주제하에 민주공화제에 눈도 못뜬 채, 임진왜란, 병자호란을 겪은 뒤, 실학운동이 일어났지만, 여전히 외세침입에 대해 쇄국정책으로 맞서던 시기의 조선시대로 이벽 성조를 따르던 중인 계급의 의원이며 통역관이었던 김범우 토마스 정지공 역관(正之公 譯官)은 지금의 명동 성당터에서 한의원과 중국 외국어학원을 운영하며, 자신의 집을 천주교회 신도들의 집회소로 내놓은 부유한 가정의 가장인 천주교 김범우 토마스 역관이1785년 을사년 봄에 일어난 한국 최초의 천주교회 박해로 체포되어, 양반 학자들이 맞아야 할 매를 대신 많이 맞고, 경남, 밀양군 단장면 단장리(오늘의 삼랑진 주변)로 유배되었는데, 서울에서 혹독하게 매맞은 상처가 악화돼, 1787년(丁未年) 9월 14일은 김범우가 순교한 날이기도 하였는데, 그 순교날 사흘 뒤인 미국에서는 1787년 9월 17일 펜실베이니아주 필라델피아에서 열린 헌법회의(Constitutional Convention)를 기원을 둔 약230년이라는 미국헌법사에 쟁쟁하고도 그 유명한 법조인으로서 민족자결주의를 외쳤던))

대법관 제임스 윌슨,

대법관 조셉 스토리,

대법원장 찰스 에반스 하기즈,

대법관 아서 골드버그,

찰스 블랙,

라울 버거,

조지 컬티스,

아서 베스토어,

폴 펜튼,

피터 호퍼와

엔이에치 헐,

존 피릭과

존 라보비츠(전 하원 법사위원 고문회원)을 포함하여,

헌법 문구, “기타 중범죄와 중경범죄”의 개연성 있는 의미를 세밀히 탐구했던 논평자들 대다수가 (다음) 동일한 결론에 도달했다.: “기타 중범죄와 중경범죄”라는 문구는 “정치적 범죄”를 언급하는 기교적인 용어로 구성되어 있다.

The great majority of commentators who have examined closely the likely meaning of the constitutional phrase "other high Crimes and Misdemeanors," including Justice James Wilson, Justice Joseph Story, Chief Justice Charles Evans Hughes, Justice Arthur Goldberg, Charles Black, Raoul Berger, George Curtis, Arthur Bestor, Paul Fenton, Peter

Hoffer and N.E.H. Hull, John Feerick, and John Labovitz (a former staff member of the House Judiciary Committee investigating President Nixon), have reached the same conclusion: The phrase "other high Crimes and Misdemeanors" consists of technical terms of art referring to "political crimes."

또한, “정치적 범죄”는 18세기에는 특별한 의미를 가졌다라는 것에 그들은 합의하였다.; “정치적 범죄”란 필수적으로 기소 가능한 범죄들은 아니었다.

They also have agreed that "political crimes" had a special meaning in the eighteenth century; "political crimes" were not necessarily indictable crimes.

대신에, “정치적 범죄”는 공직자가 지녔던 공직이나 특권으로 인해 공직자가 단지 범할 수 있 었던 권력남용이나 공화국에 대한 손상을 구성한다.

Instead, "political crimes" consisted of the kinds of abuses of power or injuries to the Republic that only could be committed by public officials by virtue of the public offices or privileges that they held.

“정치범죄”라는 개념은 그 용어로 “범죄”를 사용할지라도, 그 문구는 반드시 모든 기소가능한 위반죄를 포함하지 않았다.

Although the concept "political crimes" uses the term "crimes," the phrase did not necessarily include all indictable offenses.

모든 기소가능한 범죄들이 “정치적 범죄”도 아니라고 고려되었다.

Nor were all indictable offenses considered "political crimes."

무엇이 “정치적 범죄”를 구성하는가를 평가하기 위해서는, 헌법기초자들이 “기타 중범죄와 중경범죄”를 도출해내고, 이리하여 “정치적 범죄”라는 개념을 도출해냈던 영국의 탄핵관습을 사람들이 살필 필요가 있다. 헌법의 기초와 비준에 앞선 영국의 경험에서, 탄핵은 주로 정치적인 절차였고 탄핵가능한 범죄들은 “정치적 범죄”로 고려되었다.

To appreciate what would constitute "political crimes," one needs to examine

the British impeachment practices from which the Founders drew the language "other high crimes and misdemeanors" and thus the concept of "political crimes." In the English experience prior to the drafting and ratification of the Constitution, impeachment was primarily a political proceeding, and impeachable offenses were regarded as "political crimes."

예를 들어, 라울 버거는 탄핵과정에 관한 영향력 있는 연구에서 영국의 관습은 “‘[중]범죄와 중경범죄’를 국가에 대한 정치적 범죄”의 범주[로] 다루었다라는 것을 관찰하였다.

For instance, Raoul Berger observed in his influential study of the impeachment process that the English practice treated "'[h]igh crimes and misdemeanors' [as] a

category of political crimes against the state. "

버거는 탄핵사건에서의 구별되는 특징을 인식하기 위해 “정치적”과 “국가에 대항하여”라는 것을 동등한 용어로 연사들이 사용한다고 그 관계되는 기간에서의 인용구들에서 이렇게 관찰하고 지지했다

Berger supported this observation with quotations from relevant periods in which the speakers use terms equivalent to "political" and "against the state" to identify the distinguishing characteristics of an impeachable event.

영국에서, 탄핵가능 범죄에서의 침해의 중요한 요소가 국가에로의 침해였다.

In England, the critical element of injury in an impeachable offense had been injury to the State.

뛰어난 법역사학자인 블랙스톤은 반역의 고대법에서의 이런 특징점을 추적하였는데, 그것은 “중대한” 반역죄를 구별시켰고, 그 중대한 반역이란 어떤 상관에 대한 불충성이었고 경미한 반역죄와 구별시켰으며, 경미반역죄는 평등민이나 하층민에 대한 불충성이었다.

The eminent legal historian, Blackstone, traced this peculiarity to the ancient law of treason, which distinguished "high" treason, which was disloyalty against some

superior, from "petit" treason, which was disloyalty to an equal or an inferior.

더욱이, 고인이 된 아서 베스터 교수가 설명하기로, “영연방에 대한 이런 침해요소는 즉 국가에 대한 것이고 헌법에 대한 것으로서, 역사적으로 중범죄나 중경범죄를 보통의 범죄나 경범죄와 구별시키는 기준이었다.”라는 것을 설파했다.

The late Professor Arthur Bestor explained further that "[t]his element of injury to the commonwealth-that is, to the state itself and to its constitution- was historically the criterion for distinguishing a 'high' crime or misdemeanor from an ordinary one."

요컨대, 종류의 차이가 아니라, 정도의 차이가 있었는데, 그것은 중대한 반역죄를 기타 중대한 범죄와 중경범죄와 분리를 시키고 있고, [영국탄핵절차]에서 공통된 요소는 국가와 헌법에로 행해진 침해였으며, 반면에 그런 침해를 낳는 특별한 범죄들 중에 어떤 것은 반역죄로 등급을 매길 수 있고 어떤 것은 중범죄로 어떤 것은 경범죄로 매길 수 있으며, 그런 것들 중에는 다른 맥락에서는 실제 범죄성이 부족할 수 있는 다양한 범죄들이 포함될 수도 있다라는 영국의 경험은 드러내주고 있다.

In summary, the English experience reveals that there was a difference of degree, not a difference of kind, separat[ing] 'high' treason from other 'high' crimes and misdemeanors ... [and that] [t]he common element in [English impeachment proceedings] was ... injury done to the state and its constitution, whereas among the particular offenses producing such injury some might rank as treasons, some as felonies and some as misdemeanors, among which might be included various offenses that in other contexts would fall

short of actual criminality.

덧붙여서, 헌방 헌법을 지지한 (헌법)협약를 비준하는 헌법과 주에서의 연방대의원은 정치적 절차로서 탄핵과 필수적으로 “정치범죄”로서의 탄핵가능 범죄로서 탄핵에 대한 이해를 나눈 것으로 보였다.

In addition, those delegates in the constitutional and state ratifying conventions who supported the federal Constitution seemed to have a shared understanding of impeachment as a political proceeding and impeachable offenses as essentially "political crimes."

헌법협약에서의 연방대의원들은 식민지 미국에서의 탄핵에 밀접하게 친숙해 있었고, 그것은 영국에서의 탄핵과 같이 기본적으로 정치적인 절차였다.

The delegates at the Constitutional Convention were intimately familiar with impeachment in colonial America, which like impeachment in England, had basically been a political proceeding.

헌법협약에서의 대의원들은 주로 대통령이 탄핵될 수 있고 파면될 위반죄들에 초점을 맞추었을지라도, 대통령은 소위 “중대한” 위반죄에 대해서만 탄핵될 수 있다라는 일반적인 합의가 있었다.

Although the debates in the Convention primarily focused on the offenses for which the President could be impeached and removed, there was general agreement that the President could be impeached only for so-called "great" offenses.

더욱이, 탄핵가능위반죄의 범위가 국헌을 문란시키려는 시도들을 포괄하기 때문에 “기타 중범죄와 중경범죄”라는 문구에 대한 매디슨이 선호한 것과 같은 그런 탄핵가능한 위반죄들의 범위에 대한 헌법협정 논쟁에 걸쳐 주어진 대다수의 예들은 국가를 침해한 권력남용이라고 구성하게 된 것이었다. ( 그리고 이리하여 반드시 기소 가능한 위반죄들에는 제한되지 않았다.)

Moreover, the majority of examples given throughout the Convention debates about the scope of impeachable offenses, such as Madison's preference for the phrase "other high Crimes and Misdemeanors" because it encompassed attempts to subvert the Constitution, confirm‎ that impeachable offenses primarily consisted of abuses of power that injured the State (and thus were not necessarily limited to indictable offenses).

그러나, 그 헌법논쟁이나 결국에 채택된 그 관련 헌법언어이든 국가에 대한 탄핵가능한 권력남용들을 구성하는 특정 위반죄들을 식별시켜 주고 있다.

Neither the debates nor the relevant constitutional language eventually adopted,

however, identifies the specific offenses that constitute impeachable abuses

against the State.

더욱이, “기타 중범죄와 중경범죄”는 기소가능한 위반죄들에 국한되지 않았으나, 오히려 연방정부에 대한 중대한 위반죄들을 포함했다라는 결론을 그 헌법비준 운동이 지지해 주고 있다.

The ratification campaign further supports the conclusion that "other high Crimes and Misdemeanors" were not limited to indictable offenses, but rather included great offenses against the federal government.

예를 들어, 국가 헌법비준 협약에로의 대의원들은 자주 탄핵가능한 위반죄들을 (보통법 범죄들이 ((탄핵가능한 범죄들로는) 반대하게 되는 것으로서)) “중대한” 위반죄라고 언급하였다. 그리고, 그 공직자가 “그의 의무에 벗어난다면”, 혹은 그 공직자가 “국민에 의해 그에게 수권된 권력을 감히 남용[한다]”면, 그 (헌법협약비준) 대의원들은 탄핵이 어떻게 되어야만 하는지에 관해 자주 논하였다.

For example, delegates to state ratification conventions often referred to impeachable of

fenses as “great” offenses (as opposed to common law crimes), and they frequently spoke of how impeachment should lie if the official “deviates from his duty” or if he “dare[ s] to abuse the powers vested in him by the people.”

연방주의자 논총집 제65호((개인역외설명: “연방주의자 논총집”(“The Federalist”)은 푸블리우스 (Publius)라는 익명으로 기술된 85개의 논문과 논고의 총서로, 알렉산더 해밀튼(Alexander Hamilton), 제임즈 매디슨(James Madison)과 존 제이(John Jay)에 의해 77회차 미국헌법비준을 촉구하고자 연재적으로 “독립논집”(“The Independent Journal”)과 “뉴욕논단”(“The New York Packet”)이라는 학술지에 1787년 10월과 1788년 8월 사이 발행된 것임.))에서 [탄핵기소에서] [상원의] (탄핵)재판관할의 [그] 주제들은 공직자들의 비행으로부터 나아간 위반죄들이거나 다른 말로 하자면, 어떤 공공의 신뢰의 남용이나 위반으로 나아간 그런 위반죄들이라고 관찰하면서, 알렉산더 해밀튼은 그런 감성을 메아리처럼 반복했다.

In The Federalist No. 65, Alexander Hamilton echoed such sentiments, observing that:

[t]he subjects [of the Senate's] jurisdiction [in an impeachment trial] are those offenses which proceed from the misconduct of public men, or, in other words, from the abuse or violation of some public trust.

그 탄핵가능위반죄들은 그것이 그 사회 자체에 주로 즉각적으로 행해진 침해와 관련된 것이기 때문에, “정치적”이라고 특히나 타당성 있게도 명명될 수 있는 그런 성질에 있는 것이다.

They are of a nature which may with peculiar propriety be denominated POLITICAL, as they relate chiefly to injuries done immediately to the society itself.

해밀튼은 그 (탄핵)“절차의 성질” 때문에 대법원에로의 탄핵판결을 내리게 하는 것이 현명하다고 믿지 않으면서, 탄핵법정은 “검사들[하원]에 의한 위반죄를 구형하는데 있어서나, 판사들에[상원] 의해 그 위반죄를 판시하는데 있어서나, 엄정한 규칙들”에 의해 “결속될” 수 없었다 라고 해밀튼은 논설했다.

Believing it unwise to submit the impeachment decision to the Supreme Court because of "the nature of the proceeding," Hamilton argued that the impeachment court could not be "tied down" by "strict rules, either in the delineation of the offense by the prosecutors [the House of Representatives] or in the construction of it by the judges [the Senate]."

요컨대, 탄핵가능 위반죄들은 정형화된 구형을 허용하지 않았던 위반죄의 독특한 경향을 구성했다라고 해밀튼도 믿었다.

In short, Hamilton too believed that impeachable offenses comprised a unique set of transgressions that defied neat delineation.

대법관 제임스 윌슨과 대법관 조셉 스토리, 두 사람 모두는 해밀턴의 탄핵가능한 위반죄에 대해 정치적인 범죄라고 이해한 것에 동의를 표했다. 대법원에로의 제임스 윌슨이 임명된 뒤에 즉시 주어진 새로운 헌법에 관한 그의 강의에서, 대법관 제임스 윌슨은 탄핵을 그중에서, “정치적 범죄들과 경범죄들”과 관련된 것으로서 언급했다.

Both Justice James Wilson and Justice Joseph Story expressed agreement with Hamilton's understanding of impeachable offenses as political crimes. In his lectures on the new Constitution given immediately after his appointment to the Supreme Court, Justice Wilson referred to impeachments as involving, inter alia, “political crimes and misdemeanors.”

대법관 윌슨은 “범죄들과 경범죄들”을 묘사하는 그 용어 “중대한”을 “정치적”임을 의미하는 반면에, 그 “경범죄들”라는 용어는 국가에 반한 나쁜 행위를 의미한다고 이해했다.

Justice Wilson understood the term "high," describing "Crimes and Misdemeanors," to

mean "political," while the term "Misdemeanors" referred to bad conduct against the state.

유사하게, 대법관 조셉 스토리는 탄핵가능한 위반죄의 독특한 정치적 성향: (즉,) 공직자의 공공의 신뢰와 의무를 위반하여 공직자들에 의해 범해진 위반죄에 관하여 탄핵재판관할이 실행되어야 한다는 것을 인정하였다.

그런 의무들은 많은 경우에 정치적이다 . . . . 그러면, 그 탄핵가능한 위반죄의 성향이 그 사회에로의 침해를 침범시키지 않으려는 것과 같은 정치적 성격의 권력 참여라고 엄격히 말하면서, “대법관 스토리도 또한 파직과 파면의 벌칙을 집행할 정치적 재판부에게 특별히 적당한 구제책의 그와 같은 유형으로 처벌을 제한시킨 것으로 보았다.”

Similarly, Justice Joseph Story recognized the unique political nature of impeachable offenses: "The jurisdiction is to be exercised over offences which are committed by public men in violation of their public trust and duties.

Those duties are in many cases political . . . . Strictly speaking, then, the power partakes of a political character, as it respects injuries to the society in its political character .... " Justice Story also viewed the penalties of removal and disqualification as "limiting the punishment to such modes of redress as are peculiarly fit for a political tribunal to administer, and as will secure the public against political injuries."

대법관 스토리는 “정치적 침해들”이란 “신뢰에 관한 고위관직의 남용으로 특히, 연방국을 침해하는 것과 같은 ... [그]런 종류의 비행”이라고 이해했다.

해밀턴과 같이, 특정 연방관리들은 탄핵될 수 있고 파직될 수도 있는 특별하고 특정한 위반죄들을 미래의 의회가 도출할 수 있는 범죄에 관하여 연방보통법이 될 것처럼 헌법기초자들이 나아갔다고 스토리 대법관은 이해했다.

Justice Story understood “political injuries” to be “[s]uch kind of misdeeds ... as peculiarly injure the commonwealth by the abuse of high offices of trust.”

Like Hamilton, Justice Story understood that the Framers proceeded as if there would be a federal common law on crimes from which future Congresses could draw the specific or particular offenses for which certain federal officials may be impeached and removed from office.

“어떠한 이전의 실정법이 어떤 공직의 비행에 대하여 탄핵할 수 있도록 권위를 수여할 필요가 없다”라고 대법관 스토리는 설명했다. 대법관 스토리의 관점에서는 “적극적 입법임무를 시도하는 것이 거의 어리석지 않을지라도, 정치적 위반죄들이 그 적극적인 입법임무로는 실행될 수 없도록 너무 다양하고 복잡한 성격에 있어서 완전히 정의될 수도, 분류될 수도 없었기 때문에 그런 실정법은 결코 기초될 수도 없었다.”

Justice Story explained that "no previous statute is necessary to authorize an impeachment for any official misconduct." Nor, in Justice Story's view, could such a statute ever be drafted, because "political offenses are of so various and complex a character, so utterly incapable of being defined, or classified, that the task of positive

legislation would be impracticable, if it were not almost absurd to attempt it."

해밀튼과 대법관 스토리 둘다에 의해 공유되어서 그것이 암시해주는 이해란 따라올 세대들이 현재 탄핵가능한 위반죄로서 구실을 하고 있는 정치적 범죄를 사사건건마다 정의해야 한다는 것이다.

The implicit understanding shared by both Hamilton and Justice Story was that subsequent generations would have to define on a case-by-case basis the political crimes serving as contemporary impeachable offenses.

http://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1912&context=facpubs

우리는 이런 대통령의 탄핵제도의 연원을 살펴서 어느 법률과 헌법위반의 정도일 때 대통령을 탄핵할 것인가의 대통령 탄핵사유의 근거를 찾기 위해, 우리 헌법이 제정 시행되게 된 경위와 역사도 살펴보면 답을 얻을 수 있을 것이다. 우리는 일본 제국주의에서 1945년 미국이 일본제국주의를 태평양전쟁으로 패배시켜지면서 미국에 의해 대한민국이 독립된 뒤, 미국과 소련이 각각 한반도 남북한에 신탁통치라는 과정으로 북한은 소련의 신탁통치하에, 남한은 미군정을 거친 뒤 1948년에 대한민국 건국과 헌법을 가지게 되면서 미국의 대통령제와 대륙법계의 독일의 헌법재판소 제도를 도입해서 지금에 이르고 있어서 우리 헌법은 미국의 대통령과 그 탄핵제도를 헌정제도로서 계수하고 한국과 미국은 국회 내지 의회가 대통령을 탄핵소추하나 미국은 상원내 설치되는 대통령 탄핵최고재판부가 탄핵재판을 하나 대한민국은 독일식의 그 탄핵제도도 계수하여 헌법재판소가 심판하여 대통령을 탄핵한다. 우리는 미국의 대통령 탄핵제도를 받아들여서 독일식 탄핵재판을 통해 영미식 탄핵제도에 독일식 헌법재판소 심판으로 대통령을 탄핵하니 탄핵심리를 위한 거증재판 심리절차에서도 영미식 민사재판방식의 당사자주의 내지 변론주의 방식과 독일식 형사재판방식의 대륙법계 직권주의 방식이 혼재된 속칭 “짬뽕식” 대통령 탄핵제도를 가지고 있다. 지금 대통령탄핵관련 오염된 증거나 증거재판절차문제를 삼으려 하지만 두 변론주의와 직권주의가 혼재되어, 형사재판에서는 보다 엄격한 거증절차나 채증절차를 요구하나, 탄핵심판에서는 오염된 채증이나 거증절차위반 증거를 배척을 덜 엄격하게 하여 실체적 사실 규명에 사용될 수도 있도록, 완화된 거증절차와 채증법칙을 적용하면서, 대통령 탄핵제도의 증거재판이 실체적 진실을 밝히기 위해 헌법재판부는 증거재판에서 형사재판제도와 민사재판제도를 혼용하고 있음이지만 탄핵재판은 민사적 요소와 형사적 요소가 섞여 있고 대통령탄핵은 대통령의 형사법위반에 대한 형사처벌을 별론으로 하고 대통령의 파면징계하는 민형사재판적이면서 행정재판적이 성격도 가지고 있다.

대통령의 탄핵사유인 직권남용과 강요죄든 뇌물죄든 헌법위반과 형사법위반의 중대성이 있다. 그런 대통령의 헌법위반이 방치, 방기, 묵인, 무시, 간과가 미칠 부작용과 피해가 전체 국민에 미친다는데 헌법위반의 중대성판단 기준을 삼아야 한다. 그 중대한 위반의 기준은 다음 대통령에게도 헌법위반을 하지 못하도록, 성문헌법의 여백과 부족을 불문헌법성의 판례헌법이 보충보완하기도 하는 헌법재판관들의 헌법판단결정의 선례구속주의성(Stare decisis, the principle that courts should follow previous rulings when deciding similar cases, plays a limited but important role in that undertaking: it gives notice to actors in the political branches and the states about what the law is and what it will likely be in the future, thus securing the rule of law.; (라틴어) “스테어 디사이시스”란 (문자그대로 판례유지(staying a decision)) 법원들이 유사한 사건들을 판결할 때, 이전 판례들을 따라야 한다는 원칙인데, 그 실행에서 제한되나 중요한 역할을 한다.: 즉. 선례구속주의는 법이 무엇인지와 법이 미래 유사한 경우에 법이 무엇이 될지에 관해 법치를 보장하면서 정치적 각부(행정, 입법, 사법)들에서의 행위자들에게 통고성을 준다.

http://www.fed-soc.org/blog/detail/the-separation-of-powers-stare-decisis-and-the-constitution

) 법예측성, 법교시성, 법예시성, 법예정성이 있어야 함을 의미하고, 거꾸로 그렇게 대통령과 관련해 그 근친자 주변인 수십명의 형사법적 신체구속과 형사처벌을 보면서 헌법재판이 아무렇지 않은듯 침묵하여 헌법위반 중대성을 인정하지 않을 경우, 대통령도 그런 위반을 할 경우 미래 대통령에게도 면죄부를 주는 것이고,

이는 지금과 미래의 대한민국의 국민과 국가전체에 심대한 피해를 주고, 줄 것이라는 것이다. 그런 헌법위반이 중대하지 않다고 판단하거나 정치적 이유로 여러 사안이 골치 아프다는 이유로 헌법재판관들 모두 국민대다수가 동의하는 헌법위반의 중지를 반영하지 못하고, 중대한 헌법위반을 판단을 각하, 보류하거나 판단을 하지 않는다면, 중대한 헌법재판관의 직무유기한 것이고 헌법재판관의 탄핵을 누가 하느냐를 별론으로 하고, 헌법상 헌법재판관에 대한 탄핵사유는 발생한다. 대통령무죄나 면책의 정당화 내지 합리화를 시키고 다른 대통령도 다 그랬다, 저기 신호위반을 했으니 나도 신호위반해도 된다라거나, 저기도 신호위반했지만, 인지든 비인지든 처벌되지 않았으니, 나의 신호위반만 처벌되어서서는 절대 안된다라는 식 속칭 물귀신작전식 억지 범법과 불법의 정당화 내지 합리화라는 범법 불법 탁주에 물을 타, 불법과 범법의 술이 아니라는 물타기식 변명 내지 그 불법 범법 위기를 타파하기 위한 논리늘 내세우고 있다.

히틀러 무솔리니 극우전체주의가 휩쓸던 시기에 관습헌법이론 동원되었듯이,

https://www.google.co.kr/amp/m.mediatoday.co.kr/%3Fmod%3Dnews%26act%3DampArticleView%26idxno%3D32214

과거 대통령이 관습적으로 관습 통치행위라거나, 그런 범법, 불법을 과거 대통령도 했으니, 밝혀지거나 드러나지도 않아야 하고, 드러내지도 않아야 하며 , 지금 대통령의 범법 불법이 중대하지 않고 역시 밝히지 않아야 하거나 덮어져야 한다는 논리이다.

대통령의 직무상비밀누출, 직권남용, 강요죄든 뇌물죄든 이런 정도 헌법위반이 이런 대통령 행위가 관습헌법과 관습통치행위로 별것 아닌 것으로 통용, 허용, 용인되어 현행법 위반의심을 넘어 범법수사에 들어가서도 법치주의 법앞의 평등원칙에 의해 일반국민은 마땅히 수사비협조시 기소중지되었어야 하는데도 되지 않은 것이 형사불소추특권이라 여기고 있다면 대통령 스스로 법치주의를 위반했다, 대통령이 수사협조협력의무와 자신의 수사협조하겠다던 언약마저 어기는 국민과의 약속 신뢰의 원칙을 위반했다.”과

“헌법 제66조 ②대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다.”와 “헌법 제69조 대통령은 취임에 즈음하여 다음의 선서를 한다.

"나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다.”와

법치주의의 근본 법앞의 평등원칙,

“헌법 제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.

③훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.

그리고 헌법 전문

“유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.”의 헌법 위반사실이 있다.

헌법재판에 있어 이런 대통령 헌법위반의 중대성 판단을 묵과, 방기, 방조, 방치의 직무유기는 하지 않아야 한다.

((참고자료))

원로 헌법학자 "관습헌법론 나치-무솔리니와 연관"

김종률 의원 질의 앞서 국순옥 인하대 명예교수, 지난달 한겨레 기고

2004-11-17 03:40 이수강 기자 sugang@mediatoday.co.kr

"역사적으로 관습헌법 이론이 성문헌법을 무력화시켰던 때가 있었습니다. 독일과 이탈리아가 그랬습니다. 이른바 최초의 현대적 의미의 헌법이라는 독일 바이마르 헌법과 바이마르 공화국이 붕괴될 때 극우전체주의 세력들에 의해 관습헌법 이론이 동원되었습니다. 의회주의를 부정하는 이론적 도구로 당시 헌법학자 R.스멘트의 통합이론이 사용되었던 것입니다."

김종률 의원이 16일 국회 대정부질의에서 발언한 내용이다(김 의원 홈페이지 인용). 김 의원은 전날 배포한 원고에서 헌법재판소가 수도이전법 위헌결정의 근거로 제시한 관습헌법에 대해 "히틀러와 무솔리니가 의회주의를 부정하는 도구로 동원한 이론"이라는 표현을 사용, 실제 질의가 있기도 전부터 파문을 일으켰다. 김 의원은 실제 질의에서는 이러한 표현을 쓰지 않았다.

일부 언론-한나라 의원, '막말' '괴벨스' '궤변' 비판

일부 언론은 "헌재결정 부정이 '히틀러식 발상'이다"(문화일보 16일자 사설 제목), "지역구 여론만 의식해 헌재를 막말로 폄훼해도 되는 것인가"(동아일보 17일자 황호택 논설위원 칼럼) "여권은 '헌재 무력화' 시도를 즉각 중단하고 국민 앞에 엎드려 사과해야 할 것"(세계일보 17일자 사설) 등의 표현을 써가며 김 의원을 비판했다.

또한 한나라당 유기준 의원은 "김종률 의원이 나치즘 파시즘 관습헌법 얘기를 했는데, 이런 것이야말로 괴벨스식 선전선동"이라고 말했고(국민일보), 남경필 의원은 "이목희 의원이 헌재를 부정하고 헌법체제를 인정하지 않는 반헌법적 망언을 서슴지 않더니 이제는 궤변까지 동원하고 있다"(노컷뉴스)고 비판했다고 한다.

한마디로 '비판하고 말고'를 떠나 매우 황당하다는 반응이라고 할 수 있다. 그런데 김 의원의 발언과 맥을 같이 하는 원로 헌법학자의 글이 헌재 위헌결정(10월21일) 직후 한 일간지에 실린 바 있다. 국순옥(68) 인하대 법대 명예교수가 한겨레 10월27일자에 기고한 는 제목의 글이 그것이다.

이 기고문은 국 교수가 10월26일 발표한 '개인 성명서' (민주주의법학연구회 홈페이지 laweb.konkuk.ac.kr/~delsa/bbs/index.php에 올려져있다)를 약간 축약한 글이다. 한겨레 고영재 논설위원은 10월28일자 칼럼 에서 "원로 법학자 국순옥 교수의 '관습헌법 강의'는 헌재 결정에 쓰인 논리의 허구성을 이해하는 데 제격이다"라고 평가했다.

원로 헌법학자, 위헌결정 직후 같은 맥락의 주장 제기

국 교수는 위 글에서 "(헌재의) 다수의견은 헌재의 결정이라는 이름으로 국민 앞에 내놓기에 부끄러울 만큼 모순과 배리 투성이다. 당연히 논리는 온데간데 없고, 예단과 몰상식 그리고 억지가 서로 밀거니 당기거니 어지러울 뿐이다"라며 헌재를 강도높게 비판하면서 "입헌주의 아래에서 관습헌법론이 고개를 든" 역사적인 몇몇 사례들을 소개했다.

국 교수는 "잘 알려진 대로, 입헌주의의 핵심은 '헌법의 성문화'다. 입헌주의의 사전에 관습헌법이라는 말은 애초부터 존재하지 않는다. 입헌주의 아래에서 관습헌법론이 고개를 든다면, 거기에는 필시 나름의 '곡절'이 있다"며 먼저 프랑스 제3공화국(1871년~1945년)의 사례를 들었다. "제3공화국은 출범 당시 복잡한 정치적 역학관계 탓에 헌법 제정을 나중 과제로 미뤄둔 채 정부조직에 관한 법률 3~4개로 70여년을 버텼다. 성문헌법을 대신해 관습헌법이 터를 잡을 입헌주의적 공간이 자연스럽게 열린 셈"이었다는 것이다.

국 교수는 이어 "이런 극히 이례적인 사례를 제외하면, 관습헌법론은 대부분 입헌주의를 부정하는 수단으로 쓰였다"면서 나치 체제와 무솔리니 체제를 언급했다. 다음 대목은 이렇게 이어진다.

"나치 체제에서 형사법학자들이 '관습형법론'을 들고 나와 나치 형법이론의 구축에 앞장 선 것은 잘 알려진 사실이다. 헌법학에서도 마찬가지다. 바이마르 헌법체제에서 관습헌법론을 반입헌주의적 헌법이론 구축의 전초기지로 삼은 것은 다름 아닌 루돌프 스멘트(R.Smend)이다. 그의 통합이론은, 독일 최초의 자유주의적 입헌주의 헌법체제인 바이마르 체제를 부정하고, 비스마르크 아래의 입헌군주주의 헌법체제를 지향한다는 점에서 본질적으로 반입헌주의적이다. 따라서 그의 통합이론은 성문헌법보다 관습헌법에 더 무게를 둔다. 스멘트의 통합이론이 무솔리니의 이탈리아 파시즘 헌법에 일정한 영향을 준 역사적 사실도 곱씹어볼 대목이다."

"스멘트 이론, 이탈리아 파시즘 헌법이론에 일정한 영향"

물론 김 의원은 변호사나 학자 자격이 아닌 정치인인 국회의원 자격으로 국회 연단에 선 것이고 '히틀러' '무솔리니'가 듣는 사람에게 끔찍한 어감을 준다는 점을 감안할 때 발언의 적절성에 논란이 있을 수 있다. 또한 어지러운 정쟁의 소용돌이에 또하나의 '말폭탄'을 추가했다는 비판에서 자유롭지 못할 수도 있다. 그러나 국 교수의 글은, 적어도 김 의원의 말이 단지 돌출적인 발언이 아니라 헌법학계에서 관습헌법론을 평가하는 한 흐름과 연결돼 있음을 보여준다고 하겠다. 김 의원도 대정부질의문에 오동석 아주대 교수(헌법학)의 논문 을 첨부했다.

국 교수는 1937년생으로 독일 쾰른대학에서 헌법학 박사학위를 취득했으며 인하대 법학과 교수, 사회과학연구소장, 법정대 학장과 한국헌법학회 상임이사 등을 역임했다.

다음은 국 교수의 한겨레 기고문 전문이다.

입헌주의에는 '관습헌법' 없다

헌법재판소(헌재)는 대한민국 헌법을 심판 기준으로 하는 대한민국의 '헌법해석 기관'이다. 그 해석이 구속력을 가지려면, 그 결정은 최소한 권위를 지녀야 한다. 그렇다고 결정의 권위가 총구나 여론에서 나오는 것은 아니다. 헌법해석의 논리적 설득력이야말로 권위의 유일한 샘인 것이다.

이번 신행정수도건설특별조치법에 대한 헌법소원심판 사건은 여느 사건과 달리 역사적 무게가 막중했다. 그 만큼 헌재는 지혜를 총동원해 신중하게 접근했어야 한다. 그러나 기대는 완전히 빗나갔다. 이번 위헌결정은 법상식의 테두리를 한참 벗어난, 일종의 '정치적 비토 선언'이라 해도 과언이 아니다. 다수의견은 헌재의 결정이라는 이름으로 국민 앞에 내놓기에 부끄러울 만큼 모순과 배리 투성이다. 당연히 논리는 온데간데 없고, 예단과 몰상식 그리고 억지가 서로 밀거니 당기거니 어지러울 뿐이다.

예단은 법조인들이 경계해야 할 금기사항들 가운데 으뜸가는 항목이다. 우리 헌법이 법관의 양심 조항을 특별히 마련해 둔 것도 그 때문이다. 하지만 이번 위헌결정의 다수의견은 '신행정수도건설 불가'라는 정치적 예단을 바탕에 깔고 있다. 이런 정치적 예단은 합리적 논리를 제시하지 않은 채 행정수도 건설을 수도 이전으로 못 박고, 수도 이전을 다시 '기본적 헌법사항'으로 부풀리는 논리의 비약에서 분명히 드러난다.

이런 독단은, 우연이 아니라 사회학적 상상력의 빈곤과 헌법학적 인식 지평의 저급함에서 비롯된다. 한 나라의 수도는 말할 것도 없이 '다목적 기능복합체'다. 정치적·행정적 기능 못지 않게 중요한 것은 경제적·문화적 기능이다. 수도의 이런 기능 분화와 그에 따른 기능체계의 조정은 사회 발전의 결정적 지표다. 수도의 기능 가운데 행정적 기능만 따로 떼내어 지리적 공간을 재배치하는 것은 수도 기능의 합리적 조정일 뿐, 소멸을 뜻하는 것이 아니다.

이보다 더 큰 문제는 헌법학적 인식 지평의 저급함이다. 수도의 소재지 문제는 기본적으로 법률사항이다. 물론 수도의 소재지를 헌법에 명문화한 예외가 없는 것은 아니다. 그러나 그것은 다수의견의 주장처럼 '기본적 헌법사항'이기 때문이 아니다. 헌법제정 또는 개정 당시 역사적 특수성에서 오는, 일종의 불가피한 '입법기술적 선택'에 지나지 않는다.

몰상식의 극치는 다수의견을 낸 헌법재판관들의 복고주의적 정신구조다. 찬반의 입장 차이를 떠나 신행정수도건설특별조치법은 지리적인 공간 재배치를 통해 국토의 균형 발전을 이루겠다는 우리 사회의 미래 청사진이다. 그런데도 그 법률 자체는 일언반구 언급하지 않은 채 을 들고 나와 한가롭게 나눈 독백 형식의 선문답은 더욱 충격적이다. 대한민국은 조선왕조의 법통을 그대로 이어받은 '후계 국가'가 아니다. 하물며 헌재가 조선의 도읍지인 한양을 연구하려고 모인 역사학 동호회는 더더욱 아닐 것이다.

다수의견에 따르면, 수도 문제는 "국가생활에 관한 국민의 근본적 결단임과 동시에 국가를 구성하는 기반이 되는 핵심적 헌법사항"이라고 한다. 사실이 그렇다면, 이런 사항은 반드시 성문헌법에 규정하는 것이 입헌주의의 기본상식이 아닐까? 이른바 관습의 테두리 안에서 처리할 수 있는 문제라면, 이는 "국가생활에 관한 국민의 근본적 결단"일 수도, "국가를 구성하는 기반이 되는 핵심적 헌법사항"일 수도 없다는 것 역시 입헌주의의 기본상식이 아닐까?

답은 멀리 있지 않다. 다수의견을 낸 헌법재판관들은 이제 자신들의 이념적 정체성을 솔직히 밝혀야 한다. 자신들이 발 딛고 서 있는 이념적 좌표가 입헌주의인지, 반입헌주의인지 고백해야 한다.

잘 알려진 대로, 입헌주의의 핵심은 '헌법의 성문화'다. 입헌주의의 사전에 관습헌법이라는 말은 애초부터 존재하지 않는다. 입헌주의 아래에서 관습헌법론이 고개를 든다면, 거기에는 필시 나름의 '곡절'이 있다. 프랑스 제3공화국(1871년~1945년)이 그랬다. 제3공화국은 출범 당시 복잡한 정치적 역학관계 탓에 헌법 제정을 나중 과제로 미뤄둔 채 정부조직에 관한 법률 3~4개로 70여년을 버텼다. 성문헌법을 대신해 관습헌법이 터를 잡을 입헌주의적 공간이 자연스럽게 열린 셈이다.

이런 극히 이례적인 사례를 제외하면, 관습헌법론은 대부분 입헌주의를 부정하는 수단으로 쓰였다. 나치 체제에서 형사법학자들이 '관습형법론'을 들고 나와 나치 형법이론의 구축에 앞장 선 것은 잘 알려진 사실이다. 헌법학에서도 마찬가지다. 바이마르 헌법체제에서 관습헌법론을 반입헌주의적 헌법이론 구축의 전초기지로 삼은 것은 다름 아닌 루돌프 스멘트(R.Smend)이다. 그의 통합이론은, 독일 최초의 자유주의적 입헌주의 헌법체제인 바이마르 체제를 부정하고, 비스마르크 아래의 입헌군주주의 헌법체제를 지향한다는 점에서 본질적으로 반입헌주의적이다. 따라서 그의 통합이론은 성문헌법보다 관습헌법에 더 무게를 둔다. 스멘트의 통합이론이 무솔리니의 이탈리아 파시즘 헌법에 일정한 영향을 준 역사적 사실도 곱씹어볼 대목이다.

다수의견의 희비극은 여기서 그치지 않는다. 막간극의 주인공은 다수의견에 동조하며 '별개의견'을 낸 헌법재판관이다. 그는 여기서 졸지에 루소류의 '민중주의적 인민주권론자'로 탈바꿈해 급진 민주주의적 기본권론을 주장한다. 그러나 외교·국방·통일 등 국가안위에 관한 주요정책을 국민투표에 붙일 수 있게 한 우리 헌법 제72조는 대통령의 정치적 재량권을 폭넓게 인정한 임의규정이다. 이런 규정에서 곧바로 국민투표권을 도출하는 것은, 기본권 이론의 입장에서 볼 때 법사고의 파탄이나 다름없는 상식의 일탈이 되고 만다. 뿐만 아니라 그런 해석은 헌재가 견지해온 국민주권 관념이나 민주주의 이해와도 크게 어긋난다. 헌법 비틀기도 이 정도면 도를 넘었다.

헌법 수호의 막중한 임무(제66조 2항)를 갖는 대통령은, 헌재의 이번 결정으로 여지 없이 훼손된 입헌주의 전통을 어떻게 살려낼 것인지, 진지하게 고민해야 할 때다.

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대통령 탄핵은 어느 정도와 어떤 위반죄목 헌법위반과 법률위반시 탄핵되나a.hwp