1. 甲이 乙로부터 금원을 차용하면서 丙소유의 부동산에 저당권을 설정하였다. 乙
의 甲에 대한 차용금반환채권이 시효로 인하여 소멸한 경우에 관한 다음 설명 중 옳
지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 甲이 시효이익을 포기한 때에도 丙은 시효소멸을 원용할 수 있고, 丙이 시효의
완성을 원용하면 저당권은 소멸하고 甲은 무담보채무를 부담하는 것으로 된다.
② 乙의 저당권실행에 대하여 丙은 甲의 乙에 대한 채무가 시효소멸하였음을 원용
할 수 있고, 이러한 丙의 시효원용권은 甲을 대위하여서만 행사할 수 있는 것은 아니
다.
③ 甲이 채무의 일부를 변제한 때에는 시효가 완성된 사실을 알면서 변제한 것으
로 추정받고, 특별한 사정이 없는 한 그 추정은 잔존채무에 대하여도 그 효력이 미쳐
甲은 잔존채무에 대하여도 시효이익을 주장할 수 없다.
④ 甲이 乙에 대하여 시효가 완성된 사실을 모르고 일부 변제한 때에는, 도의관념
에 적합한 비채변제(非債辨濟)로 되어 甲은 乙에 대하여 그 반환을 청구할 수 없고,
잔액채무에 대하여도 더 이상 시효이익을 주장할 수 없다.
⑤ 丙이 채무가 시효로 인하여 소멸한 것을 알았으면서 甲에 대하여 미리 통지하
지 아니하고 乙에게 변제한 때에는, 甲은 소멸시효의 완성을 이유로 丙의 구상금청구
에 대항할 수 있다.
[해설] ①② 주채무가 시효로 소멸한 경우, 보증인은 소멸시효완성으로 직접 이익
을 받는 (보증)채무자로서 또는 주채무자의 시효원용권을 행사하여 시효완성을 주장
할 수 있고, 주채무자가 소멸시효의 이익을 포기한 경우에도 보증인은 보증채무자로
서 또는 제433조 제2항에 따라 시효완성을 주장할 수 있다. / ③ 채무자가 소멸시효
완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체
를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익
을 포기한 것으로 추정된다[2001다3580]. / ④ 다수설.판례의 입장인 절대적 소멸설에
의할 때, 시효완성사실을 알고 변제하면 시효이익의 포기가 되지만, 시효완성사실을
모르고 변제하면 도의관념에 적합한 비채변제(§744)에 해당되어 부당이득반환청구
를 하지 못할 뿐 시효이익의 포기는 아니므로 잔액채무에 대하여는 시효이익을 주장
할 수 있다. / ⑤ 제445조 제1항. 보증인이 주채무자에게 통지하지 않고 변제 기타 자
기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사
유가 있었을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있다.
[답] ④
2. 중복등기에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 하나의 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료
된 경우에, 먼저 이루어진 보존등기가 원인무효로 되지 않는 한, 나중에 경료된 보존
등기가 무효이다.
② 하나의 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하
는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의
하여 판단한다.
③ 하나의 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 소유권보존등기가 중복되고 그
등기에 터잡아 각 소유권이전등기가 경료되었다가, 중복된 등기부가 멸실된 후 소유
권이전등기의 각 회복등기가 중복된 경우에 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권
보존등기의 선후를 기준으로 등기의 효력을 판단하여야 한다.
④ 하나의 소유권보존등기를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 등
기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복된
경우에는 등기부가 멸실되기 전에 후차로 경료된 소유권이전등기의 회복등기가 유효
하다.
⑤ 하나의 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이
전등기가 중복등재되고, 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인
지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 적법하
게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준
으로 우열을 가려야 한다.
[해설] ① 87다카2961全合, 97다37494 / ②③④ 97다34693. 동일 부동산에 관해 중
복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 마쳐진
경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를
기준으로 판단해야 하며, 이러한 법리는 소유권보존등기가 중복된 등기부가 모두 멸
실된 후 멸실회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그러
나, 동일 부동산에 관해 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권
이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의
회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생기지 않고, 선차였던 소유
권이전등기의 회복등기는 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로 원인
을 결여한 등기로서 말소되어야 한다. / ⑤ 99다66915全合
[답] ②
3. 계약의 청약과 승낙에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 계약의 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 확정적 의사표
시이므로, 계약의 성립은 승낙의 유무에 의하여 좌우되고 청약자가 승낙에 대하여 어
떠한 의사표시를 하는 것은 필요하지 않다.
② 승낙기간을 정하여 청약을 하고 청약의 효력이 발생한 후 철회권을 유보하지
않은 청약자는 그 기간 내에는 이를 철회하지 못하며, 승낙기간을 정하지 않고서 행
한 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃
게 된다.
③ 청약에 대한 승낙은 승낙기간 내에 도달하여야 효력이 생기지만, 승낙자가 승낙
이 승낙기간 내에 도달할 수 있도록 발송하였으나 그 기간이 지난 후에 도달한 경우
에도 채권자가 연착의 통지를 하지 않았다면 계약은 유효하게 성립한다.
④ 승낙은 특정의 청약에 대하여 행하여지는 것이며, 청약의 내용과 일치하여야 하
는 바, 승낙자가 청약의 내용을 변경해서 승낙을 한 경우에는 청약자가 이를 승낙한
경우에도 계약은 성립하지 않는다.
⑤ 격지자간의 계약에 있어서 청약자의 청약의 의사표시에 대하여 승낙자가 승낙
을 한 경우에는 그 의사표시가 청약자에게 도달한 때가 아니라 승낙자가 승낙의 의사
표시를 발송한 때에 계약이 성립한다.
[해설] ① 청약의 의사표시는 계약을 체결하려는 구속력있는 의사표시로서, 그에
대한 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 확정적 의사표시여야 한다. / ② 제528조 ①
항, 제529조. / ③ 승낙의 통지가 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송임에도 그 기
간 후에 도달한 경우에는 청약자는 지체없이 상대방에게 연착의 통지를 해야 하고(§
528②본문), 이를 하지 않은 때에는 승낙의 통지가 연착되지 않은 것으로 간주되어(§
528③) 계약이 성립한다. / ④ 청약에 조건을 붙이거나 변경을 가한 승낙은 승낙으로
서의 효력이 없지만, 민법은 이를 새로운 청약으로 간주한다(§534). 따라서 원래의
청약자가 상대방의 새로운 청약을 승낙하면 계약이 성립한다. / ⑤ 격지자간의 계약
은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다(§531). 이는 민법 제111조의 도달주의에 대
한 예외이다.
[답] ④
4. 임차인의 부속물매수청구권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으
면 판례에 의함)
① 토지임차인의 지상물매수청구권은 임대차의 기간이 만료한 경우에 인정되나,
건물임차인의 부속물매수청구권은 임대차의 종료시에 인정된다.
② 임차인이 부속한 물건이 임대목적물의 구성부분으로 되면 유익비상환청구권이
문제되나, 부속물이 독립한 물건이 되어 그 소유권이 임차인에게 귀속한 경우에는 부
속물매수청구권이 문제된다.
③ 임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인의 부속
물매수청구권은 인정되지 않는다.
④ 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로
약정한 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 임차인에게 부속물매수청구권은 인정되지
않지만 유익비상환청구권은 인정된다.
⑤ 부속물매수청구권을 행사한 경우 임차인은 그 부속물에 관한 매매대금을 지급
받기까지 동시이행의 항변권을 행사하여 부속물의 인도를 거절할 수 있다.
[해설] ① 제643조. 토지임대차의 기간만료시에 갱신청구가 거절되면 지상물매수청
구를 할 수 있다. 제646조. 일정한 경우, 임차인이 임대차 종료시에 임대인에 대해 부
속물매수를 청구할 수 있다. / ② 매수청구권의 대상이 되는 부속물은 건물에 부속된
물건으로서 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분이 아니면서 건물의 사용에 객
관적인 편의를 가져오게 하는 물건을 말한다[77다50, 93다25738]. / ③ 건물임차인의
채무불이행을 이유로 임대인이 임대차계약을 해지한 경우, 특별한 제한규정이 없으므
로 임차인은 제646조에 따라 부속물매수청구권을 행사할 수 있다는 견해[곽]가 있으
나, 判例[88다카7245]는 성실한 임차인만을 보호한다는 취지에서 부속물매수청구권을
부인한다. / ④ 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증축부분이나 임대인의 소유에 속
하기로 된 부속물 등은 매수청구의 대상이 될 수 없다[81다1001]. 비용상환청구권에
관한 제626조는 임의규정이어서 이에 위반하는 약정도 유효하다. 임차인이 증축한 부
분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대
신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정
이 없는 한 유효하므로, 유익비의 상환을 청구할 수 있다는 논지는 이유 없다[94다
44705].
[답] ④
5. 부(父)가 인지하지 않은 혼외자에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 母의 성과 본을 따른다.
② 夫가 있는 母는 夫家의 호주와 夫의 동의를 얻어 혼외자를 夫家에 입적시킬 수
있다.
③ 父를 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
④ 母가 미혼의 미성년자인 경우에는 母의 친권자 또는 후견인이 친권을 대행한다.
⑤ 호주인 母가 사망하고 혼외자가 호주의 유일한 직계비속 남자인 경우 그 혼외
자가 호주승계인이다.
[해설] ① 제781조 제2항 / ② 가족이 혼인외의 자를 출생한 때에는 그 가에 입적하
게 할 수 있으므로(§782), 호주인 夫는 단독으로 혼외자를 인지하여 자신의 가에 입
적시킬 수 있고, 夫가 호주가 아닌 경우에 夫家의 호주는 단독으로 자기 가족의 혼외
자를 그 가에 입적하게 할 수 있다. / ③ 제863조. 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리
인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다. / ④ 父의 인지를
받지 않은 혼외자의 친권자는 모이다. 친권자가 미혼의 미성년자인 경우에는 친권자
의 친권자(§910) 또는 친권자의 후견인(§948)이 그 子에 대한 친권을 행사한다. /
⑤ 제984조. 피승계인의 직계비속남자는 제1순위의 호주승계인이다.
[답] ②
6. 甲이 여행을 하다가 A호텔과 숙박계약을 체결하고 3일간 머물던 중 화재로 인
하여 화상을 입고 병원에서 치료를 받고 있는 경우에 관한 법적 판단으로 옳지 않은
것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 甲과 A호텔 사이에 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약이 인정된다.
② A호텔은 甲에게 안전을 배려하여야 할 신의칙상 부수적 의무가 있다.
③ 甲이 A호텔에 채무불이행에 의한 손해배상을 청구하려면 A호텔의 의무위반에
대한 과실을 주장ㆍ입증하여야 한다.
④ 甲의 친구인 동행자는 위 사고로 정신적 고통을 받았다 하더라도 숙박계약상의
채무불이행을 이유로 위자료를 청구할 수 없다.
⑤ 화재 사고시에 甲의 부주의로 부상이 악화된 경우에는 손해배상에 참작되어야
한다.
[해설] ①② 96다47302 / ③ 제390조. 96다47302. 피해자로서는 구체적 보호의무의
존재와 그 위반사실을 주장.입증해야 하며, 숙박업자로서는 통상의 채무불이행에 있
어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관해 자기에게 과실이 없음을 주장.입증하지 못
하는 한 그 책임을 면할 수는 없다. / ④ 2000다38718. 불법행위책임은 별론으로 하고,
채권.채무관계가 없는 자는 채무불이행책임을 물을 수 없다. / ⑤ 제396조. 과실상계
[답] ③
7. 태아의 권리능력에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?
① 민법상 태아에게 권리능력이 인정되는 것과 마찬가지로 인류보다 지적 능력이
높은 우주인은 당연히 권리능력이 인정될 수 있다.
② 태아의 법적 지위에 관한 정지조건설에 의하면 태아로 있는 동안에도 법정대리
에 의하여 사인증여의 당사자가 될 수 있다.
③ 태아의 법적 지위에 관한 해제조건설에 의하면 태아로 있는 동안에는 권리능력
이 인정되지 않고 살아서 태어나야 권리능력이 인정된다.
④ 민법의 규정에 의하면 실부(實父)는 태아를 인지(認知)할 수 있으며, 태아도 실
부(實父)를 상대로 인지청구권을 행사할 수 있다.
⑤ 판례는 父가 교통사고로 사망하지 않고 상해를 입은데 그치더라도 교통사고 당
시의 태아는 그 뒤에 출생한 이상 父의 부상으로 입게 될 정신적 고통에 대한 위자료
를 청구할 수 있다고 한다.
[해설] ① 자연인.법인 아닌 동식물은 권리능력이 없다. 우주인을 사람 또는 자연인
이라고 할 수는 없다. / ② 사인증여는 계약인데, 정지조건설의 입장에서는 태아가 계
약을 체결할 방법이 없다. / ③ 해제조건설에 의하면, 태아는 태아인 동안에 손해배상
청구.재산상속 등 일정한 개별적 법률관계에서 권리능력을 갖고 법정대리인을 통해
그 권리를 관리.보전할 수 있다. 다만, 사산인 경우에는 그 권리능력 취득의 효과가
문제의 사건이 있었던 때까지 소급하여 소멸한다. / ④ 민법은 "父는 포태중에 있는
子에 대하여도 이를 인지할 수 있다."(§858)라고 규정하고 있으나, 태아의 인지청구
권에 관해서는 명문규정이 없는바, 다수설은 父의 태아인지권 규정인 제858조를 유추
하여 태아의 인지청구권을 인정할 수는 없다고 한다. / ⑤ 태아는 손해배상의 청구권
에 관하여는 이미 출생한 것으로 간주된다(§762). 부가 교통사고로 상해를 입을 당
시 태아가 출생하지 아니하였다고 하더라도 그 뒤에 출생한 이상 부의 부상으로 인하
여 입게 될 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다[93다4663].
[답] ⑤
8. 변제수령자에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 채권자 甲이 채무자 乙에 대하여 가지는 채권을 자신의 채권자 丙에 의하여 압
류를 당한 경우에는 乙은 자신의 채무를 甲에게 변제하더라도 丙에 대한 관계에서는
효력이 없다.
② 채권자가 그의 채권을 입질하여 대항요건을 갖춘 이후에는 변제수령의 권한은
질권자에게 속하며, 제3채무자가 그의 채권자에게 변제를 하더라도 그 변제를 가지고
질권자에게 대항하지 못한다.
③ 채무자가 채권을 사실상 행사하는 자에 대하여 변제한 경우 변제자가 선의이며
과실이 없는 때에는 그 변제로 인하여 채권은 소멸하고 채무자는 채무를 벗어난다.
④ 채무자가 영수증을 소지하고 있는 자에 대하여 변제한 경우 채무자가 그에게
변제수령의 권한이 없다는 사실을 과실없이 알지 못한 때에는 영수증의 소지자가 변
제를 수령할 권한이 없더라도 채무변제로서의 효력이 있다.
⑤ 변제수령의 권한이 없는 자에 대한 변제는 변제로서의 효력이 없으며, 그 결과
채권자가 그러한 변제로 사실상 이익을 받은 경우에도 채무자는 채권자에게 변제할
책임을 지며, 변제를 수령한 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.
[해설] ① 민집법 제227조·제296조 제3항 참고 / ② 민법 제349조, 제352조∼제354
조 참고 / ③ 제470조 / ④ 제471조 / ⑤ 변제받을 권한이 없는 자에 대한 변제는 채
권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다(§472). 즉 권한없는 자에 대한 변제는 무
효임이 원칙이나, 그 변제로 인해 채권자가 사실상 이익을 받은 경우에는 그 한도에
서 유효하고 채권도 소멸한다.
[답] ⑤
9. 법률행위의 무효 및 취소에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 법률행위의 내용의 일부에 대해서만 무효의 원인이 존재하는 경우에는 원칙적
으로 전부가 무효가 되지만, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였으리라고 인정
되는 경우에는 나머지 부분만으로서 유효한 법률행위가 된다.
② 법정추인이 되기 위해서는 취소권자가 추인의 의사나 취소권의 존재를 알고 있
을 필요는 없지만, 취소의 원인이 종료한 후에 법정추인에 해당하는 행위를 행하였어
야 한다.
③ 판례는 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 후에 본인
이 그 처분을 인정하였다면 특별한 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의
경우와 같이 그 처분은 본인에 대하여 효력을 발생한다고 한다.
④ 임의대리에 있어서 대리인이 행한 행위에 취소원인이 있으면 그 취소권은 본인
에게 귀속하며, 임의대리인은 자신이 행한 대리행위를 취소할 권한을 가지지 않는다.
⑤ 무효는 원칙적으로 모든 사람에 대하여 주장할 수 있지만 특정인에 대하여 무
효를 주장할 수 없는 경우가 있으며, 이는 본인을 보호하기 위하여 인정되는 것이다.
[해설] ① 제137조 / ② 제145조 본문, 제144조 제1항. 법정추인의 경우, 통상의 추
인과는 달리, 취소권자가 취소할 수 있는 행위임을 인식해야 하는 것은 아니며(취소
권의 존재를 알고 있을 필요도 없다) 추인의사가 있어야 하는 것도 아니라는 게 통설
이다. / ③ 79다2151, 87다카2238, 92다15550 / ④ 임의대리인은 본인의 취소권을 대리
행사하는 것이므로 취소권에 관한 본인의 수권이 필요하다. / ⑤ 특정인에 대해서는
주장할 수 없는 무효는 거래상대방의 보호 내지 거래안전의 유지를 위해 예외적으로
인정되며, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우의 비진의표시
(§107②)와 허위표시(§108②) 등이 이에 해당한다.
[답] ⑤
10. 甲이 그 소유의 토지를 乙에게 매도한 경우의 법률관계에 관한 다음 설명 중
옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 乙이 甲으로부터 토지를 인도받아 점유·사용한 경우에 그의 명의로 소유권이
전등기를 경료받지 않았더라도 그 토지의 사용이익을 부당이득이라고 할 수 없다.
② 甲은 매매의 목적물인 토지를 乙에게 인도하지 아니하는 한, 乙의 대금지급의무
의 이행지체를 이유로 매매대금의 이자상당액을 손해배상으로 청구할 수 없다.
③ 乙이 토지에 대한 소유권이전등기를 경료받은 경우에는 매매대금을 완납하지
않았더라도 토지로부터 발생하는 과실은 乙에게 귀속한다.
④ 특별한 사정이 없는 한 토지의 인도 전이라도 乙이 매매대금을 완납한 때에는
그 이후 토지로부터 생긴 과실의 수취권은 乙에게 귀속한다.
⑤ 매매계약이 취소된 경우 선의의 乙에게 과실수취권이 인정되는 이상, 선의의 甲
은 매매대금의 운용이익 내지 법정이자를 반환하지 않아도 된다.
[해설] ① 2001다45355. 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 때에는 매매계약의
효력으로서 이를 점유.사용할 권리가 생긴 것으로 보아야 한다. / ② 제587조는 원칙
적으로 과실의 수취권자는 소유자라는 제211조에 대한 예외로서, 등기이전과는 상관
없이 목적물인도를 기준으로 매도인과 매수인의 이익을 조화시키고 법률관계를 명확
히 하기 위한 규정으로 이해된다. 약정된 기일이 지나서도 목적물인도와 대금지급이
이루어지지 않고 있다면, 제587조 제1문에 따라 매도인은 목적물의 과실을 수취하고
매수인은 잔대금의 이자를 지급하지 않아도 된다. / ③ 91다32527. 부동산매매에 있어
목적부동산을 인도받지 않은 매수인이 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도
아직 매매대금을 완급하지 않은 이상 부동산으로부터 발생하는 과실은 매수인이 아
니라 매도인에게 귀속되어야 한다. / ④ 93다28928. 매수인이 매매대금을 완납한 후에
는 목적물이 인도되지 않았다 하더라도 그 과실의 수취권은 매수인에게 귀속된다. /
⑤ 92다45025. 쌍무계약이 취소된 경우 선의의 매수인에게 제201조가 적용되어 과실
취득권이 인정되는 이상, 선의의 매도인에게도 제587조의 유추적용에 의하여 대금의
운용이익 내지 법정이자의 반환을 부정함이 형평에 맞다.
[답] ③
11. 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자로부터 소유
권을 양수한 제3자의 지위에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의
함)
① 저당부동산의 경매절차에서 경매인(競買人)이 될 수 없다.
② 채무자의 의사에 반해서는 저당채무를 변제할 수 없다.
③ 채권의 변제기에 상관없이 저당채무를 변제하여 저당권의 소멸을 청구할 수 있
다.
④ 저당채무를 변제한 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상
권이 있다.
⑤ 저당부동산의 개량을 위하여 유익비를 지출한 경우에는 저당부동산의 경매대가
에서 그 비용의 우선상환을 받을 수 없다.
[해설] ① 제363조 제2항. 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다.
/ ② 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을
청구할 수 있다(§364). 제469조에 의하면 이해관계있는 제3자는 채무자의 의사에 반
하더라도 변제할 수 있는데, 제364조를 별도로 둔 것은 제3취득자는 제360조에 규정
된 피담보채권에 관해서만 변제하면 된다는 취지이다. / ③ 과거의 판례[79다783]는
근저당부동산의 제3취득자는 근저당권설정계약 종료전에 이를 해지하고 그 당시까지
의 채무액만을 변제하는 조건으로 그 말소를 구할 수는 없다고 하여, 근저당권의 경
우에 제3취득자의 변제기 전의 변제를 허용하지 않았다. 그런데 최근의 판례[2002다
7176]는 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후
에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을
청구할 수 있다고 하면서도, 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설
정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자
도 원용할 수 있다고 한다. 한편, 제468조(당사자의 특별한 의사표시가 없으면 변제기
전이라도 채무자는 변제할 수 있다. 그러나 상대방의 손해는 배상하여야 한다.)와 제
469조 제1항(채무의 변제는 제3자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의
의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.)을 볼 때,
제364조와는 상관없이 설문에서와 같은 저당물의 제3취득자는 특별한 사정이 없는
한 변제기 전에 채권자의 손해를 배상하고 피담보채무를 변제할 수 있다고 보아야 할
것이다. 답항 ③은 종래의 판례에 의할 때 옳지 않다는 취지로 보이며, '채권자의 손해
를 배상하고' 부분이 빠져 있어서 옳지 않다고 할 수도 있으나, 문제의 여지가 있다.
/ ④ 제3취득자가 물상보증인의 지위를 인수한 경우에는 물상보증인으로서의 구상권
(§370·341)과 변제자대위권(§364·481)을 경합적으로 가진다. 물상보증인은 보증
채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다. / ⑤ 제367조. 저당물의 제
3취득자가 그 부동산의 보존.개량을 위해 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203
조 제1항.제2항의 규정에 의해 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.
[답] ④
12. 미성년자의 행위능력에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 미성년자가 유효한 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야
하며, 법정대리인의 동의를 얻지 않은 미성년자의 법률행위에 대해서는 법정대리인만
이 취소할 수 있다.
② 미성년자가 법정대리인의 동의없이 단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는
행위를 하는 경우에도 미성년자에게 의사능력이 없다면 무효를 주장할 수 있다.
③ 처분이 허락된 재산의 처분행위에 대하여 거래의 안전을 강조하는 입장에서는
미성년자가 처분이 허락된 재산을 처분함에 있어서 미리 정하여진 그 재산의 사용목
적과는 상관없이 임의로 처분할 수 있다고 한다.
④ 법정대리인이 미성년자에게 영업을 허락한 경우에 미성년자는 그 영업에 관하
여는 성년자와 동일한 행위능력을 가지게 되며, 따라서 법정대리인의 대리권도 이 범
위에서는 존재하지 않는 것으로 해석된다.
⑤ 미성년자가 타인의 대리인으로서 법률행위를 함에 있어서는 행위능력이 문제되
지 아니하므로 대리권을 가진 미성년자는 타인의 대리인으로서 하는 대리행위를 단
독으로 유효하게 할 수 있다.
[해설] ① 제5조 제2항, 제140조. 미성년자 자신이나 그 임의대리인 또는 승계인도
취소할 수 있다. / ② 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 미성년자가 법정대리
인의 동의 없이 할 수 있다(§5①단서). 의사무능력자의 무효주장은 이와는 별개의
문제이다. / ③ '법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산'에서 '범위'의 의미
에 관해서는 사용목적의 범위 또는 재산의 범위라는 견해와 주관적인 사용목적에 구
속된다면 거래안전을 해치므로 재산의 범위만을 의미한다는 견해[通]가 있다. / ④ 제
8조 제1항 / ⑤ 제117조
[답] ①
13. 집합건물의 법률관계에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에
의함)
① 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지고 있는 경우에
는 그 1동 전체를 1개의 건물로 등기하는 것은 허용되지 않고, 그 각 부분을 1개의 구
분건물로 등기하여야 한다.
② 공용부분에 대한 지분은 각자가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의하나, 지분
권자가 공유물의 분할을 약정한 경우에는 공용부분의 분할을 청구할 수 있다.
③ 구분소유자의 구분소유권과 대지사용권은 일체성을 가지므로 대지사용권은 건
물이 소재하는 토지의 소유권에 한정된다.
④ 집합건물의 구분소유자는 공용부분에 대한 보존행위를 단독으로 할 수 있고, 그
보존행위에는 지분권에 기한 방해배제청구권과 공유물 반환청구권도 포함된다.
⑤ 집합건물의 前 구분소유자가 체납한 관리비 중 원칙적으로 전유부분에 대해서
는 그 특별승계인에게 승계되지만, 공용부분에 대해서는 승계되지 않는다.
[해설] ① 98다35020. 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상.이용상 독립성을 가
지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고 그 1동 전체를
1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한
사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다. / ② 각 공유자의 지분은 그가 가
지는 전유부분의 면적의 비율에 의한다(민법 제262조 ②항과는 달리 지분의 균등은
추정되지 않는다)(집합건물법12). 구분소유의 공용부분에 대해서는 분할을 청구할 수
없다(§268③). / ③ 대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여
건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(집합건물법2⑹). 전유부분에 대한 소유
권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한
수분양자도 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유.사
용할 권리가 있는바, 이러한 '점유.사용권'은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본
권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한
다[2000다10741]. / ④ 집합건물법 제16조 제1항 / ⑤ 2001다8677全合. 집합건물의 공
용부분의 유지.관리에 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 특히 보장할 필요가
있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집
합건물법 제18조에서 특별규정을 두고 있는바, 前입주자의 체납관리비를 양수인에게
승계시키도록 한 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위 규정에 터잡은 것으
로서 유효하므로, 아파트의 특별승계인은 前입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하
여는 이를 승계하여야 한다.
[답] ④
14. 공유재산의 분할에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에
의함)
① 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있
는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이다.
② 현물분할에 의하여 공유자의 한 사람만이 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이
분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우에는 대금분할을 할
수 있다.
③ 공유물분할청구소송에 있어서 공유자들이 각 그 지분의 일부를 제3자에게 양도
하고 그 지분이전등기까지 마쳤으나 등기부상 지분과 실제의 지분이 다르다면 원래
의 공유자들 사이에서는 실제의 지분을 기준으로 분할한다.
④ 종중 소유의 재산의 관리 및 처분에 관하여는 종중 규약에 정하는 바가 우선 적
용된다.
⑤ 주택건설촉진법에 의해 설립된 재건축조합의 재산 소유는 총유이므로 총유물의
관리 및 처분에 관하여 재건축조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있더라도 조합원 총
회의 결의에 의하여야 한다.
[해설] ①② 제269조 제2항 / ③ 98다51169 / ④ 96다18656 / ⑤ 2000다10246. 총유
물의 관리 및 처분에 관하여 재건축조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에
따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 한
다.
[답] ⑤
15. 분묘기지권에 관한 판례이론을 잘못 설명한 것으로 짝지어진 것은?
A. 분묘수호를 위한 유사지상권(분묘기지권)의 존속기간에 관하여 당사자간에 약
정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고
있는 동안은 분묘기지권은 존속한다.
B. 분묘수호자가 그 분묘에 대하여 가지는 관습에 의한 지상권 유사의 물권은 비단
그 분묘의 기지 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범
위 내에서 분묘기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다.
C. 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있
는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할
수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 않는다.
D. 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 분묘를 위한 분묘기지
권이 인정되는 경우에는 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른
일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것은 허용된다.
E. 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호
및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는
것이지만, 매장및묘지등에관한법률에서 1기당 20평방미터로 제한하고 있는 분묘의
점유면적을 넘지 못한다.
F. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온,
공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.
① A, C ② B, D ③ A, E
④ B, F ⑤ D, E
[해설] A : 94다28970 / B : 97다3651 / C : 96다14036 / D : 그 후에 사망한 다른
일방의 합장을 위하여 雙墳형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않고[95다29086],
單墳형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다[2001다28367]. / E : 94
다28970. 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은
아니다. / F : 96다14036
[답] ⑤
16. 甲은 乙의 위임을 받아 乙 소유차량의 정비를 목적으로 丙과 정비계약을 체결
하였다. 약정에 따라 丙이 차량의 정비를 완료한 경우에 관한 다음 설명 중 옳지 않은
것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 甲은 乙에 대하여 甲·丙 사이의 정비계약에 따른 대금의 선급을 청구할 수 있
다.
② 甲은 乙에 대하여 자기에 갈음하여 정비대금을 변제하게 할 수 있고, 정비대금
채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.
③ 丙은 차량 소유자인 乙이 그 정비로 인한 이득의 최종 귀속주체자일지라도 그
에 대하여 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.
④ 丙은 점유하고 있는 차량에 대한 비용지출자로서 그 소유자인 乙에 대하여 비
용상환청구권을 행사할 수 있다.
⑤ 丙은 정비한 차량을 甲 또는 乙에게 인도하지 않고 점유하고 있는 경우에는 정
비대금의 변제를 받을 때까지 차량을 유치할 수 있다.
[해설] ① 제687조. 위임사무의 처리에 비용을 요하는 때에는 위임인은 수임인의
청구에 의하여 이를 선급하여야 한다. / ② 제688조 제2항. 수임인이 위임사무의 처리
에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수
있고 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다. /
③ 계약관계가 존재하고 있으면 계약상의 채무이행청구권과 채무불이행에 기한 손해
배상청구권이 문제되고, 부당이득반환청구권은 생기지 않는다. 계약상의 급부가 계약
의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 계약상의 급부를 한 계약당사자는
이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다[99다
66564]. / ④ 99다66564. 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자
소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급
인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한
것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청
구권을 행사할 수 있는 비용지출자이고, 수급인은 비용지출자에 해당하지 않는다. /
⑤ 제320조 제1항. 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권
에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유
가증권을 유치할 권리가 있다.
[답] ④
17. 다음 중 특별대리인을 선임하여야 하는 경우가 아닌 것은?
① 이사가 1人인 법인에 있어서 이사가 법인재산을 양수하는 경우
② 친권자인 母가 공동상속인인 미성년인 子와 상속재산분할협의를 하는 경우
③ 후견인이 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분하는 경우
④ 친권자가 자기 채무를 위하여 미성년인 子의 부동산을 담보로 제공하는 경우
⑤ 이사가 1人인 법인에 있어서 이사가 자기 재산을 법인에 양도하는 경우
[해설] 민법상 특별대리인 선임규정으로 제64조(법인과 이사의 이익이 상반하는 사
항), 제921조(친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위), 제847조(친생부인
의 소에서 자의 친권자인 모가 없는 때)가 있다. ①과 ⑤는 제64조, ②[92다18481]와
④[71다1113]는 제921조에 의해 특별대리인 선임을 요한다. / ③ 제950조. 친족회의
동의를 얻어야 한다.
[답] ③
18. 상속재산의 분할에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 판례는 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재
산에 관한 권리를 포기한 경우는 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 한다.
② 상속재산을 분할하는 경우 그 효력은 상속이 개시된 때로부터 각 상속인이 피
상속인으로부터 분할된 재산을 상속받은 것으로 해석된다.
③ 상속재산의 분할방법에 관하여 협의가 성립되지 않는 경우에는 공동상속인은
가정법원에 그 분할을 청구할 수 있다.
④ 미성년자와 함께 상속받은 母가 상속재산을 협의분할하는 경우에는 자신의 친
권에 복종하는 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 하며, 특별대리인을 선임
하지 않고 행한 협의분할은 무효이다.
⑤ 판례는 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는
상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는
것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다고 한다.
[해설] ① 2000다51797. 상속재산의 분할협의는 재산권을 목적으로 하는 법률행위
이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다. 채무초과 상태에 있는 채무자가
상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일
반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 채무자의 구
체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행
위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소
한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이
때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다
르다는 사정은 채무자가 주장.입증하여야 한다. / ② 제1015조 본문. 상속재산의 분할
은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있다. / ③ 제1013조 제2항 / ④ 85므80 / ⑤
97다8809
[답] ①
19. 다음의 경우에 인정되는 담보책임 중 1년의 제척기간의 적용을 받지 않는 것
은?
① 매매의 목적이 된 권리 전부가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여
매수인에게 이전할 수 없는 때
② 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 그 권리를 취득하
여 매수인에게 이전할 수 없는 때
③ 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족한 경우
④ 매매의 목적물이 지상권·지역권·전세권·질권 또는 유치권의 목적이 된 때
⑤ 매매목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실한 때
[해설] ① 전부 타인의 권리(§570), 저당권.전세권에 의한 제한(§576) : 기간제한
없음 / ②③④⑤ 일부 타인의 권리(§572), 수량부족.일부멸실(§574), 용익권에 의한
제한(§575―지상권.지역권.전세권.질권 또는 유치권의 목적이 된 경우) : 안 날(악의
이면 계약일)부터 1년 / 물건의 하자(§580①, §581) : 안 날부터 6월
[답] ①
20. 부동산등기에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자의 변경을 구하는 이행
청구의 소는 부적법하다.
② 소유권이전의 등기명의자는 그 전 소유자에 대하여 적법한 등기원인에 의하여
소유권을 취득한 것으로 추정되지 않는다.
③ 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 경정등기가 원인무효인 경우, 주등기와
그에 기한 부기등기도 각각 말소를 구해야 한다.
④ 등기가 현재의 진실한 권리상태를 공시하지만 그에 이른 과정 및 태양을 그대
로 반영하지 아니하면 무효이다.
⑤ 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있으며, 등기절차가 적법하게 진행되지
아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 입증된 경우에도 그 추정력이 인정된다.
[해설] ① 2003다13260. 부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수
일자는 등기가 접수된 날을 나타내는 하나의 사실기재에 불과하고 권리에 관한 기재
가 아니므로 그 접수일자의 변경을 구하는 것은 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한
쟁송이라 할 수 없고, 또 등기의 접수일자는 실체적 권리관계와 무관한 것으로서 그
변경에 등기권리자와 등기의무자의 관념이 있을 수 없어 이행청구의 대상이 될 수도
없으므로, 소의 이익이 없어 부적법하다. / ② 81다791, 97다2993. 소유권이전등기의
명의자는 제3자에 대해서뿐만 아니라 전소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의해
소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장.입증해야
한다. / ③ 2001다5654. 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존
지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우
위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어
주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로
소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 경정등기가 원인무효인 경우 위 주등기의 말
소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가
말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청
구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구이다. / ④ 92다46059. 부동산등기는 현재의 진
실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 않았어도 유
효하다. / ⑤ 2002다46256. 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는
이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의
부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게
진행되지 않은 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정
력은 깨어진다(등기의무자를 달리하는 별개의 부동산에 관하여 동일한 접수일과 접
수번호로 경료된 소유권이전등기의 추정력을 번복한 사례).
[답] ①
21. 근저당권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 근저당권에 있어서 확정된 피담보채권액이 최고액을 초과하는 경우에, 근저당
권자는 채무자 겸 근저당권설정자에 대하여 그 채권 전액의 변제를 받을 때까지 근저
당권의 효력을 주장할 수 있다.
② 물상보증인이 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 근
저당권변경의 부기등기를 경료한 경우에는, 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 물상
보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 채무에 대해서도 그 효력
이 미친다.
③ 후순위 근저당권자가 경매를 신청하는 경우에, 선순위 근저당권의 피담보채권
은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.
④ 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자와의 거래
를 계속할 의사가 없는 경우에는, 근저당권의 기본계약상 결산기가 도래하지 않았더
라도 근저당권설정자는 기본계약을 해지하고 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.
⑤ 근저당권에 있어서는 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 채무자
를 변경할 수 있고, 이 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에
대한 채권만이 근저당권에 의해서 담보된다.
[해설] ① 2000다59081 / ② 2001다73022. 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당
초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채
무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로
근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다. /
③ 99다26085 / ④ 66다68 / ⑤ 92다48567, 97다15777
[답] ②
22. 보증채무의 부종성에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례
에 의함)
① 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙없이 주채무자에 대하여 변제기를 연
장하여 준 경우에 원칙적으로 보증채무에 대해서도 그 효력이 미친다.
② 보증계약이 성립한 후에 보증인이 알지도 못하는 사이에 주채무의 목적이나 형
태가 변경되었고, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실된 경우에는 당
초의 주채무는 경개로 인하여 소멸하였다고 보아야 할 것이므로 보증채무도 당연히
소멸한다.
③ 민법의 규정에 의하면 취소의 원인이 있는 채무를 보증한 자가 보증계약 당시
그 원인의 존재를 알았던 경우에, 취소가 있는 때에는 주채무와 동일한 내용의 독립
채무를 부담한 것으로 본다.
④ 주채무가 채무자에게 책임없는 사유로 불능으로 된 경우에는 보증채무는 소멸
한다.
⑤ 주채무자가 시효이익을 포기하면 보증인도 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다.
[해설] ① 95다49141 / ② 2001다628 / ③ 제436조 / ④ 주채무가 주채무자의 책임
없는 사유로 급부불능이 되면 주채무는 소멸하고, 이에 따라 보증채무도 소멸한다. /
⑤ 주채무자가 소멸시효의 이익을 포기한 경우에도 보증인은 보증채무자로서 또는
제433조 제2항에 따라 시효완성을 주장할 수 있다.
[답] ⑤
23. 의사표시에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실
을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
② 의사표시를 하는 상대방의 대리인으로서 상대방과 동일시할 수 있는 자의 강박
은 제3자의 강박에 해당하지 않는다.
③ 국가기관이 기본권을 침해하는 공권력을 행사하여 강박에 의한 의사표시가 되
는 경우에는 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다.
④ 의사표시자가 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈하는 정도의
강박에 의해 이루어진 의사표시는 무효이다.
⑤ 피기망자인 매수인으로부터 부동산의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없
는 한 선의로 추정된다.
[해설] ① 제110조 제2항 / ② 제110조 제2항이 아니라 동조 제1항이 적용된다.
4291민상101, 2002다14853, 96다41496 참고 / ③ 95다40038. 강박행위의 주체가 국가
공권력이고 공권력행사의 내용이 기본권을 침해하는 것이라고 하여 그 강박에 의한
의사표시가 항상 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없다. / ④ 84
다카1402. 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 결여된 것이므로 무효이다. / ⑤ 70다
2155. 표의자가 제3자에 대해 사기에 의한 의사표시의 취소를 주장하려면 제3자의 악
의를 입증할 필요가 있다.
[답] ③
24. 다음 중 물권의 변동을 위하여 등기를 필요로 하지 않거나 등기를 유용할 수
있는 경우가 아닌 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 매도인이 매수인에 대하여 매매목적물의 소유권이전등기를 경료하였으나 그 후
매수인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우
② 토지의 소유자가 도급계약을 통하여 건물을 신축한 후 사망함으로써 상속인이
그 부동산을 상속받는 경우
③ 피상속인이 자신이 소유하고 있는 부동산을 처분하기 위하여 계약을 체결하고
이전등기를 하기 전에 사망함으로써 상속인이 그 채무를 이행하는 경우
④ 담보권실행을 위한 경매에서 경락인이 경락대금을 완납함으로써 소유권을 취득
하는 경우
⑤ 매도인이 매수인에 대하여 매매목적물의 소유권이전등기를 경료하였으나 그 후
매수인과 체결한 계약을 착오를 이유로 하여 취소한 경우
[해설] ①⑤ 물권행위 유인론[判]의 입장 : 물권행위는 그 원인행위인 채권행위의
효력에 영향받으므로, 채권행위의 실효로 인해 물권행위도 실효되고 물권변동은 처음
부터 없었던 것이 되며, 등기를 말소하지 않더라도 물권은 당연히 복귀한다. / ② 건
물을 신축하여 소유권을 취득한 경우에는 등기없이도 그 소유권을 누구에게나 주장
할 수 있고[65다113], 상속은 법률규정에 의한 부동산물권변동의 사유이므로 피상속
인의 사망시에 물권변동이 일어난다. 다만, 답항 ②에서 도급인이 재료의 전부나 주요
부분을 공급하였다는 점, 또는 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하
기로 하였다거나 공사 기성고 비율에 따라 상당액의 공사대금이 지급되었다는 등 완
성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 사정이 제시되
지 않아서 문제의 여지가 있다. / ③ 제186조. 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의
득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. / ④ 민사집행법상의 강제경매.담보권실행
경매의 경우에는 매수인이 매각대금을 다 낸 때에(민집법135·268), 국세징수법상의
공매의 경우에는 매수인이 매수대금을 납부한 때에 권리변동이 생긴다(국세징수법77
①).
[답] ③
25. 주택임차권의 대항력에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판
례에 의함)
① 임차인이 주택의 인도를 받고 전입신고와 확정일자를 받은 익일에 동일자로 저
당권이 설정되고 그 저당권이 실행된 경우에도 임차권자는 경락인에게 대항할 수 있
다.
② 주택의 명의신탁자가 임대차계약을 체결한 후 명의수탁자가 명의신탁자로부터
주택에 대한 처분권한을 종국적으로 이전받은 경우에는 명의수탁자는 임차인과의 관
계에서 임대인의 지위를 승계한다.
③ 매도인으로부터 매매계약의 해제를 해제조건부로 임대권한을 부여받은 매수인
이 주택을 임대한 후, 위의 매매계약이 해제된 경우에도 임차인이 그 주택에 입주하
고 주민등록을 마친 경우에는 매도인의 명도청구에 대항할 수 있다.
④ 대항요건을 갖춘 임차권보다 후순위인 저당권의 실행으로 목적 부동산이 경락
되어 그 임차권보다 선순위인 저당권이 소멸한 경우에는 임차인이 경락인에 대하여
그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.
⑤ 선순위 저당권이 있는 상태에서 주택의 임차인이 대항력을 구비한 다음, 임대인
이 주택의 소유권을 양도한 경우에는 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.
[해설] ① 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에
대하여 효력이 생기는데(주임법3①전문), '익일'은 익일 오전 0시를 말하므로, 주택인
도.전입신고의 익일에 설정된 저당권보다 임차권이 우선한다[99다9981]. 그러나 주임
법 제3조의5가 1999. 1. 21. 신설되어 1999. 3. 1. 시행됨으로써 임차주택에 대해 민사
집행법에 의한 경매가 행해진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의해 임차권은 소멸하
고, 다만 보증금이 전액 변제되지 않은 대항력이 있는 임차권은 소멸하지 않으므로
그 임차인은 경락인에게 대항할 수 있다. 답항 ①은 현행 주임법 제3조의5에 의하면
보증금이 전액 변제되지 않은 경우에만 옳다. / ② 98다49753 / ③ 96다17653. 임대차
당시 임대인에게 소유권이나 기타 적법하게 임대할 권리가 없었다거나 사후에 그러
한 임대권원이 해제조건의 성취 등으로 소급적으로 소멸되었다면 그 임차인은 주택
임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다 하더라도 소유자에 대하여 자신의 임차권
을 대항할 수 없다. 답항 ③에서 '임대권한을 부여받은 매수인'은 소유권이전등기를
갖추지 않은 것으로 보인다. 만일 매수인이 소유권이전등기를 갖추었다면 대항요건을
갖춘 임차인은 제548조 제1항 단서의 제3자로서 보호된다. / ④ 86다카1936 / ⑤ 법
제3조 제2항. 임대주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. 법률행위에
의한 임차주택 양도의 경우에 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 것은 임차주택의
경락에 의해 임차권이 소멸하는 것(법3-5본문)과는 구별된다.
[답] ③
26. 甲에 대하여 금전채무를 부담하고 있는 乙이 그의 유일한 재산인 부동산을 丙
에게 증여하고 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 丙이 이를 다시 丁에게 매도하고
소유권이전등기를 경료해 준 경우에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으
면 판례에 의함)
① 甲은 丙을 상대로 乙·丙 사이의 증여계약을 취소하고, 부동산소유권이전에 갈
음하는 가액의 반환을 청구할 수 있다. 이 경우 취소판결의 효력은 乙과 丁에게는 미
치지 않는다.
② 甲은 丁을 상대로 乙·丙 사이의 증여계약을 취소하고, 원상회복의 방법으로 丁
명의의 등기를 말소하는 대신 丁을 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차
를 이행할 것을 청구할 수도 있다. 이 경우 丁이 자신에게 사해의 의사가 없었음을 입
증하여야 한다.
③ 원칙적으로 甲은 채권자취소소송에 의하여 회복된 재산으로부터 우선변제를 받
을 권리는 없고, 乙에게 원상회복된 책임재산에 대한 강제집행절차를 통해서 채권의
만족을 받아야 한다. 이 경우 다른 채권자도 배당에 참가할 수 있다.
④ 丙은 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 하는 경우에 乙에 대하
여 가지는 채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하거나, 乙의 채무를 변제한 것과
같은 지위에 있는 점에서 乙이 이득을 얻은 한도에서 乙에게 부당이득의 반환을 청구
할 수도 있다.
⑤ 甲이 丙 또는 丁을 상대로 한 사해행위취소의 소는 甲이 취소의 원인을 안 날로
부터 1년, 乙·丙 사이의 증여계약이 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하는데, 취
소의 원인을 안 날이란 단순히 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하
고 그 법률행위가 채권자를 해하게 된다는 것까지 안 날을 말한다.
[해설] 甲이 채권자, 乙이 채무자, 丙이 수익자, 丁이 전득자이다. ① 통설.판례에 의
하면, 사해행위의 취소는 상대적으로만 효력을 발생하므로 피고적격은 언제나 이익반
환청구의 상대방인 수익자 또는 전득자에게만 있다. 수익자.전득자가 모두 악의인 경
우, 채권자가 피고를 선택할 수 있다. 전득자를 피고로 하면 사해행위취소와 재산반환
을 청구할 수 있고, 수익자를 피고로 선택하면 사해행위취소와 재산반환에 갈음하는
손해배상(가액배상)을 청구할 수 있다. 사해행위취소판결의 기판력은 그 취소권을 행
사한 채권자와 그 상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미칠 뿐,
그 소송에 참가하지 않은 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지
않는다[87다카1989]. / ② 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있거나 법률에
의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 그 등기
의 말소를 구하는 외에 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이
행을 구하는 것도 허용되어야 할 것인바, 이러한 법리는 사해행위취소소송에 있어서
취소목적 부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우
에도 그대로 적용될 수 있다[99다53704]. 조문의 규정형식상 수익자.전득자의 악의는
추정되고, 사해행위취소를 면하려는 수익자 또는 전득자가 자신이 선의임을 입증해야
한다[68다2022·95다51908]. / ③ 사해행위취소와 원상회복(재산반환)은 모든 채권자
의 이익을 위해 효력이 있다(§407). 즉 사해행위취소소송으로 인한 반환재산 또는
가액은 채무자의 책임재산으로 회복되어 모든 채권자를 위한 공동담보가 된다. / ④
수익자가 채권자취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 할 때에 채무자에 대한 채
권자라는 이유로 채무자에 대하여 가지는 자기의 채권과의 상계를 주장할 수는 없다
[99다63183]. 손실자인 수익자의 채무자에 대한 부당이득반환청구권도 사해행위 당시
의 채권자에게는 대항하지 못한다. 답항 ④의 후단의 경우, 가액배상을 한 丙은 乙에
게 부당이득반환을 청구할 수 있다. / ⑤ 제406조 제2항. 채권자가 그 취소원인을 알
게 된 날이란 채무자가 채권자를 해함을 알면서 법률행위를 한 사실을 채권자가 안
때를 의미하며[96다2606], 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는
것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것(그에 의하여 채권
의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게
되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가
있었다는 사실)까지 알 것을 요한다[2001다11239].
[답] ④
27. 다음 [사례]에서 甲과 乙의 법률관계에 관한 판단으로 옳은 것은?(다툼이 있으
면 판례에 의함)
[사례] 甲은 乙로부터 A대지를 매수하여 계약금과 중도금만을 지급하고서 그 지상
에 甲 자신의 노력과 비용으로 주택을 건축하면서 그 건축허가 명의를 대지 소유자인
乙로 하고서, 甲이 신축한 주택과 A대지의 분양대금에서 먼저 乙에게 위 A대지 잔대
금을 지급하면 乙은 위 주택과 A대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 분양자에게
직접 교부하기로 하였다.
① 甲과 乙 사이에는 도급계약과 담보권설정계약이 성립한다.
② 완공된 주택의 소유권은 乙이 원시취득한다.
③ 乙은 건축허가 명의자로서 완공된 주택의 소유자로 추정된다.
④ 완공된 주택의 소유권보존등기를 乙명의로 하면 담보 목적의 범위내에서 乙에
게 소유권이 이전된다.
⑤ 甲의 매매잔대금지급의무는 乙의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계
에 있다.
[해설] 대지소유자 乙이 건축업자 내지 건축주 甲에게 대지를 매도하고 甲은 乙 명
의로 건축허가를 받았다면 이는 완성될 건물을 대지 매매대금의 담보로 제공키로 하
는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정과 다름없다[2002다19254]. 단지 채무
의 담보를 위하여 채무자 甲이 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명
의를 채권자 乙 명의로 하였다면 완성된 건물의 소유권은 일단 채무자 甲이 원시취득
한 후 채권자 乙 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권
자 乙에게 그 소유권이 이전된다[91다25505]. ① 甲을 매수인, 乙을 매도인으로 하는
A대지매매계약과 乙을 채권자로 하는 담보권설정계약(신축건물 양도담보설정계약)
이 성립한다. 도급계약은 성립하지 않는다. / ② 자신의 노력과 비용으로 주택을 건축
한 甲이 주택소유권을 원시취득한다. / ③ 건축허가명의에는 소유권추정력이 인정되
지 않는다. / ⑤ 건축업자 甲의 토지소유자 乙에 대한 토지의 매매잔대금지급은 건물
에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 건축업자의
매매잔대금지급의무는 토지소유자의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에
있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는
것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다[99다47501].
[답] ④
28. 특정물채권에 있어서의 선관주의의무에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 특정물을 인도하여야 하는 특정물채권의 채무자는 그 목적물을 인도하여야 하
는 이행기까지는 선량한 관리자의 주의로써 특정물을 보관하여야 하지만, 그 이후에
는 자기 재산에 대한 주의의무를 기울이면 충분하다.
② 특정물채권의 채무자에게 요구되는 선량한 관리자의 주의란 거래에 있어서 일
반적으로 요구되는 정도의 주의를 말하며, 추상적 경과실에 해당하는 주의를 말한다.
③ 선관주의의무는 특정물채권의 성립과 동시에 채무자에게 발생하는 것이 원칙이
지만, 임대차·사용대차 등의 경우와 같이 채권자로부터 수령한 목적물을 반환해야
하는 계약의 경우에는 그 목적물을 인도받은 때에 발생한다.
④ 목적물이 멸실·훼손된 경우, 채무자가 그로 인한 손해배상책임을 면하기 위해
서는 채무자 스스로가 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 한다.
⑤ 채무자가 선관주의의무를 다하지 못한 경우에는 채권자에 대하여 채무불이행으
로 인한 손해배상책임을 지게 되지만, 선관주의의무를 다하였음에도 불구하고 목적물
이 멸실·훼손된 경우에는 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다.
[해설] ① 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기까
지 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 한다(§374). 채무자는 자기에게 과실이 없는
경우에도 그 이행지체중에 생긴 손해를 배상하여야 한다(채무자가 이행기에 이행하
여도 손해를 면할 수 없는 경우는 제외)(§392). 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또
는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없다(§401). 여기서 '중대한
과실'은 추상적 중과실이며, 구체적 과실(자기 재산에 대한 주의의무 위반)과는 무관
하다. 그리고 위 선관주의의무는 목적물을 인도하여야 하는 이행기까지가 아니라 채
무자가 목적물을 현실적으로 인도할 때까지 존속한다. / ④ 제390조, 82다카254 / ⑤
선관의무를 다한 채무자는 목적물이 멸실된 경우에는 목적물인도채무를 면하고 목적
물이 훼손된 경우에는 그 상태대로 인도하면 된다(§462 참고).
[답] ①
29. 재산관리인에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 상속인의 존부가 분명하지 아니한 때에는 가정법원은 피상속인의 친족 기타 이
해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 지체없이 이를 공
고하여야 한다.
② 유언자의 유언이나 유언자의 위탁을 받은 제3자에 의한 지정유언집행자가 없는
때에는 이해관계인의 청구로 가정법원은 유언집행자를 선임하여야 한다.
③ 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 유언으로 미성년자의 후견인
을 지정할 수 없다.
④ 후견인이 미성년자의 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적
으로 하는 행위에 동의를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.
⑤ 부재자의 재산관리인은 임의대리인 또는 법정대리인으로서 선량한 관리자의 주
의의무를 가지고 직무를 행하여야 한다.
[해설] ① 제1053조 / ② 지정된 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가
된다(§1095). 지정유언집행자 → 법정유언집행자(상속인) → 선임유언집행자의 순으
로 유언집행자가 된다. / ③ 제931조. 미성년자에 대하여 친권을 행사하는 부모는 유
언으로 미성년자의 후견인을 지정할 수 있다. 그러나 법률행위의 대리권과 재산관리
권 없는 친권자는 이를 지정하지 못한다. / ④ 제950조 / ⑤ 부재자 재산관리인에 대
하여는 위임규정을 유추적용함이 타당하므로, 재산관리인은 수임인처럼 선량한 관리
자의 주의로써 직무를 처리(§681)해야 한다. 법원이 선임한 부재자 재산관리인은 일
종의 법정대리인으로서 부재자와 법정위임관계에 있어 선량한 관리자의 주의의무로
서 그 직무를 수행해야 한다[75마551].
[답] ②
30. 채무인수에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 채무인수는 채권자와 인수인 사이의 계약 또는 채무자와 인수인 사이의 계약으
로 할 수 있는데, 전자의 경우에는 채무자의 동의를 얻어야 채무인수로서의 효력이
생기며, 후자의 경우에는 채권자의 동의를 얻어야 효력이 생긴다.
② 면책적 채무인수의 경우에는 채무는 그 동일성을 잃지 않고 채무자로부터 인수
인에게 이전하므로 채무자는 채무를 벗어나게 되고, 인수인이 채무자가 된다.
③ 면책적 채무인수가 있는 경우에 제3자가 제공한 담보는 소멸하는 것이 원칙이
지만, 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 제3자가 제공한 담보는 존속한다.
④ 면책적 채무인수인은 전채무자가 채권자에 대하여 가지고 있던 항변으로 채권
자에게 대항할 수 있지만, 채권의 발생원인이 되는 계약의 취소권 해제권 또는 전채
무자의 상계권을 가지고서 대항할 수는 없다.
⑤ 판례는 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적
채무인수의 경우에 한하고, 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계
약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제라고 한다.
[해설] ① 채권자.인수인간의 계약에 의한 채무인수의 경우, 채무자에게 이익이 되
므로 채무자의 동의나 수익의 의사표시는 필요하지 않다. 그러나 이해관계없는 제3자
는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다(§453②). 채무자.인수인간의 계
약에 의한 채무인수는 채권자의 승낙이 있어야 효력이 생긴다(§454①). 민법학계에
서는 동의와 승낙을 구별하지 않는 경향이 있다. / ③ 제459조 / ④ 인수인은 前채무
자의 항변할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 있다(§458). 즉 채권자에 대한 전
채무자의 항변권은 인수인에게 이전된다. 그러나 계약당사자만이 갖는 계약의 취소
권.해제권과 상계권은 이전되지 않는다. / ⑤ 98다33765
[답] ①
31. 권리질권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 채권에 대한 질권설정에서 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우, 채
무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로써 질권자에게 대항할 수 없다.
② 지명채권의 질권설정자는 지명채권양도의 대항요건에 의하여 제3채무자에게 그
사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못
한다.
③ 채권의 질권 설정에 대해 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라
도 질권자가 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한 승낙 당시까지 질권설정자에 대
하여 생긴 사유로써도 질권자에게 대항할 수 있다.
④ 양도성예금증서에 대해 질권을 설정받는 자는 통상적으로 양도성예금증서의 발
행인에게 확인하여야 할 주의의무가 있다.
⑤ 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 채무자가 질권자에게 대항할 수 없는 사유는
협의의 항변권은 물론, 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함
한다.
[해설] ① 제349조 제2항, 제451조 제1항 / ② 제349조 제1항, 제450조 / ③ 채권양
도에 있어서 양수인은 선의여야 한다는 것이 다수설이나, 判例[2000다13887]는 채권
의 양도나 질권의 설정에 대하여 이의를 보류하지 않고 승낙을 하였더라도 양수인 또
는 질권자가 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한 채무자의 승낙 당시까지 양도인
또는 질권설정자에 대하여 생긴 사유로써도 양수인 또는 질권자에게 대항할 수 있다
고 한다. / ④ 2001다10021. 양도성예금증서는 단순한 교부만으로써도 양도가 가능하
므로 양수인이 할인의 방법으로 이를 취득함에 있어서 그 양도성예금증서가 잘못된
것이라는 의심이 가거나 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 될 만한 특별한 사
정이 없는 이상 위 양도성예금증서의 발행인이나 전 소지인에게 반드시 확인한 다음
취득하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없고, 이는 양도성예금증서에 대하여 질권
을 설정받는 방법으로 취득하는 경우에도 마찬가지이다. / ⑤ 2000다13887
[답] ④
32. 임대차계약에서 교부되는 보증금에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이
있으면 판례에 의함)
① 임대차계약을 체결하는 경우에 그와 동시에 보증금계약을 체결하여야 하는 것
은 아니며, 보증금계약을 체결하지 않고서 이루어진 임대차계약도 유효하다.
② 보증금은 임차인이 차임을 지급하지 않거나 임차물이 멸실된 경우에 발생하는
임대인의 임차인에 대한 차임지급청구권이나 손해배상청구권을 담보하기 위하여 지
급된다.
③ 임대차계약의 존속 중에도 임차인이 차임을 지급하지 않는 경우에는 임대인은
보증금으로 차임에 충당할 수 있으므로, 보증금이 있는 경우에는 임차인은 임대인의
연체차임청구에 대하여 보증금으로 충당할 것을 항변할 수 있다.
④ 대항력있는 임대차에 있어서 임대인이 임차목적물의 소유권을 제3자에게 양도
한 경우에는 임차인은 새로운 소유자에 대하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다.
⑤ 임차인이 임대인에 대하여 가지는 보증금반환청구권은 논리적으로 임차인이 목
적물을 반환한 후에만 청구할 수 있으나, 판례는 임차목적물의 반환과 보증금의 반환
이 동시이행의 관계에 있는 것으로 처리하고 있다.
[해설] ① 보증금계약은 임대차계약에 종된 계약이다. / ② 87다68. 임차보증금은
임대차 존속중의 임료뿐만 아니라 건물명도의무이행에 이르기까지 발생한 손해배상
채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖는 일체의 채권을 담보한
다. / ③ 보증금은 매기의 차임 기타의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인은 임대차가
존속중인 동안에도 보증금으로써 연체차임에 충당할 수 있으며, 충당하느냐 않느냐는
임대인의 자유에 속한다. 임대인이 보증금으로써 충당하지 않고서 연체차임을 청구하
는 경우, 임차인은 보증금이 있음을 이유로 임대차 존속기간중에 차임의 지급을 거절
할 수 없다. / ④ 등기된 부동산임차권(§621②)이나 대항력을 갖춘 주택임차권(주임
법3) 등의 경우, 부동산소유권이 이전되면 그 양수인과 임차인 사이에는 종전의 임대
차관계가 유지되므로 특별한 사정이 없으면 보증금에 관한 권리.의무도 양수인과 임
차인 사이에 존속한다. / ⑤ 보증금반환의무는 보증금계약상의 의무이고 임차물반환
의무는 임대차계약상의 의무로서 하나의 쌍무계약의 상환채무는 아니다. 判例[77다
1241全合]는 임대차계약기간 만료시에 임차인의 임차물명도의무와 임대인의 보증금
중 당해 임대차에 관해 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는
모두 이행기에 도달하고 이들 의무 상호간에는 동시이행관계가 있다고 한다.
[답] ③
33. 상속의 승인·포기에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례
에 의함)
① 상속인이 고려기간 내에 중대한 과실없이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사
실을 알지 못한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.
② ①에서 중대한 과실없이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알지 못함에
대한 입증책임은 피상속인의 채권자에게 있다.
③ 상속의 포기는 상속의 효과를 상속개시시에 소급하여 소멸시키는 의사표시로서
처음부터 포기자를 상속인이 아니었던 것으로 만든다.
④ 상속의 포기는 상속의 개시 전에는 이를 할 수 없으며, 상속개시 후에 포기한
경우에는 이를 취소할 수 없으나 총칙편에 의한 취소는 가능하다.
⑤ 상속인이 일단 한정승인이나 포기를 한 후에도 상속재산을 고의로 재산목록에
기입하지 않은 때에는 단순승인한 것으로 본다.
[해설] ① 제1019조 제3항 / ② 2003다30517. 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과
하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점
은 한정승인을 할 수 있는 요건으로서 그 입증책임은 채무자인 피상속인의 상속인에
게 있다. / ③ 제1042조. 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. /
④ 상속의 승인.포기는 상속개시 후에 상속인자격을 가진 자가 하는 것이며, 상속개
시 전에 미리 승인하거나 포기하는 것은 효력이 없다. 상속의 승인이나 포기는 제
1019조 제1항의 기간 내에도 취소하지 못하나, 총칙편의 규정에 의한 취소에 영향을
미치지 않는다(§1024). / ⑤ 제1026조 제3호
[답] ②
34. 부동산 경매에서 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 부동산을 경락받아
낙찰인이 낙찰대금을 납부한 경우에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판
례에 의함)
① 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 담보책임 규정에 의한 손해배
상책임이 성립되지 않는다.
② 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불
가능한 것과 동일하다.
③ 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우에는 낙찰인은 집행법원으로부터 그 경매
절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수 있다.
④ 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 낙찰인은 배당이 실시된 후에 비로소 경
매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하여야 한다.
⑤ 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우는 목적부동산에 설정된 저당권의 행사로
인하여 매수인이 소유권을 상실한 경우와 달리 취급되어야 한다.
[해설] ① 97다54024. 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을
경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부
동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되
었다고 볼 여지가 없다. / ②③④⑤ 96그64. 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동
산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기
한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각(☜ 경락)
으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 집행법원으로부터 그 경
매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는
매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한
소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책
임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서
별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나,
아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는
것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가
혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여
경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담
보책임을 추급할 수 있다.
[답] ①
35. 甲과 乙 부부가 외동딸인 丙과 함께 버스 전복 사고로 사망한 경우에 관한 다
음 설명 중 옳지 않은 것은? 이 경우 丙은 丁과 혼인 중에 있었으며, 甲에게는 그의
형제들인 A와 B가 있다.(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 甲·乙·丙 중 丙이 가장 먼저 사망한 것만이 확인된 경우에 丙의 재산은 丁이
상속받게 된다.
② 甲과 乙 부부가 丙보다 먼저 사망한 것이 확인된 경우에 甲의 재산은 丁이 상속
받게 된다.
③ 乙이 먼저 사망한 것은 확인되었으나, 甲과 丙 중 누가 먼저 사망하였는지 알
수 없는 경우에 甲의 재산은 丁이 상속받게 된다.
④ 甲·乙·丙 중 甲이 가장 먼저 사망한 것만이 확인된 경우에 甲의 재산은 결국
丁이 상속받게 된다.
⑤ 乙과 丙이 먼저 사망하고 甲이 가장 늦게 사망한 것이 확인된 경우에 甲의 재산
은 그 형제인 A와 B가 상속받는다.
[해설] 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가
된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에
갈음하여 상속인이 된다(§1001). 제1001조[대습상속]의 경우에 상속개시 전에 사망
또는 결격된 자의 배우자는 제1001조의 규정에 의한 상속인(대습상속인)과 동순위로
공동상속인이 되고 대습상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다(§1003②). 민법 제
1001조의 '상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우'에는 '상속인이 될 직
계비속이 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우'도 포함하는 것으로 합목
적적으로 해석함이 상당하다[99다13157]. 배우자는 법률혼의 배우자여야 한다. 1990
년 민법 개정 이후에는 妻뿐만 아니라 夫도 대습상속권을 가진다. 부부의 일방이 사
망하면 혼인관계는 종료하지만 법률상 재혼하지 않는 한 친족관계는 종료하지 않으
므로 재혼하지 않은 생존배우자는 대습상속권을 가진다. ① 피상속인의 배우자는 피
상속인의 직계비속이나 직계존속이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인
이 되고, 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다(§1003①). 甲.乙.丙 중 丙이 가
장 나중에 사망했다면 답항 ①처럼 丁이 丙의 재산을 단독상속하게 되나, 丙이 가장
먼저 사망한 것만이 확인된 경우에 甲.乙은 동시사망으로 추정되는데 丙의 재산을
甲.乙.丁이 공동상속하고 이어서 甲.乙의 재산을 丁이 상속한다. 따라서 답항 ①도 답
항 ④처럼 '결국' 丁이 상속받게 된다고 표현함이 바람직하다. / ② 甲과 乙 부부가 丙
보다 먼저 사망한 것이 확인되고 甲.乙의 동시사망이 추정되면, 甲의 재산을 丙이 상
속하고 이어서 丙의 재산을 丁이 상속한다. 따라서 답항 ②도 답항 ④처럼 '결국' 丁이
상속받게 된다고 표현함이 바람직하다. / ③ 乙이 먼저 사망한 것은 확인되었으나 甲
과 丙 중 누가 먼저 사망하였는지 알 수 없는 경우, 동시사망으로 추정되는 甲과 丙
사이에는 상속이 생기지 않으므로 甲의 재산을 丁이 상속한다. / ④ 甲.乙.丙 중 甲이
가장 먼저 사망한 것만이 확인된 경우에 乙.丙의 동시사망이 추정되는데, 甲의 재산
을 乙과 丙이 공동상속하고 乙과 丙의 재산을 丁이 상속하므로, 결국 甲의 재산은 丁
이 상속받게 된다. / ⑤ 乙과 丙이 먼저 사망하고 甲이 가장 늦게 사망한 것이 확인된
경우에 甲의 재산은 丁이 제1003조 제2항에 의해 단독상속한다.
[답] ⑤
36. 다음 중 부동산에 관한 공적 기록인 대장과 등기부를 일치시키기 위하여 취하
고 있는 장치를 잘못 설명한 것은?
① 등기부의 표제부에 기재되는 부동산의 현황 내지 동일성에 관한 사항에 관하여
는 대장의 기재를 기초로 하여 등기를 한다.
② 등기부와 대장이 일치하지 않는 경우에 등기부를 기초로 하는 사항은 등기부에
부합하도록 직권으로 대장의 기재를 정리한다.
③ 소유권보존등기를 하는 경우에는 아직 등기부가 작성되지 않았으므로 보존등기
를 함에 있어서 대장의 기재를 기초로 한다.
④ 권리의 변동에 관하여 등기부의 기재를 기초로 하여 대장에 부동산의 권리자를
기록하게 된다.
⑤ 등기부와 대장이 일치하지 않는 경우에 대장을 기초로 하는 사항은 대장에 부
합하도록 직권으로 등기부의 기재를 정리한다.
[해설] ① 부등법 제55조 제10호 등 참고 / ②④ 지적법 제29조 참고. 소관청은 필
요하다고 인정하는 때에는 지적공부와 부동산등기부의 부합여부를 관할 등기관서 등
기부열람에 의하여 조사.확인하여야 하고, 부합되지 아니하는 사항을 발견한 때에는
등기부등본 또는 초본에 의하여 지적공부를 직권으로 정리하거나 토지소유자 그 밖
의 이해관계인에게 그 부합에 필요한 신청 등을 하도록 요구할 수 있다. / ③ 부등법
제130조.제131조 참고 / ⑤ 당사자의 신청 또는 소관청의 촉탁에 의한 변경등기로써
한다. 등기부에 기재된 부동산의 표시가 토지대장.임야대장 또는 건축물대장과 부합
하지 아니하는 경우에는 그 부동산의 소유권의 등기명의인은 부동산의 표시의 변경
의 등기를 하지 아니하면 당해 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다(부등법
56①). 토지표시의 변경에 관한 등기를 할 필요가 있는 경우에는 소관청은 지체없이
관할 등기관서에 그 등기를 촉탁하여야 한다(지적법30①).
[답] ⑤
37. 전세권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정한 경우에는 그 설정과 동시
에 전세목적물을 인도하지 아니한 경우에도 장차 전세권자의 사용·수익권을 배제하
는 것이 아니라면 그 전세권은 유효하다.
② 전세권이 성립한 후 전세목적물의 소유권이 이전된 경우에는, 전세권은 전세권
자와 신소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 되고 전세금반환의무 역시
신소유자에게 이전한다.
③ 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도할
수 없으나, 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 조
건으로 그 장래의 전세금반환채권을 양도할 수 있다.
④ 전세권에 대하여 저당권이 설정된 후 전세권이 기간만료로 소멸하는 경우에는,
전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에 대해
서만 전세금반환의무를 부담한다.
⑤ 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있더라도 그 전세권의 목적이 된 부
분이 구조상·이용상 독립성이 없어 구분소유권의 객체로 분할할 수 없는 경우에는
건물 전체에 대하여 경매신청이 가능하다.
[해설] ① 94다18508 / ② 99다15122 / ③ 2001다69122 / ④ 98다31301 / ⑤ 2001마212.
건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우, 전세권의 목적이 된 부분이 구조상
또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없는 관계로 그 부분
만의 경매신청이 불가능하다고 하더라도 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초
과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다.
[답] ⑤
38. 매매목적물의 하자에 대한 법적 취급에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다
툼이 있으면 판례에 의함)
① 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여한 경우에 매
도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다.
② 건축을 목적으로 매매된 토지가 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경
우에는 목적물이 아니라 그 권리에 하자가 있는 것이다.
③ 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여
그 하자로 인한 담보책임을 부담한다.
④ 매매목적물의 하자로 인한 확대손해는 하자없는 목적물을 인도하지 못한 의무
위반과 그에 대한 귀책사유가 있어야 매도인의 배상책임이 성립한다.
⑤ 제조물에 상품적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 하자담보책
임이 적용된다.
[해설] ①②③ 98다18506. 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질.성능
을 결여하거나 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에
대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 건축을 목적으로 매매된 토
지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우와 같은 법률적 제한 내
지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 위와 같은 하자의 존부는 매
매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다. / ④ 96다39455 / ⑤ 제조물에 상품
적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임이론의 적용대상이
아니다[97다26593]. 전기배선 등의 하자로 발생한 화재로 인한 차량 자체의 전소로 인
한 손해는 제조물책임이 아니라 하자담보책임으로 구하여야 할 것이다[98다35525].
[답] ②
39. 수탁보증인의 사전구상권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면
판례에 의함)
① 수탁보증인이 사전구상금을 수령한 것은 주채무자로부터 구상금을 사전 상환받
은 것과 다름없다.
② 수탁보증인이 수령한 사전구상금은 채권자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수
탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가진다.
③ 보증인은 그가 수령한 사전구상금을 선량한 관리자의 주의로써 주채무자의 면
책에 사용하여야 한다.
④ 사전구상금은 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이
미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액이다.
⑤ 파산선고를 받은 수탁보증인이 사전구상권을 행사하는 경우에는 불안의 항변권
이 적용될 수 있다.
[해설] ②③ 2001다833. 수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 사전구상금을 수령하
였다면, 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무
의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가지는 것이므로, 보증인은 이를 선량한
관리자의 주의로써 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다. 답항
②에서 '채권자'가 아니라 '주채무자'임. / ④ 2001다25504. 사전구상권의 범위에는 채
무의 원본과 이미 발생한 이자 및 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 포
함되지만, 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자는 이에 포함되지 않는
다.
[답] ②
40. 부부의 재산분할에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 재산분할에 관한 협의는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에서만 가능하다.
② 장차 협의 이혼할 것을 전제로 한 재산분할의 협의는 통상 기한부 의사표시이
다.
③ 재산분할의 재판확정 후 재산이 추가로 발견된 경우에는 추가로 재산분할청구
를 할 수 있다.
④ 이혼하는 부부의 자녀들이 이미 모두 성년에 달하였으나, 부(父)가 자녀들에게
부양의무를 지는 경우에는 재산분할의 액수를 정하는 데 참작하여야 한다.
⑤ 부부 일방이 혼인 중 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 제3자에 대한 채
무액을 공제하고 남는 금액이 없는 경우에도 상대방의 재산분할 청구는 인정된다.
[해설] ①② 99다33458. 재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로
이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당
사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자
가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를
하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이
루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그
협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력
이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 않고 혼인관계
가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해
또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는 위 협의는 조건의 불성취로
인하여 효력이 발생하지 않는다. / ③ 2000므582 / ④ 2003므941. 이혼하는 부부의 자
녀들이 이미 모두 성년에 달한 경우, 父가 자녀들에게 부양의무를 진다 하더라도 이
는 어디까지나 父와 자녀들 사이의 법률관계일 뿐, 이를 부부의 이혼으로 인하여 이
혼 배우자에게 지급할 위자료나 재산분할의 액수를 정하는 데 참작할 사정으로 볼 수
는 없다. / ⑤ 97므933. 부부 일방이 혼인중 제3자에게 채무를 부담한 경우에 그 채무
중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되므로, 부부
일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 위 채
무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할청구는 받아들여질
수 없다.
[답] ③