[이혼] 이혼 시 친권자, 양육권자 결정은 어떻게 하나요?

[안영주변호사]

이혼 후 제가 딸을 키우고 싶은데, 경제력이 좋지 않은데 가능할까요?

제가 키울 형편이 못 되는데, 상대배우자도 자녀를 안 키우겠다는데 이혼이 되는가요?

양육권은 상대 배우자가 가지고 가도 되지만, 공동 친권을 하고 싶은데 가능한가요?

미성년 자녀를 둔 부부의 경우,

'협의이혼'을 하든, '재판상 이혼'을 하든, 이혼을 하려면 반드시 '친권 및 양육권자 지정'을 해야 합니다. 사실 부모의 이혼 문제는 이혼 당사자들에게도 힘든 문제이지만, 무엇보다도 미성년 자녀들에겐 적지 않은 충격이 될 수 있으므로 '친권, 양육권을 정함에 있어서는 매우 신중'해야 합니다.

그렇다면, 지금부터 이혼 시 정해야 할 '친권, 양육권'에 대해 자세히 알아보도록 하겠습니다.

1. 친권과 양육권은 어떤 차이가 있는가요?

① 친권을 가진 부모는 미성년자의 '법적대리인'으로서, 미성년자녀의 신분, 재산에 대하여 관리, 결정할 수 있습니다. 예를 들면 미성년자 명의로 된 법률문서를 작성할 일이 있거나, 미성년자 부모의 동의를 받아야 할 사항이 있다면, 이 때 친권자인 부모가 동의를 하거나 법률사항을 결정하게 되는 것입니다.


② 양육권은 미성년 자녀를 보호, 양육할 권리를 말합니다. 양육권과 친권을 성격상 구분하자면, 친권은 '법률행위를 결정하는 개념', 양육권은 '미성년자를 보호, 양육하는 사실상 행위 개념'이 강하다고 볼 수 있습니다.

2. 법원에선 어떤 기준으로 친권, 양육권자를 결정하는가요? '경제력이 없는데' 양육권자가 될수 없는건가요?'

① 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다는 것」이 법원의 입장입니다.(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등 참조)


② '양육하고자 하는 자의 경제력'은 양육권자를 결정하는 여러 요소들 중의 하나이고, 더욱이 당장의 경제력이 없다고 해도 비양육권자로부터 양육비를 받아 양육이 가능한 측면도 있으므로, 실무상 법원은 경제력 외의 다른 요소들도 종합적으로 고려하여 자녀의 복리에 가장 부합하는 방향으로 양육권자를 결정할 수 있습니다.

대한변호사협회 인증 이혼전문 안영주 변호사

3. '아내가 외국인이고 한국어 능력이 부족한 경우', 무조건 양육권자로 지정될 수 없는가요?

대한민국 국민과 혼인을 한 후 입국하여 체류자격을 취득하고 거주하다가 한국어를 습득하기 충분하지 않은 기간에 이혼에 이르게 된 외국인이 당사자인 경우, 미성년 자녀의 양육에 있어 한국어 소통능력이 부족한 외국인보다는 대한민국 국민인 상대방에게 양육되는 것이 더 적합할 것이라는 추상적이고 막연한 판단으로 해당 외국인 배우자가 미성년 자녀의 양육자로 지정되기에 부적합하다고 평가하는 것은 옳지 않다.

대한민국은 공교육이나 기타 교육여건이 확립되어 있어 미성년 자녀가 한국어를 습득하고 연습할 기회를 충분히 보장하고 있으므로, 외국인 부모의 한국어 소통능력이 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 있어 중요한 의미를 가진다고 보기 어렵다( 2021므12320)는 것이 대법원의 입장입니다.

따라서 '양육권자의 언어능력 원활여부'가 양육권 결정의 절대적인 기준이 될 수는 없고, 자녀 복리를 위한 다양한 요소를 고려하여, 외국인 모친으로의 양육권자 지정도 가능하다고 할 것입니다.

4. 친권자와 양육권자가 반드시 일치해야 하는가요? '공동친권'은 가능한가요?

① 이혼 후 부모와 자녀의 관계에 있어서 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니며, 이혼 후 자에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은 신중한 판단이 필요하더라도, 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 된다면 가능하다 할 것입니다( 대판 2011므4719, 판결).


② 실제 실무상으로도 '단독친권' 지정이 많기는 하나, 일부 '공동친권'으로 결정되는 경우도 있습니다.

5. 이혼 부부 간 '공동양육권 지정' 이 가능한가요?

① 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능합니다.(대판 2018므15534)


② 법적으로 공동양육을 금지하는 규정은 없으나, 이혼 실무상으론 공동양육을 지정받기 위한 조건이 까다롭고, 오히려 공동양육으로 인해 자녀의 복리를 해할 가능성이 높아, 법원은 공동양육권을 인정하는 경우가 거의 없습니다.

6. 이혼 당사자들이 '친권, 양육권'을 정하지 않고 있는 경우, '법원에서 직권'으로 정해야 하는가요?

이혼 과정에서 친권자 및 자녀의 양육책임에 관한 사항을 의무적으로 정하도록 한 민법 제837조 제1항, 제2항, 제4항 전문, 제843조, 제909조 제5항의 문언 내용 및 이혼 과정에서 자녀의 복리를 보장하기 위한 위 규정들의 취지와 아울러, 이혼 시 친권자 지정 및 양육에 관한 사항의 결정에 관한 민법 규정의 개정 경위와 변천 과정, 친권과 양육권의 관계 등을 종합하면, 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 합니다.

따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다(대판2013므2397판결)고 볼 수 있을 것입니다.

* 안변의 정리 : 친권은 법률상의 개념, 양육권은 사실상의 개념이 강하고, 친권과 양육권은 자녀의 복리를 위한 방향에서 결정되야 하며, 공동친권은 가능하나 공동양육권 결정은 자녀 복리를 위해 바람직하지 않은 경우가 많아 실무상 잘 인정되지 않습니다.

변호사 안영주 법률사무소/ 부산광역시 연제구 법원로 40 801호