집행권인이 되는 공정증서

[박대선]

1.  개요

    공정증서 중에서 일정한 요건을 갖춘 것은 집행권원(채무명의)이 될 수 있습니다. 그 요건은 "공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 처욱에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것"입니다.(민사집행법 제56조 제4호)

공증인이 어음, 수표에 첨부하여 강제집행을 인낙한다는 취지를 적어 작성한 공정증서도 집행권원이 됩니다(법 제56조의 2). 이러한 것들은 공증제도가 강제집행제도와 연결된 것으로 물론, 집행증서라는 용어를 관련 법률에서 명문으로 정식으로 사용하고 있지는 않지만, 공정증서 가운데 집행력을 가지지 않는 공정증서와 구분하기 위하여 위와 같은 공정증서를 특히 집행증서라고 부릅니다.

2.  집행증서의 요건

  가.  공증인이 그 권한에 기하여 자신이 스스로 작성한 공정증서

     집행증서는 공증인 자신이 스스로 작성한 증서이어야 하므로 공증인이 관여하였다 하더라도 사문서의 진정성립을 인증한 인증서는 공정증서가 아니어사 집행증서가 될 수 없습니다. 그러나 사서증서 또는 다른 공정증서의 기재를 인용하고 이를 내용으로 하여 공정증서를 작성한 경우에는 그 공정증서가 나머지 다른 요건을 구비하는 한, 집행증서라고 할 수 있습니다.

    그리고 공증인의 권한 내에서 법정의 방식에 따라 작성한 증서이어야 합니다. 당사자 기타 관계인의 촉탁에 의하여 증서를 작성하였을 것, 직무 집행 구역 내에서 공증인이 취급한 사건일 것, 공증인에게 제척사유가 없을 것, 증서의 작성 절차에 관한 규정에 따라 법정의 형식을 구비할 것 등의 요건을 갖추어야 합니다.

  나.  일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 증서

    이와 같이 독촉절차의 요건(민사소송법 제462조)과 같은 형태로 대상을 한정시킨 이유는 위와 같은 종류의 권리는 채권자로서는 통상 가장 신속한 집행을 필요로 하고 그 집행이 정형화 되어 있고 또한 간혹 집행이 부당하여 상대방에게 손해를 입힌 경우라 하더라도 금전에 의하여 보상할 수 있고 상대방에게 별도의 회복하기 어려운 손해를 발생하게 하는 것이 없기 때문입니다.

    (1)  따라서 유체동산이나 가옥의 인도와 같은 특정물의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여는 집행증서를 작성할 수 없습니다. 똑같이 당사자의 합의로 이루어지는 것이지만 화해조서나 조정조서와 다른 점입니다.

    (2)  청구원이 구체적으로 특정되어 다른 청구와 식별할 수 있을 정도로 명확히 표시되어 있어야 합니다. 소장에 청구원인을 기재하게 하는 것과 같은 취지입니다.위 청구의 특징은 구체적으로 다른 청구와 식별할 수 있도록 명백히 표시되어 있기만 하면 그것으로 충분하고 그것이 객관적 사실과 합치하느냐 않느냐는 증서의 집행권원으로서의 효력과는 무관합니다.

     따라서 준소비대차를 소비대차로 하여 집행증서에 기재하더라도 그 집행증서는 유효합니다. 또한 일반거래에서 흔히 있는 일이거나 소비대차에 있어서 금전대여를 하였다고 기재한 집행증서를 먼저 작성하고, 또 여기에 덧붙여 저당권 설정 등기까지 끝난 후에야 실제로 금전이 수수되더라도 그 금전수수가 집행증서 작성으로부터 수일 정도 늦은 경우에는 이것 때문에 집행증서가 무효가 되는 것은 아니라는 것이 확립된 판례입니다.

    (3)  이행할 의무의 금액, 수량이 일정하여야 합니다. 법원의 관여가 없이 작성되는 증서를 집행권으로 하는 경우에는 불가결한 것입니다. '일정하다' 함은 금액이나 수량이 집행증서상 계수적으로 확정적으로 명기되어 있거나 또는 증서 자체의 기재만으로 산출, 확정할 수 있는 것을 말합니다. 따라서 증서 이외의 자료가 있어야만 액수를 확정할 수 있는 경우와 같은 때에는 이 요건을 결하는 반면, 이자 같은 것은 이율과 기한이 증서상 결정되어 있으면 산출할 수가 있는 것이므로 일정성이 있는 것으로 봅니다.  예를 들어 일정한 백미를 인도하되, 인도불능인 경우에는 시가로 환산한 금액을 지급한다는 기재가 있으면 전단의 백미 인도 부분은 집행권원이 되나, 후단의 금전채무에 관한 부분은 일정한 것이라고 할 수 없으므로 집행권원이 되지 못합니다. 청구가 기한부이든 조건부이든, 반대이행에 걸려 있는 경우라도 이것은 일정성과는 관계가 없습니다. 다만 집행문 부여의 문제 또는 집행개시의 문제로 될 뿐입니다.

     집행력 있는 공정증서 정본상 차용원금채권 및 이에 대한 그 변제기까지의 이자 이외에 변제기 이후 다 갚을 때까지의 지연손해금채권에 대하여는 아무런 표시가 되어 있지 않는 한 그 지연손해금채권에 관하여는 강제집행을 청구할 수 없습니다.

    (4)  위와 같이 집행증서를 작성할 수 있는 대상을 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 급여를 목적으로 하는 청구에 한정한 것은 독일 민사소송법에 따른 것이나, 화해적 규정에 친한 즉 인낙채무자가 처분권을 가지는 모든 청구권으로 확장되어 시행되고 있다고 합니다.

    (5)  2913. 11. 29. 부터는 아래와 같이 공증인법이 개정되어 건물이나 토지, 특정동산 등의 인도에 관한 집행증서도 작성할 수 있게 되었습니다. 다만,  임차건물 반환에 관한 집행증서는 임대차 종료에 따라 증서 작성일로부터 6개월 이내에 임차건물을 반환하는 경우에 한하여 작성할 수 있도록 제한하고, 임대인이 상환할 보증금 등 금원 반환도 함께 포함되도록 하여 건물임차인 보호를 강화하였습니다. 또한 집행증서 작성의 중대성을 고려하여, 집행을 당하는 채무자 보호를 위해 공증촉탁 단계에서 당사자 간 대립적 구조를 담보하도록 증서의 자기촉탁 및 쌍방대리 촉탁을 금지하고 있고, 집행문은 작성일로부터 1개월이 지나 법원의 허가를 받아 부여하도록하고, 이 때 법원이 당사자를 심문할 수 있도록 하여 집행절차의 신중성, 적정성을 높이고, 사회적, 경제적 약자의 보호를 강화하였습니다.

공증인법 제56조의3(건물ㆍ토지ㆍ특정동산의 인도 등에 관한 법률행위의 공증 등) ① 공증인은 건물이나 토지 또는 대통령령으로 정하는 동산의 인도 또는 반환을 목적으로 하는 청구에 대하여 강제집행을 승낙하는 취지를 기재한 공정증서를 작성할 수 있다. 다만, 임차건물의 인도 또는 반환에 관한 공정증서는 임대인과 임차인 사이의 임대차 관계 종료를 원인으로 임차건물을 인도 또는 반환하기 전 6개월 이내에 작성되는 경우로서 그 증서에 임차인에 대한 금원 지급에 대하여도 강제집행을 승낙하는 취지의 합의내용이 포함되어 있는 경우에만 작성할 수 있다.

② 제1항에 따른 공정증서 작성을 촉탁할 때에는 어느 한 당사자가 다른 당사자를 대리하거나 어느 한 대리인이 당사자 쌍방을 대리하지 못한다.

③ 제1항에 따른 공정증서는 「민사집행법」 제56조에도 불구하고 강제집행의 집행권원으로 본다.

④ 제3항에 따라 집행권원으로 보는 증서에 대한 집행문은 그 증서를 보존하는 공증인이 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사의 허가를 받아 부여한다. 이 경우 지방법원 단독판사는 허가 여부를 결정하기 위하여 필요하면 당사자 본인이나 그 대리인을 심문할 수 있다.

[본조신설 2013.5.28]

​시행령 제37조의2(특정동산의 범위) 법 제56조의3제1항 본문에서 "대통령령으로 정하는 동산"이란 「민법」 제99조제2항의 동산 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1. 「선박법」에 따라 등록된 선박

2. 「건설기계관리법」에 따라 등록된 건설기계

3. 「자동차관리법」에 따라 등록된 자동차

4. 「항공법」에 따라 등록된 항공기

5. 「공장 및 광업재단 저당법」에 따라 공장재단이나 광업재단으로 등기된 기업재산

6. 그 밖에 다른 법령에 따라 등기되거나 등록된 동산

[본조신설 2013.11.20]

  다.  채무자가 채무를 이행하지 아니할 경우에는 강제집행을 당하더라도 이의가 없다(집행수락의 문언, 집행승낙의 의사표시, 집행약관, 집행인락의 의사표시)는 뜻의 채무자의 의사표시가 기재되어 있어야 합니다. 

    (1)  첫째, 무능력자가 한 집행수락의 의사표시는 취소할 수 있는 것이 아니라 당연무효로 보아야 할 것이나 일본의 판례는 갈려 있습니다.

    (2)  공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 집행권원으로서의 효력이 없습니다. 또한, 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인락에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 하므로, 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 집행권이 유효하게 될 수는 없다는 것이 우리 판례입니다.

    (3)  자기계약, 쌍방대리에 관한 민법 제124조에 관하여는 집행수락의 문언을 포함하여 계약조항이 이미 당사자 사이에 결정되어 있고, 공정증서 작성의 대리인이 다만 위 계약조항을 공정증서로 작성하기 위한 대리인이고, 새로이 계약조항을 결정하는 것이 아니라면 이러한 대리계약은 민법 제124조의 법의에 반하는 것이 아니다는 것이 우리 대법원의 판례입니다.

    (4)  표현대리에 관한 규정은 적용되지 아니한다는 것이 판례이고 다수설이고, 의사표시의 하자에 관한 민법 제107조 내지 제110조는 집행수락의 의사표시에는 적용되지 아니한다는 것이 통설입니다.

[출처] 집행권원이 되는 공정증서에는 무엇이 있는가요?|작성자 푸른들녘