보전의 필요성은 어떤 경우에 인정되는 것일까?

[세이지]

<보전의 필요성>

<가압류․가처분의 보전의 필요성은 어떤 경우에 인정되는 것일까?>

● 각종 보전처분에 있어서의 보전의 필요성

1. 가압류의 보전의 필요성

가압류의 보전의 필요성은 가압류를 하지 아니하면 판결 그 밖의 집행권원을 집행할 수 없거나 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 인정된다(민집 277조). 민사집행법 277조는 집행불능 내지 곤란하게 되는 것을 “판결”로 표현하고 있으나 이는 예시적인 것에 지나지 않고, 판결 이외에 인낙조서, 화해조서와 같은 집행권원에 의한 강제집행의 경우도 마찬가지라고 할 것이다.

집행할 수 없거나 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 때란, 채권자가 가압류를 하지 않고 채무자의 재산을 그대로 놓아두면 장래 금전채권에 기하여 본안판결에서 승소하더라도 그 집행이 불능으로 돌아가거나 집행이 매우 곤란할 염려가 있는 경우를 말한다.
예컨대, 책임재산의 낭비, 훼손, 포기, 은닉, 염가매매, 채무자의 도망, 주거부정, 빈번한 이사 등을 들 수 있다.
이러한 사유는 채무자에게 있음을 요하고, 채무자의 보증인 또는 연대채무자에게 있는 것만으로는 보전의 사유가 되지 못한다. 또한 위 사유는 제3자의 행위 혹은 불가항력에 의하여 생긴 것이거나 채무자의 고의․과실에 의하여 생긴 것이거나를 불문한다.

보전의 필요성은 채무자의 신분, 직업, 자산상태 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
채권자의 금전채권에 관하여 충분한 물적 담보가 설정되어 있거나(대법원 1967. 12. 29. 선고 67다2289 판결 : 채권을 담보하기 위하여 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우 채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요 유무를 판단함에 있어서는 그 부동산의 환가가치를 확정하여 그 가격으로 채권만족을 얻을 수 있는가의 여부를 먼저 가려야 할 것이다) 채무자에게 재산이 충분히 있음이 소명된 경우에는 가압류의 필요성이 부인된다(구 민사소송법에서는 외국에서 판결의 집행을 할 경우를 절대적 가압류 사유로 규정하고 있었으나, 개정법은 이러한 절대적 가압류 사유를 삭제하여 이러한 경우에도 일반적인 기준에 따라서 심사하도록 하였다).

2. 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 보전의 필요성

다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용된다(민집 300조 1항). 다만, 다툼의 대상에 관한 가처분은 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성․신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌거나, 선행가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정).

가. 다툼의 대상에 관한 현상의 변경

현상의 변경은 보전할 청구권의 목적물을 멸실․훼손하는 것(객관적 변경), 이전하거나 양도하는 것(주관적 변경) 등에 의하여 생긴다.
이 현상의 변경은 장래에 생길 염려가 있는 경우와 이미 그 염려가 발생하고 있는 경우를 포함하는데 어느 경우나 그러한 위험이 현재 존속하고 있어야 한다.

현상의 변경은 다툼의 대상에 관하여 생겨야 하므로 채무자의 일반재산상태가 좋지 않다든지, 자력이 감소한다든지, 채무자의 다른 재산으로부터 만족을 받을 수 있다든지 하는 등의 사유는 고려할 필요가 없다.

나. 권리실행의 불능 또는 현저한 곤란

권리의 실행이라 함은 청구권의 강제실현, 즉 청구권에 기한 강제집행을 말한다.
권리실행의 불능은 채무자 그 밖의 사람이 강제집행의 목적물을 멸실․훼손․양도하는 경우와 같이 청구권에 기한 강제집행이 그 목적을 달성할 수 없는 것을 말하고, 또 매우 곤란하다는 것은 그 목적 달성에 중대한 장애가 있는 것을 말한다.
다. 구체적인 예

타인의 토지를 그 소유자의 의사에 반하여 계속 점유경작하고 있는 이상 출입금지가처분의 필요성이 인정되고(대법원 1965. 5. 25. 선고 65다404 판결, 대법원 1968. 5. 14. 선고 67다2777 판결), 토지의 처분행위를 금하는 가처분이 인정된다면 그 토지에 공작물설치와 수목벌채 등 행위의 금지를 구하는 가처분도 보전의 필요가 있고 또 그 소명이 되어 있다고 보아야 하며(대법원 1969. 6. 24. 선고 68다2100 판결), 불법점유라 하더라도 정당한 절차를 밟아 그 목적물을 인도할 때까지는 그 점유의 방해예방을 청구할 수 있으므로 가처분 채권자의 점유가 불법점유라고 하여도 보전의 필요성을 부정할 것은 아니다(대법원 1967. 4. 4. 선고 66다2641 판결 등).

3. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

민사집행법 300조 2항은 이 가처분의 필요성에 관하여 “현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다”라고 규정하여, 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분과 달리 이 가처분은 현재의 위험방지가 주목적임을 밝히고 있다.

이 가처분의 보전의 필요성에 관한 “현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여”라는 사유는 단순한 예시규정에 지나지 않으며, 그러한 예시적 사유 외에는 “그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에”라고 하는 일반조항만을 두고 있기 때문에 이 가처분의 필요성은 법원의 재량적 판단에 맡겨질 문제이다.
그러나 이 가처분은 본안판결 전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있는 것이어서 채무자에게 주는 고통 또한 크다고 할 것이므로 그 필요성의 인정에 신중을 기하여야 할 것이고, 그 심리에 있어서는 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민집 304조).

실무상으로는 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분에서는 채무불이행 그 밖의 필요성을 엿볼 수 있는 소명이 있으면 별다른 사정이 없는 한 보전처분의 필요성이 있다고 보는데 반하여, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 그 필요성을 인정할 만한 특별한 사정의 소명이 없는 한 가처분신청을 배척하는 예가 많다(대법원 1997. 1. 10.자 95마837 결정 : 이사의 직무권한을 잠정적이나마 박탈하는 가처분은 그 보전의 필요성을 인정하는 데 신중을 기해야 할 것인바, 소수 주주가 피보전권리인 해임의 소를 제기하기 위한 절차로는 발행주식 총수의 100분의 5 이상(다만, 이 결정 이후 상법이 1998. 12. 28. 법률 제5591호로 개정되어 ‘발행주식 총수의 100분의 3 이상’으로 변경되었다)에 해당하는 주식을 가진 소수 주주가 회의의 목적과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 요구하고, 그렇게 하였는데도 소집을 불응하는 때에는 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집할 수 있고, 그 총회에서 해임을 부결할 때 그로부터 1월 내에 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있는 것이므로, 그와 같은 해임의 소를 제기하기 위한 절차를 감안해 보면 특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 피보전권리의 존재가 소명되는 것이고, 그 가처분의 보전의 필요성도 인정될 수 있다).

특히 만족적 가처분에 있어서는 보다 고도의 보전의 필요성이 존재하지 않으면 안 된다고 할 것이다. 예컨대, 건축공사중지가처분 신청 당시에 굴착공사가 거의 종료하였다면 피신청인이 그 후 그 대지상에 출입하며 남은 공사를 진행하여도 이에 인접한 신청인의 대지가 침하하거나 건물이 균열될 염려가 있다고 할 수 없어 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다2832 판결).

판례는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 그 밖의 제반 사정을 고려하여 합목적적으로 결정하여야 할 것이며, 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 직무집행을 정지하는 가처분에 있어서는, 장차 신청인이 본안소송에서 승소하여 적법한 선임 결의가 다시 행하여질 경우에 피신청인이 다시 대표자로 선임될 개연성은 없는지의 여부도 보전의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다고 한다(대법원 1997. 10. 14.자 97마1473 결정, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결).

현저한 손해는 본안판결이 확정될 때까지 기다리게 하는 것이 가혹하다고 생각될 정도의 불이익 또는 고통을 말하고(대법원 2003. 5. 17.자 2003마543 결정 : 시험검사만을 받은 상태의 온천공이 있는 토지의 공유자인 신청인이 위 온천공에 아무런 사전 동의나 사후 승낙 없이 양수시설을 설치하고 온천수를 용출하여 판매하고 있는 다른 공유자인 피신청인에 대하여 그러한 행위의 금지를 구하는 가처분 신청 이후에, 피신청인이 온천공에 설치한 시설물을 스스로 철거하였다고 하더라도, 위와 같은 단순 부작위 가처분의 성격 및 온천법의 특별 규정에다가 피신청인이 철거한 시설이 다시 설치하기에 용이한 것인 점 등의 제반 사정에 비추어 볼 때, 그 보전의 필요성이 여전히 있다), 이는 직접 및 간접의 재산적 손해(교통사고에 의한 손해배상청구소송을 본안으로 하여 가해자에 대하여 자력이 없는 피해자의 치료비, 생활비 등의 지급을 구하는 가처분, 종업원의 해고무효를 전제로 하는 임금의 지급을 구하는 가처분 등)뿐만 아니라 명예, 신용 그 밖의 정신적인 손해(예컨대, 사립학교 교수의 파면처분효력정지 가처분, 사립학교 학생의 퇴학처분효력정지 가처분 등)와 공익적인 손해(대법원 1967. 7. 4.자 67마424 결정)를 포함한다.
급박한 위험은 현재의 권리관계를 곤란하게 하거나 무익하게 할 정도의 강박․폭행을 말한다. 급박한 위험의 예로는 명예를 훼손하는 인쇄물의 배포, 수리권을 방해하는 제방의 축조, 점유침탈행위 등을 들 수 있다.
“그 밖의 필요한 이유”는 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막는 것에 준하는 정도의 이유를 말한다(대법원 1967. 7. 4.자 67마424 결정).

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