민사소송실무1

[고구마]

민사실무(소송실무)강의자료

Ⅰ 민사소송 절차 등

Ⅱ 내용증명서

Ⅲ 보전처분

Ⅳ 위임계약의 처리

Ⅴ 가계약에 관한 법리

Ⅵ 상속사건 처리

Ⅶ 기타 중개실무상 주의

담당교수 장 건

한국외국어대학교 법학박사

한국공인중개사협회 전임교수

국제디지털대학교 부동산학과 교수

대한주택공사법무팀 민사소송실무 교수

법무법인 “나은” 법률송무 팀장

서울특별시 임대료분쟁 조정위원

하이부동산신문 전문가 칼럼니스트

제1편 민사소송 절차 등

제1절 민사소송절차도

내용증명서 발송

소장의접수 접수
재1회 재판기일 ( W제1회W 재판기일
제2회 이후 재판기일(원고,피고 공통)
변론종결
판결선고
항소․상고 또는 승복

판결확정
강제집행
부동산 가처분․가압류 신청
소가,인지,송달료
주소․인지 보정명령 소장의 송달
제1회 재판기일 지정 및 통지

소장 진술(원고) 답변서 진술(피고)

원고 승소판결(의제자백 승소)

․ 준비서면 제출 ․ 증인신청․증인신문

․ 증거제출 ․ 증거인부

*검증, 감정신청(현장검증, 측량감정, 신체감정 등)

*서증조사신청(형사, 다른 민사사건과 연관될 때)

*문서송부촉탁신청

또는 (변론재개)

(판결문)

집행정지신청

송달증명

. 판결확정증명신청

. 집행문부여신청

. 강제집행신청

제2절 내용증명서

1. 내용증명의 의의

내용증명이란 그 우편을 보내는 사람(발송인)이 그것을 받는 사람(수취인)에게 “어떠한 내용의 의사표시를 언제 발송하였다”는 사실을 우체국에서 공적으로 증명해 주는 등기우편 제도를 말한다. 즉, 우체국에서 우편물의 내용을 서면으로 증명하여 주는 일로서, 증명된 우편물을 내용증명우편이라고 한다. 발신자가 우편물의 기재내용을 소송상의 증거자료로 삼으려고 하는 경우에 이용을 한다.

내용증명을 한 경우에 증명부분은 공문서가 되고, 기타 편지부분은 사문서가 된다. 따라서 내용증명우편이 발신되었다는 것이 진실로 추정된다. 예를 들면 채권자가 채무자에게 계약내용의 이행을 촉구하는 우편을 발송한 후 채무불이행 소송을 제기했을 때 내용증명우편을 서증(書證)으로 제출하면 채무자가 그 우편 내용을 인지했는지의 여부와는 관계없이 우편물이 도달한 것으로 추정된다.

2. 내용증명효과

(1) 내용증명을 통해 우편물을 보내게 되면 발송된 문서내용이 우체국에 한 부 보존되기 때문에 문서의 내용을 확인할 수 있다. 특히, 상대방에게 어떤 의사표명을 했는지가 소송 등에서 중요한 관건이 되는 경우 내용증명의 문서내용은 이를 객관적으로 증명해주는 중요한 증거가 될 수 있습니다.

(2) 내용증명은 그러한 내용의 문서가 언제 발송되었는지를 확인하는 확정일자 부여의 효력을 갖게 된다. 특히 의사표시의 기간이 정해져 있는 경우, 즉 언제 의사표시를 했는지가 소송 등에서 중요한 관건이 되는 경우 내용증명은 결정적인 증거가 될 수 있다.

3. 내용증명서를 보내는 경우

(1) 내용증명서는 상대방에게 한 의사표시를 증거로 남기고 싶을 때 보낸다. 일반 편지나 문서, 또는 전화통화를 통해 상대방에게 의사표현을 하게 되면 나중에 문제가 발생되었을 때, 증거를 제시하기가 쉽지 않다. 내용증명 우편을 이용하게 되면 상대방에게 전한 내용이 문서로 남게 됩니다.

(2) 소송 등의 법적인 절차를 밟기 전에 상대방에게 통보하여 사전에 해결하고 싶을 때 보낸다. 상대방이 약속을 이행하지 않아 부득이하게 소송을 해야 하는 경우에도 내용증명을 미리 보내 해결할 수 있는 여지를 만들 수도 있다. 내용증명이 소송 전에 반드시 거쳐야 할 단계는 아니지만, 주택임대차와 관련된 보증금 반환 문제 등에 있어서는 내용증명을 이용하여 실제로 소송 전 단계에서 해결되는 경우도 많다. 또한 내용증명이 상대방을 심리적으로 압박하는 효과를 발생시키기도 한다.

4. 내용증명서 작성방법

(1) 문서작성 방법

내용증명은 문서작성 방법이 정해져 있지 않지만, 대체적으로 다음의 사항을 기준으로 하여 작성이 된다.

① 제목 : 내용증명을 보내는 목적이 나타나도록 정하면 된다. 예) 통고서, 최고서, 반환청구서, 독촉장 등

② 수신인 : 수신인의 이름과 주소를 정확하게 기재해야 한다. 내용증명우편은 문서에 기재된 수신인의 이름과 주소가 우편봉투에 기재된 수령인의 이름과 주소와 일치하여야 증명의 효력이 있다.

③ 내용 : 육하원칙에 따라 '누가, 언제, 어디서, 무엇을, 어떻게, 했다'는 내용을 기재하면 된다. 만약 채권․채무관계라면 'A가 0000년 00월 00일 어디에서 B로부터 금삼천만원을 차용하였다.'는 사실관계를 기재한 후, '변제기일이 00년 00월 00일인데 아직 원금을 갚지 않고 있다. 0000년 00월 00일까지 갚지 않으면 부득이하게 법적 절차에 들어갈 예정이니 갚아라.'는 등의 내용증명을 보내게 된 이유를 명시하면 된다.

④ 작성일과 발송일 서명날인 등 : 작성일은 중요하지 않으므로 기재하지 않아도 된다. 내용증명우편에 접수일로 기재되는 날짜가 발송일이며 가장 중요한 확정일이기 때문이다. 서명은 하지 않고 날인만 하여도 된다. 발송인으로 표시된 자와 독촉을 하는 채권자가 동일하다면 그 기명만으로도 충분하기 때문이다. 그러나 반드시 날인은 하여야 한다.

(2) 문서작성 상의 주의점

① 내용증명은 문서의 진실여부를 증명해주지는 않는다. 즉, 내용증명에 기재되는 사항은 발신자의 일방적인 주장이므로 내용증명으로 보냈다고 해서 그 내용이 진실한 내용이라고 확인되는 것은 아니다. 내용증명으로 보낸 문서는 언제, 어떤 내용을, 어떤 사람에게 발송했다는 것만 확인해줄 뿐입니다.

② 내용증명은 불필요한 사항은 기재하지 않는다. 간혹 내용증명의 발송이 발송자에게 불리하게 작용하는 경우가 있다. 문서에 잘못된 사항을 기재하거나 자신에게 불리한 내용을 기재하여 스스로를 불리하게 만드는 경우가 있는데, 문서작성시에 이 점에 대해 면밀히 검토한 후에 보내도록 해야 한다. 계약내용이 있다면 그 내용을 모두 기재할 것이 아니라, 상대방에게 통보해야 하는 내용만 기재하면 된다.

③ 내용증명 문서는 간략하게 작성을 하면 된다. 문서는 한 장 한 장에 대해 우편요금이 부과되므로 문서가 많아지면 그만큼 부담도 커지게 된다. 그러므로 문서는 1~2장 내외로 간략하게 작성하고, 내용증명 문서의 마지막 장의 아래 부분은 여백을 남겨 놓아야 한다. 왜냐하면 우체국에 접수시키면 확정일자 등의 도장을 이 곳에 날인하기 때문이다.

5. 내용증명서 발송방법

(1) 내용증명우편으로 발송할 문서를 3통 만들어서 우체국에 접수시키면, 한 통은 수신인에게 발송하고, 한 통은 우체국에서 보관하며, 나머지 한 통은 발송인에게 되돌려 준다. 우체국에서는 내용증명 우편을 2년간만 보관하게 되어 있으므로, 2년 내에 문제가 발생한 경우 우체국에 등본을 요청할 수도 있으나, 그 이후에 문제가 되는 경우를 대비해서 발송인에게 교부한 한 통의 내용증명을 잘 보관해야 한다.

(2) 내용증명서는 반드시 내용증명우편을 이용해야 한다. 간혹 문서의 제목에 내용증명이라 쓰고, 실제는 일반우편으로 발송하는 경우가 있으나, 이는 내용증명으로서의 가치가 없게 된다. 따라서, 반드시 우체국에 가서 반드시 내용증명우편으로 보낸다고 고지를 해야 한다.

6. 내용증명을 받은 경우의 대처

내용증명으로 보낸다고 하여도 그 내용 자체가 진실인지 여부를 가릴 수는 없다. 그러므로 내용증명으로 보내진 문서에 대해 당장 반박하지 않는다고 해서 법률적으로 불이익을 당하는 것은 아니다. 그러나 몇 가지 경우에는 적극적으로 대처해야 하는 경우도 있으니, 내용증명 문서를 받은 경우에는 반드시 전문가와 상의하여 대처여부를 확정해야 한다.

7. 내용증명우편이 수취거절이 되어 반송이 된 경우

내용증명은 그런 우편물을 보냈다는 것을 증명하는 방법에 불과하고, 그 자체에 특

별한 법적인 효력은 없습니다. 따라서, 굳이 꼭 내용증명을 전달하려고 애쓸 필요는

없다. 이 경우 "의사의 전달이 완료되었는가"에 대한 의견이 엇갈릴 수 있습니다.그

런데 내용증명이 수취거절 된 경우에도 판례는 그 의사전달이 된 것으로 본다.

[관련판례]

판결은 증거에 의하여, 본건 건물은 원고들 및 소외 김명순, 김정숙, 홍성희, 오금주의 9인 공동명의로 등기할 때, 하층은 위 홍성희가, 상층은 원고들 및 위 오금주가 관리하기로 하는 기간의 약정이 없는 공유물의 관리에 관한 약정한 사실과 피고는 위 홍성희와의 기간의 약정이 없는 사용대차 계약에 의하여 본건 건물부분에 입주한 사실을 인정할 수 있으나, 1967.8.1 정당하게 소집된 공유자 회의에서 원고들 및 소외 오금주가 출석하여 전원일치로 위홍성희에게 대한 관리위임을 취소하고, 그 건물부분을 명도시킨다는 내용의 결의를 하여 원고 윤요순 명의로그 내용을 알리는 통지를 내용증명 우편으로 위 홍성희에게 발송하였던 바, 그 우편물이 동년 8.16 위 홍성희에게 송달되자, 동인이 정당한 이유없이 수취를 거절하여 반송된 사실을 인정할 수 있는 바, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로서 결정하는 것이므로, 위 결의는 유효하고, 또 위 결의내용은 위 홍성희가 알 수 있는 장소에 송달된 것이므로 이유없이 수취를 거절하였다 하더라도 위 결의내용의 도달로 볼 것이다. 따라서 피고는 적어도 위 홍성희에게 위 결의내용이 도달된 동월 16 이후에는 원고들에게 대하여 불법점유하고 있다고 할 것이므로 원고들의 이 사건 건물부분 명도청구는 이유 있어 인용할 것이라고 판단하였다(대법원 1968.4.16. 선고 67다2442 제3부 판결).

내용증명서(통지서)

수신 O O O

서울 OO구 OO동 OOO

발신 O O O

서울 OO구 OO동 OOO

제목 임대차기간 갱신 거절 통지

1. 본인은 귀하 소유의 서울 OO구 OO동 OOO 소재 주택을 귀하로부터 임차하여 그 임대차 기한이 200 . . . 입니다.

2. 위 임대차 기간이 종료되면 더 이상 계약을 갱신하지 않고 계약을 종료하기 위하여 이 통지를 합니다.

3. 위 기한이 주택을 명도할 테니 임차보증금 금OOOO원을 당일 반환하여 주시기 바랍니다.

200 . . .

발신 O O O (인)

제2편 보전처분 및 강제집행

제1절 보전처분의 유형

보건처분은 강제집행의 부수절차로서 강제집행편 중에 가압류와 가처분의 두가지를 규정 하고 있다. 가압류는 장래의 금전채권의 집행보전으로서 집행의 대상이 될 수 있는 재산을 미리 압류해 두는 것이고, 가처분은 금전채권이외의 권리의 집행보전으로서 계쟁물에 관한 가처분과 다툼이 있는 권리관계에 관하여 임시조치를 취하는 임시지위를 정하는 가처분이 있다.

1. 가압류

(1) 서설

가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 관하여 장래에 실시할 강제집행을 보전하려는 목적으로 미리 채무자의 재산을 압류하여 확보함으로써 그 처분권을 뺏는 집행보전제도이다. 그러므로 「피보전채권의 존재」와, 「보전의 필요성」이라는 두 가지 요건이 필요하다(276조, 277조).

(2) 가처분과의 차이

가압류는 채무자의 일반재산의 감소를 방지하자는 것이며 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전수단이라는 점에서 다툼의 대상(계쟁물) 자체에 대한 청구권보전을 위해 현상의 변경을 방지하는 가처분과 구별된다. 또 단순히 채무자의 재산을 압류함에 그친다는 점에서 금전을 직접 추심할 수 있는 권능을 주는 단행적 가처분(예컨대 임금의 지급을 명하는 것)과도 다르다.

(3) 가압류의 종류

민사집행규칙은 집행의 대상이 되는 재산의 종류에 따라 ①부동산 가압류, ②선박․ 항공기․ 자동차․ 건설기계에 대한 가압류, ③채권가압류, ④유체동산가압류, ⑤그 밖의 재산권에 대한 가압류, ⑥예탁유가증권에 대한 가압류로 구분하고 있다.

2. 가처분

가처분은 금전채권이외의 권리의 집행보전으로서 계쟁물에 관한 가처분과 다툼이 있는 권리관계에 관하여 임시조치를 취하는 임시지위를 정하는 가처분이 있다.

(1) 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분(300조 1항)

1) 채권자가 금전 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때 그 강제집행시까지 다툼의 대상(계쟁물)이 처분․멸실 등의 변동이 생기는 것을 방지하고자 그 계쟁물의 현상을 고정시키는 집행보전제도이다.

2) 청구권을 보전하기 위한 제도임에 있어서는 가압류와 같으나, 그 청구권이 금전채권 이외의 청구권이라는 점과 그 대상이 특정의 물건이나 권리라는 점에서 다르다.

3) 다틈의 대상(계쟁물)의 현상변경을 금지하는 방법으로 하므로 일반적으로 처분행위, 점유이전행위 등을 금지하는 부작위명령의 형식으로 발하여진다.

(2) 임시의 지위를 정하는 가처분(300조 2항)

1) 당사자간에 현재 다툼이 있는 권리관계 또는 법률관계가 존재하고 그에 대한 확정판결이 있기까지 현상의 진행을 그대로 방치하게 되면 권리자가 현저한 손해를 입거나 급박한 위험에 처하는 등 장래에 확정판결을 얻더라도 그 실효성을 잃게 될 염려가 있는 경우(300조 2항)에 권리자에게 임시의 지위를 주어 그와 같은 손해나 위험을 피하도록 하는 보전제도이다.

2) 임시지위를 정하기 위한 가처분 중 실무상 많이 이용되는 가처분은 ①지적재산권침해금지가처분, ②직무집행정지가처분, ③공사금지가처분, ④인도ㆍ철거ㆍ수거단행가처분, ⑤총회ㆍ이사회개최금지나 결의의 효력정지가처분, ⑥인격권침해금지ㆍ업무방해금지가처분, ⑦부정경쟁행위금지가처분, ⑧보증보험금ㆍ신용장대금지급정지가처분, ⑨국가 등이 실시하는 입찰절차속행금지가처분, ⑩유체동산사용금지가처분, ⑪치료비임시지급가처분 등을 들 수 있다.

(3) 특수한 가처분

1) 만족적 가처분(단행가처분)

가처분 중 본안판결을 얻은 것과 실질적으로 동일한 내용의 권리관계를 형성하는 가처분을 말한다. 예를 들어, 해고무효소송에서 근로자의 곤궁을 구제하기 위해 임금에 해당하는 금원지급 가처분, 교통사고 손해배상사건에서 피해자의 확정 판결시까지 치료비, 생활비 등의 궁핍을 구하기 위한 금원지급가처분, 건물명도소송에서 판결을 기다릴 여유가 없는 급박한 건물 소유자를 위한 명도단행가처분을 들 수 있다.

2) 민사소송법, 민사집행법상의 잠정처분

재심 또는 상소추완신청을 이유로 집행권원의 집행을 일시정지할 수 있도록 하는 처분(민소법 500조), 가집행선고부 판결에 대한 상소 또는 정기금 지급을 명한 확정판결에 대한 변경의 소(민소법 501조), 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소와 잠정처분(46조), 제3자 이의의 소와 잠정처분(48조) 이의의 재판과 잠정처분(47조) 경매절차에서 가격감소행위 등 침해방지를 위한 사용제한 보전처분(83조 3항)

제2절 보전처분의 요건

1. 서설

보전처분을 발하기 위해서는 실체적 요건으로서 「피보전권리」와 「보전의 필요성」이라는 두 가지가 요구된다. 민사집행법은 가압류에 관하여 이 두 가지 요건이 필요함을 규정하고 있으며(296조, 277조), 가처분에 관하여는 이를 준용하고 있다(301조).

2. 피보전권리

(1) 가압류의 피보전권리

1) 금전채권 또는 금전으로 환산할 수 있는 채권

가압류에 의해 보전될 수 있는 청구권은 재산상 청구권으로서 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 한한다(276조 1항).

2) 청구권이 성립하여 있을 것

(가) 가압류에 의하여 보전할 청구권은 가압류신청 당시 성립되어 있을 필요는

없고 신청에 따른 재판시까지 청구권이 성립하면 된다. 청구권이 생기게 될지 여 부가 전혀 불확정적인 채권은 피보전권리가 될 수 없다. 그러나 보전될 청구권 은 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것이라도 상관없다(276조 2 항).

(나) 동시이행이나 유치권 등의 항변이 붙은 청구권이나 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 청구권도 피보전권리로 될 수 있다.

(다) 가압류의 피보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니다. 신청 당시 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부 채권이나 장래 에 발생할 채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다.

다만, 장래 발생할 채권이나 조건부 채권은 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가 까운 장래에 발생할 것임이 상당정도 기대되어야 한다.

3) 통상의 강제집행이 가능한 권리일 것

(가) 보전처분을 할 수 있는 피보전권리는 통상의 강제집행방법에 의하여 집행이 가능한 권리이어야 한다. 조세채권 그 밖의 공법상의 청구채권, 파산에 의하여 면책된 채권이나 이른바 자연채무 등은 가압류의 피보전권리가 될 수 없다.

(2) 다틈의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 피보전권리

1) 특정물에 관한 이행청구권일 것

(가) 강제집행을 할 수 있는 채권으로서 그 피보전권리는 금전채권을 제외한 특정물에 관한 이행청구권이다. 다툼의 대상에 관한 가처분은 그 피보전권리가 「특정물에 관한 이행청구권」이므로 가처분의 결정 및 집행에 있어서 그 다툼의 대상인 목적물이 원칙적으로 명확히 특정되어 있어야 한다.

(나) 다툼의 대상은 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 하므로 그것이 제3자 소유라면 가처분의 대상으로 될 수 없다.

다툼의 대상에 관한 이행청구권에 있어서 그 이행내용은 작위의무(예컨대 동산의 인도나 부동산의 인도․명도, 공작물의 철거, 물건에 대한 권리의 이전․설정이나 이에 대한 등기․등록을 행하는 것), 물건의 소유 또는 이용에 관한 부작위 의무(예컨대 물건을 타에 양도하지 아니할 의무), 수인의무(예컨대 출입을 허용하는 의무) 등을 포함한다.

2) 청구권이 성립하여 있을 것

(가) 다툼의 대상에 대하여 가처분명령을 발하려면 그 청구권이 이미 성립하였거나 적어도 그 내용, 주체를 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져야 한다.

(나) 단순한 기대를 보전하기 위한 가처분도 허용되지 않는다.(국유재산 임차인의 연고권 주장 가처분은 허용되지 않는다)

(다) 법원의 형성판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피보전권리의 적격을 갖는다. 예컨대 사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분, 공유물분할의 소 청구결과 승소판결로 취득한 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하는 가처분 등.

3) 민사소송절차에 의한 보호권리로서 강제집행이 가능한 권리일 것

(가) 보전처분은 민사소송절차에 의하여 보호를 받을 수 있는 권리에 한하여 허용된다.

(나) 다툼의 대상에 관한 가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 한다.

4) 다툼의 대상의 현상에 관한 것일 것

다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 변경되는 불안을 제거하는 것을 목적으로 한다. 민법 제208조에 의하면 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유권을 피보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지 아니하더라도 피보전권리는 존재한다고 볼 것이다.

(3) 임시지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리

1) 서설

임시지위를 정하기 위한 가처분은 다툼있는 권리관계가 피보전권리로서 그 것이 현존하면 족하고(300조 2항 전문) 그 권리의 성질 여하에 의하여 허용․불허용의 제약은 없다.

2) 권리관계가 현존할 것

(가) 임시지위를 정하기 위한 가처분은 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다.

(나) 권리관계의 종류에는 제한이 없다. 따라서 다툼있는 권리관계인 한 물권관계․채권관계․지적재산권 등 모두 피보전권리가 될 수 있다.

(다) 권리관계는 계속적인 것을 요하는가의 여부에 관하여, 민사집행법 제300조 제2항 후문은 임시지위를 정하기 위한 가처분은 「계속하는 권리관계」에 한하여 허용하는 것처럼 규정하고 있으나, 통설은 이를 예시적인 것으로 보아, 예컨대 치료비ㆍ보험금ㆍ퇴직금 등 1회의 이행에 의하여 소멸하는 권리관계도 포함된다고 해석한다.

(라) 임시지위를 정하기 위한 가처분에 관한 본안소송은 그 성질상 다툼있는 권리관계에 관하여 확인을 구하는 것이라도 무방하고 또 반드시 가처분과 목적이 같이 아니하여도 된다. 또한 이 가처분에 있어서는 가처분에 의한 법률관계를 형성함으로써 채권자에게 임시의 만족을 주는 것도 허용된다.

3) 권리관계에 다툼이 있을 것

임시지위를 정하기 위한 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 현재의 위험방지를 목적으로 그 권리확정이 이루어지기 전에 임시로 신청인에게 권리자의 지위를 주려는 것으로서, 그 개념요소로서 다툼있는 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다(300조 2항).

제3절 보전처분의 신청

1. 신청의 방식

(1) 서면주의

보전처분신청은 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적어야 한다(규칙 203조 2항).

(2) 신청서의 기재사항

1) 당사자와 대리인

당사자와 대리인의 이름(명칭 또는 상호), 주소, 연락처(전화번호, 팩시밀리번호 또는 전자우편주소 등)를 적어야 한다(민소 274조 1항, 민소규 2조).

2) 신청의 취지

소장에서의 청구의 취지에 상응하는 것으로서 보전신청에 의하여 구하고자 하는 보전처분의 내용을 말하며, 권리를 보전하기 위하여 필요한 보전처분의 종류와 태양을 적는다(규칙 203조 2항).

3) 신청의 이유

신청의 취지를 구하는 근거로서 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로 적어야 한다(규칙 203조 2항). 가압류를 신청하는 경우에는 별도로 피보전권리 및 보전의 필요성 등과 관련한 가압류신청진술서(전산양식 A4705)를 첨부(채무자가 여럿인 경우에는 각 사람별로)하여야 한다.

(가) 피보전권리

가압류에서는 피보전권리인 청구채권을 표시하고 그 금액을 적는다. 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액을 적는다(279조 1항 1호).

(나) 보전의 필요성

법 277조의 규정에 따라 보전처분의 이유가 될 사실을 구체적으로 명백하게 표시한다(279조 1항 2호).

4) 법원의 표시(민소 274조)

5) 소명방법

신청서에는 청구채권과 보전처분의 이유가 되는 사실의 소명방법을 적어야 한다(279조 2항, 301조). 소명벙법은 소명의 즉시성 때문에(민소 299조) 서증 또는 즉시 조사할 수 있는 검증물 등에 한정된다.

6) 작성한 날짜(민소 274조)

7) 당사자 또는 대리인의 기명날인 또는 서명(민소 274조)

8) 덧붙인 서류(민소 274조)

9) 목적물

다툼의 대상에 관한 가처분은 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분신청서에 그 목적물을 명확하게 표시하여야 한다(99마230).

(3) 인지첨부 등

1) 신청서에는 대리인 또는 대표자의 자격을 증명하는 서면(위임장, 법인등기부등본 등)을 첨부하여야 하며, 2000원의 인지를 붙여야 한다(인지법 9조 3항 2호, 재민 91-1). 지급보증위탁계약체결문서 제출에 의한 담보제공허가신청의 경우는 500원의 인지를 붙여야 하므로(재민 91-1) 보전처분신청서에 그 허가신청을 함께 기재한 경우에는 2500원의 인지를 붙여야 한다.

2) 송달료: {(신청인 수+상대방 수)×3회분}를 예납

3) 등기ㆍ등록이 필요한 보전처분은 등록세(청구금액의 2/1000)와 교육세(등록세의 20/100)를 납부한 영수필통지서 및 영수필확인서를 첨부, 등기의 목적 및 부동산의 개수 등에 상응하는 등기신청수수료를 대법원수입증지로 납부하여야 한다(등기예규 872호).

제4절 보전처분신청에 대한 재판

(1) 서설

보전신청에 대한 재판의 형식은 변론경유 여부와 관계없이 재판은 결정으로 한다(281조 1항, 301조). 급박한 경우에 재판장이 하는 재판(312조)도 결정의 형식이 된다.

(2) 담보제공명령

법원은 통상 보전처분 발령에 앞서 보통 3일 내지 5일의 일정한 기간을 정하여 담보제공명령을 발하며, 변론 또는 심문절차에 채무자가 참가한 사건 등에서는 통상 담보를 제공할 것을 조건으로 하는 정지조건부 보전처분을 하고 있다.

(3) 담보제공과 보전처분

담보제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁공무원에게 공탁한 후 공탁서 사본을 법원에 제출하거나 금융기관 또는 보험회사와 지급보증위탁계약을 체결한 후 그 보증서(지급보증위탁계약체결문서, 공탁보증보험증권) 원본을 제출하는 방법으로 한다(민소 122조, 재민 2003-5).

보증서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민소규 22조 1항).

(4) 보증서 제출에 의한 담보제공에 관한 특례

보증서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 원칙적으로 사전에 법원의 허가를 받아야 하는 것이나 부동산, 자동차, 건설기계, 금전채권(급여채권, 영업자예금채권 제외)에 대한 가압류 신청을 하는 때에는 법원의 담보제공명령이 없더라도 미리 일정 금액을 보증금액으로 하는 보증서 원본을 제출하면서 담보제공허가신청을 하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 담보제공을 할 수 있다(규칙 204조, 재민 2003-5).

(5) 보전재판의 고지

보전처분신청에 대한 재판의 고지는 결정서를 당사자에게 송달하는 방법으로 한다(규칙203조의4). 보전처분의 집행은 그 재판을 채무자에게 송달하기 전에도 할 수 있으므로(292조 3항) 집행착수 후에 채무자에게 송달하는 것이 실무의 관례이다.

(6) 보전재판의 효력

보전처분의 효력은 재판이 고지된 때에 발생함이 원칙이다. 보전처분이 채무자에게 송달되기 전에 집행을 하게 되면 채무자는 그에 의하여 보전처분의 내용을 알게 되므로 그때 효력이 생긴다. 다만, 집행력만은 명령성립과 동시에 발생한다(292조 3항). 가처분의 효력은 채무자 또는 제3자에게도 미친다. 그러므로 처분금지가처분의 경우 목적물에 관한 채무자의 처분금지나 제한의 효력은 제3자에게도 대항할 수 있다. 다만 가처분의 효력은 가처분에 위반된 처분행위에 있어서만 상대적으로 무효케 할 뿐이다(87다카257.258, 64다1387, 86다카191)

제5절 보전처분에 대한 채무자의 구제

1. 보전처분에 대한 이의

이의는 보전처분인용재판에 대한 채무자의 불복절차이다(283조 1항, 301조).

2. 보전처분의 취소(소멸청구)

① 채권자가 본안의 제소명령을 기간 내에 이행하지 않은 경우(287조)

② 보전처분 후 사정의 변경이 있는 때(288조 1항 1호)

③ 가압류에 있어 채무자가 법원이 명한 담보를 제공하는 경우(288조 1항 2호)

④ 보전처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(288조 1항 3호)

⑤ 가처분에 있어 특별한 사정이 있을 때(307조) 등이다.

특별사정이란 ⅰ)피보전권리에 대한 금전보상의 가능, ⅱ) 채무자의 이상손해 발생을 말한다(91다31210, 96다21188).

제6절 보전처분집행

1. 집행총설

① 보전처분의 집행력은 명령성립과 동시에 발생하고, 명령의 확정을 기다릴 필요가 없다. 따라서 가집행선고를 붙일 여지가 없으며, 발령법원이 집행기관인 경우에는 실무상 집행신청을 기다리지 않고 집행에 착수한다.

② 일반적으로 집행문의 부여가 필요 없고, 당사자의 승계가 있을 경우에 한하여 승계집행문이 필요하다(292조 1항).

③ 집행권원을 채무자에게 송달하기 전에 집행할 수 있다(292조 3항).

④ 보전처분의 집행력은 재판을 고지한 날로부터 2주일 내에 집행에 착수하지 않으면 상실된다(292조 2항, 301조).

2. 집행의 우열

가처분이 집행된 목적물에 대하여 강제집행을 할 수 있다. 목적물이 강제경매에 의하여 경락되더라도 가처분채권자는 불복할 수 없으나 본안소송에서 승소의 확정판결을 받아 이를 집행권원으로 하여 가처분채권자 앞으로 이전등기를 할 수 있다.

저당권설정등기가 마쳐진 목적부동산에 대하여도 처분금지가처분의 집행을 할 수 있으나 등기의 선후에 따라 우열이 가려지게 되므로 저당권 설정자에 의하여 담보권실행의 경매가 이루어지면 가처분 채권자는 경락인에게 대항할 수 없다(92마903,

64다1387, 86다카191).

3. 가압류집행의 효력

(1) 처분금지의 효력

가압류가 집행되면 가압류목적물에 대한 처분금지효력이 생긴다. 그러나 이를 어긴 처분행위는 절대적으로 무효가 되는 것이 아니고, 처분행위의 당사자 즉, 채무자와 제3취득자 사이에서는 전적으로 유효하고, 단지 그것을 가압류채권자 또는 가압류에 기한 집행절차에 참가하는 다른 채권자에 대하여 주장할 수 없음에 그친다(94마417).

(2) 사용, 관리, 수익에 관한 효력

가압류집행은 그 목적달성을 위한 범위 내에서 가압류물건의 사용.관리.수익까지 제한하는 효력이 있는 것이 원칙이나 부동산가압류의 경우에는 채무자가 목적물의 이용 및 관리권을 갖는다(291조, 83조 2항).

(3) 다른 절차와의 경합

동일목적물에 대하여 둘 이상의 가압류의 경합이 허용되며, 가압류채권자 상호간 우열이 없다(98다42615). 그 중 하나가 본압류로 이행된 때 다른 가압류채권자는 배당받을 채권자로서의 지위를 갖는다(148조 3호).

가압류의 목적물에 대하여도 금전채권의 강제집행이 가능하다. 그 경우 가압류채권자는 당연히 배당받을 권리를 가지며(148조 3호), 경매개시결정 기입등기 후에 가압류한 자는 배당요구를 할 수 있다(88조 1항).

(4) 가처분과의 경합

가압류와 가처분은 그 내용이 모순.저촉되지 않는 한 경합이 가능하며, 모순.저촉되는 경우 우열은 부동산의 경우 집행의 선후에 의하여 결정한다.

(5) 부동산수익권가압류(강제관리)

강제관리는 부동산의 수익(차임 등)으로 금전채권을 만족시키는 집행방법이다(78조 2항, 163조 이하). 가압류를 위한 강제관리의 경우에는 변제(배당)의 단계까지 갈 수 없으므로 관리인이 수익금을 지급받아 공탁한다(294조). 강제관리신청은 이미 가압류한 부동산에 대하여도 할 수 있다.

(6) 체납처분절차에 의한 압류의 경합

체납처분은 가압류, 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니하며(국제징수법35조), 국세.가산금.체납처분비는 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수한다(국세기본법 35조 1항 본문). 가압류집행이 선행되었더라도 체납처분은 아무런 장애 없이 집행할 수 있다. 현행법상 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 한 쪽이 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면, 각 채권자는 다른 절차에서 정한 방법으로 그 절차에 참여할 수 밖에 없다. 국세를 징수하고 남는 돈은 체납자에게 반환하며 가압류채권자를 위하여 공탁하지 않는다(73대1905).

공매대상 부동산에 저당권에 앞서 기입등기된 가압류채권은 매각대상에서 배분받을 채권에 포함된다(2000두7971).

4. 부동산에 대한 가처분의 집행의 효력

(1) 등기와의 관계

가처분은 그 집행인 등기에 의하여 채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖게 된다. 따라서 가처분의 효력은 결정 자체의 효력이 아니고 그 집행의 효력이다.

(2) 가처분등기 후의 처분행위의 효력 및 범위

가처분이 등기되면 채무자가 가처분에 위배하여 한 처분행위의 효력을 부정 즉, 무효로 할 수 있다. 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 시기는 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시 할수 있는 사정이 발생한때(화해,조정,청구의 인낙 등에 의하여 가처분채권자의 권리의 존재가 확정된 때)이며, 단순히 가처분채권자인 지위만으로는 위법한 처분행위의 효력을 부인할 수 없다( 91다12349, 95다53768, 2000다65802). 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다(2000다65802).

(3) 다른 절차와의 경합

가처분과 가처분은 서로 모순.저촉되지 않는 범위 내에서만 경합이 허용된다.

(4) 가처분 집행의 효력

1) 처분금지가처분

목적물에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권.전세권.임차권의 설정 등 일체의 처분행위를 금지하고자 하는 것이며, 금전채권은 피보전권리가 될 수 없다. 대부분은 이전등기청구권 등 특정물에 대한 이행청구권이나, 건물철거를 본안으로 할 때와 같이 방해배제청구권의 보전을 위하여도 할 수 있다. 저당권설정계약 또는 임차권에 기한 등기청구권, 인도청구권 등을 피보전권리로 하는 처분금지가처분도 가능하다.

2) 점유이전금지가처분

민사소송법상 변론종결 전의 승계인에게는 판결의 효력이 미치지 아니하므로 소송 중 목적물의 점유가 이전되면 새로 제3자를 상대로 소송을 제기하든가 제3자에게 소송을 인수시킬 수 밖에 없다. 그러나 점유이전금지가처분을 하면 그 이후 점유를 이전받은 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없고, 당사자가 항정되므로 불측의 손해를 예방할 수 있다. 채무자가 목적물에 변경을 가하고는 비용상환청구권(민법203조)등에 의한 유치권의 항변을 할지도 모르므로 이를 방지하기 위하여서도 이 가처분이 필요하다. 인도.명도청구권은 물권이든 채권(임차권 등)이든 관계없다.

3) 인도. 명도 또는 철거단행가처분

부동산인도청구권의 보전을 위하여 또는 다툼 있는 부동산의 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여 부동산의 점유를 채권자에게 이전할 것을 명하는 만족적 가처분이다. 피보전권리는 물론 보전의 필요성에 대한 고도의 소명으로 채무자의 항변이 인정되지 않는 무조건의 명도청구권의 존재가 명백하여 채무자의 권리가 침해될 가능성을 상정하기 어렵고, 채권자에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 위험이 있는 등의 사정이 존재하여야 한다. 철거나 수거단행가처분의 경우 신청에 의해 미리 대체집행을 위한 수권결정을 하는 것이 실무이다.

(2) 등기와의 관계

가처분은 그 집행인 등기에 의하여 채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖게 된다. 따라서 가처분의 효력은 결정 자체의 효력이 아니고 그 집행의 효력이다.

(3) 가처분등기 후의 처분행위의 효력 및 범위

가처분이 등기되면 채무자가 가처분에 위배하여 한 처분행위의 효력을 부정 즉, 무효로 할 수 있다. 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 시기는 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시 할수 있는 사정이 발생한때(화해,조정,청구의 인낙 등에 의하여 가처분채권자의 권리의 존재가 확정된 때)이며, 단순히 가처분채권자인 지위만으로는 위법한 처분행위의 효력을 부인할 수 없다( 91다12349, 95다53768, 2000다65802). 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다(2000다65802).

(4) 다른 절차와의 경합

가처분과 가처분은 서로 모순. 저촉되지 않는 범위 내에서만 경합이 허용된다.

제3편 중개실무상 위임계약의 처리

1. 서설

(1) 중개실무에서는 소위 중개업자의 위임계약이라는 거래계약의 형태를 볼 수가 있다. 이는 중개업자가 권리이전의뢰인(매도인, 임대인)의 위임을 받아 권리취득의뢰인과의 거래계약을 체결하는 경우에 중개의뢰인 본인의 인감증명서가 첨부된 처분위임장을 교부받지 아니하고, 오로지 전화 또는 구두 상으로만 위임을 받아 중개를 완성하는 거래계약의 형태를 말한다.

(2) 이 경우 당해 계약의 중도금 또는 잔금 지불 시에 권리이전의뢰인이 아무런 이의 없이 평온, 공연하게 당해 거래계약의 추인을 하고 거래계약서에 서명 및 날인을 하는 때에는 이상이 없겠지만, 계약체결 시에 중개업자에게 서면상으로 위임을 하지 않았고, 본인의 서명 및 날인을 하지도 않았으므로, 당해 계약을 추인할 수 없다고 주장을 하는 때에 중개업자는 그 위임문제에 대하여 대리권이 수여된 수권행위가 있었다는 것을 스스로 입증하여야 하므로 중개실무상 매우 어려움에 처하게 된다.

(3) 즉, 중개의뢰인 본인의 인감증명서가 첨부된 처분위임장을 교부받지 아니한 중개업자의 위임계약에서 중개업자가 중개실무상 주의할 사항을 몇 가지 열거한다면, 첫째, 계약금의 입금은 반드시 소유자의 통장계좌번호로 매수인이 직접입금을 하도록 처리를 하여야 한다.

둘째, 거래계약에 대한 중개업자의 위임관계에 관한 문제와 소유자입금 등을 하였다는 사실을 전화통화로 통보하시고 이를 입증할 수 있는 증인을 확보하거나 녹음 및 녹취 등을 확보 하여야 할 것이다. 셋째, 거래계약을 체결하는 때에 의뢰인으로 하여금 위임장을 작성하여 팩스로 보내달라고 하는 방법 등을 찾아볼 수도 있을 것이다.

(4) 그러나, 위에서 열거한 것을 중개업자가 그 업무를 다하였다 하더라도 그 위임문제가 당연히 인정이 되는 것은 아니다. 이 경우도 의뢰인이 스스로 계약위임을 인정하지 아니하면, 중개업자는 이를 소로써 입증을 하여야 하기 때문이다. 따라서 의뢰인 본인의 인감증명서가 첨부된 처분위임장을 교부받지 않은 거래계약의 체결은 민법 제130조 내지 제136조의 무권대리에 관한 규정이 적용이 될 것이며, 거래계약에 관하여 서면상의 위임이 없는 중개업자의 대리행위는 무권대리인의 행위로 볼 수가 있을 것이다.

(5) 민법규정의 무권대리라 함은 대리행위의 다른 요건은 모두 갖추었으나 대리행위자에게 그 행위에 관한 대리권이 없는 경우를 말한다. 무권대리는 대리권이 없기 때문에 법률효과가 본인에게 귀속할 수 없지만, 상대방은 불측의 손해를 입을 염려가 있고 거래의 안전을 해하게 된다. 그러므로 무권대리에 대하여는 본인과 상대방의 이익 및 대리제도의 신용과 거래의 안전을 모두 고려하여 그 효과를 결정하고 그에 따라 필요한 규율을 강구한다.

(6) 보통 무권대리 라고 할 때에는 표현대리가 성립되지 않는 좁은 의미의 무권대리를 말한다. 다시 계약의 경우와 단독행위의 경우로 나누어진다. 계약의 경우 본인과 상대방 사이에서는, 상대방은 본인에 대하여 무권대리 행위에 대한 효과와 그에 따른 책임을 주장할 수 없다(민법 제130조). 다만 본인은 추인(追認)에 의하여 무권대리 행위를 유효인 것으로 할 수 있고, 추인거절에 의하여 무권대리 행위를 무효인 것으로 할 수도 있으며(130조), 상대방은 본인에 대하여 추인여부의 확답을 최고(催告)할 수 있고(131조), 무권대리인과 체결한 계약을 철회할 수 있다(134조). 상대방과 무권대리인 사이에서는, 상대방은 행위능력자인 무권대리인에 대하여 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다(135조). 본인과 무권대리인 사이에서는, 무권대리 행위를 본인이 추인하면 사무관리가 되며, 무권대리 행위로 본인의 이익이 침해되면 불법행위가 성립하고, 무권대리인이 부당하게 이득을 얻으면 부당이득이 성립한다.

(7) 결론적으로 중개업자가 무권대리인으로서 거래계약을 체결한 경우 의뢰인 본인의 추인을 얻게 되면 당해 계약이 유효로 인정 되겠지만, 추인을 얻지 못하거나, 법적인 분쟁으로 가서도 그 입증을 받지 못한 때에는 그에 관한 책임을 중개업자가 지게 되므로, 매수인은 당해 거래계약으로 인하여 발생될지 모르는 손해에 대하여, 매도인에게 책임을 물을 수 없을 수도 있다. 이 경우 중개업자가 위임관계를 입증하지 못하면 그에 관한 과실 책임이 있겠지만, 매수인에게도 그 과실이 일부(20% ~ 40% : 판례의 견해)를 인정하여 과실상계의 원칙을 적용하는 것이 판례의 태도이다.

2. 민법상 대리관계

(1) 임의대리/법정대리

1) 임의대리라 함은 민법상 법정대리(法定代理)에 대응하는 것으로서, 대리권이 본인의 신임으로 그의 의사에 기하여 부여되는 대리이다. 법정대리와 임의대리를 구별하는 실익은 복임권(復任權)의 존부, 즉 대리인이 복대리인(復代理人)을 선임할 수 있는 권리를 갖느냐의 여부에 관해서인데, 예외적으로 복임권을 가질 뿐인 임의대리와 언제든지 복임권이 있는 법정대리의 구별에 대하여는 대리권이 법률에 의하여 주어지느냐의 여부를 표준으로 하는 것이 통설이다.

2) 임의대리는 본인과 대리인 간의 수권행위에 의하여 발생한다. 수권행위는 위임계약과 합체하여 행해지는 경우가 많기 때문에, 구민법은 임의대리를 '위임으로 인한 대리'(위임대리)라고 불렀으나(구민법 제104·111조 등 참조), 대리는 위임의 대외관계는 아니고 독립한 제도라는 것이 일반적으로 승인되어 있으며, 수권행위는 조합계약·고용계약 등과도 합체할 수 있고, 대리권의 수여만이 별도로 행해질 수도 있으므로, 이 용어는 적당하지 않다. 그리하여 현행 민법은 '위임으로 인한 대리'라는 표현을 사용하지 않고 '법률행위에 의하여 수여된 대리권'(제120·128조 등 참조)이라는 표현을 사용하고 있다.

(2) 무권대리/표현대리

1) 무권대리라 함은 대리권이 전혀 없는 경우와 대리권의 범위를 벗어난 경우가 있다. 무권대리는 본인이나 대리인에 대해서는 아무런 법률효과가 없고, 다만 무권대리인이 상대방에 대해 불법행위상의 책임을 지는 데 불과한 것이다. 그러나 이렇게만 할 경우에는 대리권의 유무와 범위에 대해 상대방이 쉽게 알 수 없으므로 거래의 안전과 상대방의 보호에 문제점이 생기게 된다.

2) 또한 무권대리는 원래 대리권이 없이 행해진 대리행위이므로 그 효과를 본인에게 귀속시킬 수는 없다. 그렇다고 무권대리인이 대리의사를 갖고 행한 것이므로 대리인에게 그 효과를 귀속시킬 수도 없다. 그래서 민법은 무권대리인과 본인과의 사이에 특수한 관계가 있을 경우에는 무권대리행위를 통해서도 본인에게 일정한 법률효과를 일으킬 수 있게 했고, 그렇지 않을 경우에는 무권대리인의 책임을 특히 중하게 했다. 전자를 표현대리(민법 제125·126·129조), 후자를 협의의 무권대리(민법 제130조 이하)라고 한다.

3) 협의의 무권대리행위는 계약에서 본인에 대하여 당연히 효과를 발생하지 않는다(민법 제130조). 다만 본인은 추인권(追認權：민법 제130조)이 있으므로 그가 원한다면 무권대리에 기한(期限) 계약의 효력을 발생시킬 수 있다. 즉 본인이 상대방에 대하여 무권대리를 추인하지 않으면 본인에게 아무런 효력도 미치지 못한다. 그 대신 상대방에게는 추인 여부에 대한 확답을 독촉하는 최고권(催告權)과 본인이 추인할 때까지 철회할 수 있는 철회권이 인정된다. 만일 본인의 추인을 얻지 못할 경우에는 선의의 상대방이 불의의 손해를 입게 되므로 상대방의 선택에 따라서 무권대리인에게 이행 또는 손해배상의 책임을 지도록 한다. 단독행위의 무권대리는 무효가 원칙이지만, 행위 당시에 상대방이 무권대리행위에 동의했거나 그 대리권을 다투지 않았을 때에는 계약의 경우와 동일하게 취급한다.

[민법상의 무권대리에 관한 법리]

제130조 (무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

제131조 (상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우 에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최 고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인 을 거절한 것으로 본다.

제132조 (추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사 실을 안 때에는 그러하지 아니하다.

제133조 (추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

제134조 (상대방의 철회권) 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때 까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그 러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하 다.

제135조 (무권대리인의 상대방에 대한 책임)

① 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.

② 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한 다.

[민법상의 표현대리]

▶ 민법 제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리)

제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.

▶ 민법 제126조(권한을 넘은 표현대리)

대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

▶ 민법 제129조(대리권소멸후의 표현대리)

대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

(3) 수권행위(授權行爲)

1) 의의

제128조 (임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 제127조의 경우 외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료 전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.

수권행위(授權行爲, 독일어: Bevollmachtigung)란 임의대리인의 자격, 지위, 권능만을 부여하는 것을 목적으로 하는 법률행위로, 대리인의 동의를 필요로 하지 않는 본인의 단독행위이며 민법상 불요식 행위이다.

임의대리권은 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위, 즉 수권행위에 의하여 발생한다. 이처럼 임의대리에 있어서 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위를 수권행위라 한다. 민법 제128조는 임의대리권을 ‘법률행위에 의하여 수여된 대리권’이라 하여, 법정대리권과 구별하고, 대리권 수여의 법률행위를 수권행위로 규정하고 있다.

2) 수권행위의 법적 성질과 특징

(1) 수권행위의 독자성

대리권수여를 목적으로 하는 법률행위는 기초적 내부관계와 독립하여 대리권의 발생만을 목적으로 하는 행위라고 한다. 즉 수권행위의 독자성을 긍정하는 것이 통설과 판례이다.

[관련판례]

위임과 대리권수여는 별개의 독립된 행위로서 위임은 위임자와 수임자간의 내부적인 채권채무관계를 말하고 대리권은 대리인의 행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을 말하는 것이므로 위임계약에 대리권수여가 수반되는 일은 있으나 위임계약만으로는 그 효력은 위임자와 수임자 이외에는 미치는 것이 아니므로 위임종료의 사유는 대리권관계와는 아무런 관계가 없는 것이다(대판1962.5.24, 61다251․252)

(2) 단독행위설

임의대리권의 발생원인인 수권행위는 그 법적 성질에 관하여 단독행위설로 봄이 다수설이다.

(3) 방식과 상대방

이처럼 임의대리권은 수권행위에 의해서 발생된다. 대리권을 수여하는 데는 특별한 방식이 필요하지 않다(통설). 수권행위는 본인이 상대방에게 직접 표시하지 않더라도, 대리인을 통하여 「수권행위를 하였음을 상대방에게 표시」하였을 경우에는 상대방이 선의․무과실이라면 제125조의 표현대리가 성립될 수 있다.

(4) 대리행위의 하자와 구별

수권행위하자는 본인을 기준으로 하나, 대리행위의 하자는 대리인을 기준으로 함이 원칙이다(제116조 참조).

(5) 수권행위의 철회

원인이 되는 기초적 법률관계가 종료하기 전에 본인은 언제든지 수권행위를 철회할 수 있다(제128조). 이때 임의대리권은 소멸한다.

3. 중개업자의 위임계약에 관한 중개실무상 처리

(1) 서설

1) 중개업자는 중개를 완성하는 경우에 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 할 것입니다. 사안의 경우 중개업자가 중개의뢰인으로부터 거래계약에 관한 위임을 받은 경우에 그 임의대리권을 입증할 수 있는 인감증명이 첨부된 위임장이 첨부되어야 한다.

2) 즉 이를 위반한 중개업자는 공인중개사법 제39조 제1항 제13호에 의한, "등록관청은 중개업자가 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다."는 규정에 의하여 행정처분을 받을 수 있다.

3) 또한, 중개업자는 스스로 대리계약을 체결한 경우 중개의뢰인으로부터 본 건 매매계약에 관한 처분위임에 관하여 중개업자스스로 그 위임여부에 관하여 입증을 하여야 할 것입니다.

(2) 중개업자의 중개실무상 수임방법

1) 서설

등기부상 명의자와의 직접적인 거래계약이 가장 안전한 방법이다. 그러나 중개업자가 대리권을 수여 받아 위임계약을 체결하는 경우 본인의 인감증명이 첨부된 위임장을 교부 받아 대리행위를 하여야 할 것이며, 중개업자가 이를 해태하여 구두로만 위임받아 차후에 매도인이 위임관계를 부정할 시에는 그에 관한 위임사실의 입증책임을 중개업자가 부담하게 될 것이며, 재판과정에서 중개업자가 이를 입증하지 못하게 되면, 무권대리를 한 것으로 보고 중개업자의 손해배상책임에 관한 문제가 발생하게 된다.

2) 주요내용

1. 중개업자는 중개실무에서 서면상의 아무런 근거서류도 없이 전화 또는 구두상으로만 위임받는 방법은 절대로 해서는 아니된다.

2. 인감증명서(또는 주민등록증 복사본)가 첨부된 처분위임장을 우편 또는 가까운 문방구나 중개사무소에서 팩스로 보내게 하여야 한다.

3. 핸드폰 문자로의 위임내용 문자메세지 또는 이메일도 증거자료가 될 수 있다. 그러나 이 방법은 그 위임내용은 상당히 구체적인 위임사실관계를 그 내용으로 하여야할 것이다.

4. 녹음 등의 녹취방법으로도 증거자료가 될 수 있다. 당해 사건의 당사자 또는 이해관계인은 비밀녹음이 가능하며 상대방의 동의를 요하지도 않는다. 이 경우 전문 녹취사를 통하여 녹취록을 작성하여 당해 사건의 재판부에 제출하여야 한다.

5. 중개업자가 무권대리를 한 후 등기부상 명의자(소유자) 명의로 계약금을 입금한 경우 계약의 위임에 관한 입증자료로 인정이 될 수는 있겠으나, 이는 반드시 중개의뢰인으로부터 대리권을 수여받은 것으로 간주되는 것은 아니다. 즉 판례의 태도는 분명히 갈려 있다.

6. 중개의뢰인은 중개업자에게 처분위임을 하여 거래계약이 체결된 후 가격 상승 등의 요인이 발생된 때에는 거의 모두다 처분위임에 대하여 부정을 하고, 그 책임을 모두 중개업자에게 떠넘기는 것이 중개실무 현장에서의 현실이다.

7. 중개업자는 거래계약을 한 건 체결하여 중개수수료를 당장 수령하는 것을 목적으로 할 것이 아니라 과연 이 계약을 중개업자가 위임계약으로 진행했을 때에 거래사고가 날 가능성이 있는 것인가 또는 중개업자가 어떠한 책임을 져야 할 것인가를 항상 염두에 두어야 한다.

4. 처분당사자가 매도인(임대인)의 대리인인 경우

중개실무상에서 처분당사자가 매도인(임대인)의 대리인인 경우 중개업자는 반드시 본인으로부터 대리인에 대한 수권행위 수여여부를 반드시 직접확인을 하여야 한다.

(1) 위임장에 대하여

1) 매도 물건 소유자의 위임장이 있으면 일단 대리권이 있음을 인정할 수 있다. 다만 대리권의 범위에 관하여 위임장에 명확한 기재를 받아야 한다. 그러나 대리권의 범위에 관하여 위임장에 기재가 없다 하더라도 표현대리의 법리에 따라 대리인에 의한 계약이 유효할 수 있다. 사안을 명백하게 하기 위하여 위임장에 대리권의 범위까지 명백하게 기재한 위임장을 받는 것이 확실 하다.

2) 인감증명서는 원칙적으로 본인이 발급받은 것을 받아야 한다. 대리인에 의한 인감증명서는 대리인이 본인과 친족관계등 밀접한 관계가 있는 경우 나중에 무권대리문제가 발생할 수 있다. 대리인에 의한 인감증명서도 원칙적으로는 유효 하다.

3) 위임장의 기재사항을 본인이 작성하지 아니하였다고 하더라도 인장이 인감증명서에 의해 본인이 날인한 것으로 인정되는 경우에는 유효 하다.

4) 따라서 대리인이 도장만을 지참하고 중개업소에서 위임장을 전부 작성하였다고 하더라도 원칙적으로는 유효 하다. 대리인이 인장을 본인으로부터 도용하였다는 것에 대한 입증책임은 본인에게 있다. 다만 문제될 소지가 있으므로 될 수 있는대로 본인의 자필을 요구하거나 이것이 불가능하면 본인과 통화하여 녹취를 하여 두는 것이 나중에 사고를 예방할 수 있다.

5) 명심할 것은 본인이 직접 작성한 위임장이 가장 확실하고, 인감증명서도 본인이 직접 동사무소에 가서 발급받은 것이 가장 문제가 없다고 할 것이다.

(2) 위임에 관한 서류

1. 위임장, 위임장에 날인한 도장을 입증할 수 있는 인감증명서(특히 본인 직접 발급받은 것이 더 유효함)

2. 사용인감계가 제출되었으면, 인감대신에 그 사용인감을 사용하겠다는 취지이므로 대리인이 그 사용인감으로 날인하는 것이 계약상 훨신 하자가 없다.

3. 위임장만 받으면 나중에 본인이 위임한 것인지 여부가 다투어 질 경우 이에 대한 입증이 필요하므로 인감증명서를 받아 두는 것이다. 인감증명서까지 첨부된 사안에서 매도인이 무권대리를 주장하기 어렵다.

4. 그러나 위임장만으로도 위임한 것을 입증할 수 있다면 위임장만으로도 유효한 계약이 될 수 있다

(3) 위임장이 사본인 경우

1) 인감증명서 사본의 효력만이 아니라 모든 문서의 사본의 효력은 그와 동일한 원본 문서가 존재하였다는 사실을 추정케하는 효력이 있을 뿐이다.

2) 위임관계에 필요한 서류로서 위임장과 인감증명서가 건네진 것이므로 당연히 수임인이 그 원본을 소지하고 있어야 위임받은 지위임을 증빙할 수 있는 것이다.

3) 이에 반해 매수인(또는 임차인)의 경우 매수인이 위임을 받은 것이 아니므로 위임장과 이를 증명하는 인감증명서의 각 원본을 소지하고 있어야 할 이유가 없다. 따라서 매수인은 위임관계의 진실여부를 확인한 후 위임인을 대리한 수임인과 약정을 하는 것입니다.

(4) 차후에 위임장 첨부한 경우

1) 나중에 위임장을 첨부했다면 이는 추인으로 인정할 수 있다. 즉 임대인이 나중에 그 대리행위를 인정하였다는 것이다. 그러면 대리행위시에 소급하여 유효로 된다. 구체적으로는 임대인이 그런 임대행위에 대해 대리로 임대행위를 한것인지 알고 자유로운 의사로서 위임장을 작성해 주어야 한다.

2) 대리인이 본인으로부터 전체 임대를 놓는 조건으로 위임장을 받았다면 개별적으로 받지 아니하여도 유효 하다. 물론 개별적으로 별도로 받는 것이 훨씬 문제될 소지가 적을 것이다.

(5) 위임장 없이 인감증명서만 첨부한 경우

1) 위임장은 없었는데 인감도장과 인감증명서를 첨부하였는데 이것만으로 법적인 효력이 있는지 여부에 관하여 원칙적으로 이것만으로 대리권의 증명이 있다고 할 수 없다. 즉 인감증명에 위임장을 첨부하여 받아야 한다. 위임장이 없는 경우 표현대리의 성부가 문제된다고 할 것이다.

[관련판례]

- 중개업자의 주의 의무 정도(판례) -

1. 대법원 2008.3.13. 선고 2007다73611 판결

부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례중개업자의 주의 의무 정도

- 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.

2. 서울중앙지법 2008.11.20. 선고 2008가합50528 판결

부동산중개업무에 종사하는 사람은 부동산거래에 관해서 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가이고, 부동산중개업자에게 부동산매매에 관한 중개행위를 의뢰하는 사람은 이러한 부동산중개업자의 지식과 경험을 신뢰하여 부동산중개를 의뢰하는 것이 일반적이므로 부동산중개업자는 위탁자에 대하여 위임계약에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담함은 물론 그 중개행위를 함에 있어서는 목적부동산의 하자나 권리자의 진위 등에 관해서 조사하고 이를 확인하는 등 매수인으로 하여금 예상 밖의 손해를 입지 않도록 충분히 유의해야 할 업무상의 일반적인 주의의무가 있다. 더욱이 소유자를 사칭하는 사람과 사이의 매매 등에 의해 대금을 편취당하는 사안도 현실적으로 적지 않고, 이와 같은 사안에서는 일반적으로 타인의 등기부등본, 주민등록증 등을 부정하게 입수하여 부동산소유자의 인감이나 인감증명서 등을 위조하는 등 범행이 매우 교묘하게 짜 맞추어지므로 그와 같은 행위를 간파하기도 곤란하다. 그러므로 그 서류 등에 형식적인 불비가 없다는 점이나 사칭자의 언동에 현혹되어서는 아니되므로 부동산중개업자가 부동산의 소유자라고 칭하는 사람으로부터 부동산의 매도의뢰를 받는 경우에 자칭 소유자와 전혀 면식이 없는 때에는 자칭 소유자라는 사람의 주민등록증 등의 서류를 조사하거나 확인하는 것만으로는 충분하지 않고, 소유권의 귀속에 관해 의문을 품을 여지가 없는 특별한 사정이 없는 한 등기권리증을 확인하거나 소유자의 주거지나 근무지 등에 연락하거나 그곳에 가서 확인하는 등으로 소유권의 유무를 조사하고 확인하여야 한다. 따라서 이러한 주의의무를 다하지 않아 그 결과 위탁자에게 손해를 입게 한 때에는 불법행위로서 그 손해를 배상할 책임이 있다.

3. 임대차 중개시 위임여부 확인소홀로 피해 중개업자에 배상 책임 있다

(1) 중개업자는 타인의 위임을 받은 자로부터 매도, 임대차 등에 관한 중개를 의뢰받은 경우 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 중개물에 대한 등기권리증이나 등기부등본은 물론 본인의 인감증명서, 인감도장 등의 확인을 통해 위임관계를 확인할 의무가 있다(부산지방법원 2005가단57109).

(2) 임대차보증금으로 저당권을 말소하기로 하는 약속이 이행되지 않아 임차인이 손해를 입게 된 사안에서 부동산중개업자의 확인설명의무를 상당히 적극적으로 판단하여 중개업자의 책임이 있다(울산지방법원 2007. 8. 31. 선고 2006가단52531 손해배상 판결).

5. 입증방법상의 녹취에 관한 법리

녹취의 뜻과 법률상 관련규정을 발췌 비교해 보고 녹취의 법적 인정범위와 불법녹취에 해당되는 경우 등을 살펴본다.

1. 녹취란

○ 녹취(錄取) (어떤 내용의 소리를) 녹음하여 채취하는 것. 녹취-하다 (타)

○ 녹취 : 방송 따위의 내용을 녹음하고 채취함. 녹취테이프

2. 녹취서란

○ 녹음 된 테이프·녹화 비디오 테이프를 속기사가 서류로 작성한 것. 단, 공인된 속기사 자격증을 취득하여 사업자 등록을 한 속기사여야 함

3. 녹취가 필요한 경우

1. 계약서 분실·구두계약(채권·채무에 대한 차용증, 공사계약, 물품계약 등)으로 인하여 증거가 없을 때.

2. 협박, 뇌물수수등 서류 증거가 불가능 할 때.

3. 증인의 확인서 불응 및 증인 불출석 시.

4. 이혼 시 증거 불충분.

5. 거짓말로 인하여 본인의 피해가 우려될 때.

6. 본인이 명예훼손을 당했을 때.

7. TV 및 라디오 방송 등으로 인하여 본인에게 피해가 우려되거나 발생 했을 경우.

8. 사기, 절도, 교통사고의 목격자.

9. 구두 유언시.(생전 녹취 가능)

10. 모든 사건 발생시 말로만 나타나는 증거

4. 법률상의 녹취

○ 민사소송규칙

- 제29조[변론의 속기와 녹취] 1)법 제148조제1항의 규정에 의한 변론의 속기나 녹취의 신청은 변론기일의 1주일 전까지 하여야 하며, 비용을 요하는 때에는 법원이 정하는 금액을 예납하여야 한다. 2)당사자의 신청이 있음에도 불구하고 속기 또는 녹취를 하지 아니할 특별한 사유가 있는 때에는 재판장은 변론기일에 그 취지를 고지하여야 한다. <전문개정90.8.21>

- 제30조 [속기] 법 제 148조제1항의 규정에 의한 속기는 법원소속의 속기주사, 속기주사보, 속기서기, 속기서기보 또는 법원이 선정한 속기능력소지자(이하"속기주사등"이라 한다)로 하여금 하게 한다. <개정90.8.21>

- 제31조 [속기록의 작성] 속기주사등은 속기를 한 후 지체없이 속기원본을 반역(反譯)하여 속기록을 작성하여야 한다.

- 제32조 [속기록과 조서작성]

① 속기록이 작성된 경우에 재판장은 법원사무관등으로 하여금 다음 각호중 1의 조치를 추하게 하여야 한다

1. 속기록의 전부 또는 일부를 조서에 인용하는 일

2. 속기록의 요지를 정리하여 통상의 방식에 의한 조서를 작성하는 일

② 속기록은 이를 소송기록에 가철하여야 한다. ③제1항제1호의 규정에 의하여 조서가 작성된 경우 법 제148조제2항 단서의 규정에 의하여 속기록을 폐기하는 때에는 법원사무관 등은 속기록의 요지를 정리하여 통상의 방식에 의한 조서를 작성하여야 한다. 이때 그 조서에는 당사자의 합의에 의하여 속기록을 폐기하였음을 표시하여야 한다.

- 제33조 [녹취] 법 제148조제1항의 규정에 의하여 변론의 전부나 일부를 녹취한 경우에 법원사무관등이 조서를 작성할 때에는 조서의 정확을 기하기 위하여 반드시 녹음대(錄音帶)의 녹음내용을 참고하여야 한다. <개정90.8.21>

- 제34조 [녹취서의 작성]

① 재판장은 필요하다고 인정되는 경우에 법원사무관등 또는 속기주사등에게 녹음대에 의한 녹취서의 작성을 명할 수 있다. ②제1항의 규정에 의하여 녹취서가 작성된 경우에 재판장은 법원사무관 등으로 하여금 다음 각호중 1의 조치를 취하게 하여야 한다.

1. 녹취서의 전부 또는 일부를 조서에 인용하고 소송기록에 가철하여 조서의 일부로 하는 일

2. 녹취시의 요지를 정리하여 통상의 방식에 의한 조서를 작성하고 녹취서의 전부 또는 일부를 소송기록에 가철하여 조서의 일부로 하는 일

- 제35조 [녹음대의 처리]

① 법 제148조제2항단서의 규정에 의하여 녹음대를 폐기하는 때에는 법원사무관 등은 그 조서에 당사자의 합의에 의하여 녹음대를 폐기하였음을 표시하여야 한다.

② 제1항의 경우를 제외하고는 녹음대는 견고한 지질의 봉투에 넣고 끈으로 기록에 연결하여 기록과 함께 보존하여야 한다.

- 제36조 [녹음대의 재생청구] 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 법원사무관 등에게 조서의 일부가 된 녹음대를 재생하여 들려줄 것을 청구할 수 있다.

- 제36조의 2 [다른 조서에의 준용규정] 제29조 내지 제36조의 규정은 법원, 수명법관 또는 수탁판사의 신문 또는 심문과 증거조서에 준용한다. <본조신설90.8.21>

■형사소송규칙

○ 제31조 [속기] 법 제56조의2제1항의 규정에 의하여 피고인, 증인 또는 기타의 자에 대한 신문의 문답을 속기하게 하는 경우에는 법원 소속의 속기주사, 속기주사보, 속기서기, 속기서기보 또는 법원이 선정한 속기능력소지자(이하"속기주사등"이라한다)로 하여금 이를 하게 하여야 한다.

○ 제32조 [속기록의 작성] 속기주사등은 속기를 한 후 지체없이 속기원본을 반역(反譯)하여 속기록을 작성하여야 한다. 다만, 제33조제3호의 경우에는 그러하지 아니하다.

○ 제33조 [속기록등에 대한 조치] 속기를 하게 한 경우에 재판장은 법원사무관등으로 하여금 다음 각호 중 1의 조치를 취하게 한다.

1. 제32조의 속기록의 전부 또는 일부를 조서에 인용하고 소송기록에 첨부하여 조서의 일부로 하는 일

2. 제32조의 속기록의 내용을 정리하여 통상의 방식에 의한 조서를 작성하고 속기록의 전부또는 일부를 소송기록에 첨부하여 조서의 일부로 하는 일

3. 속기록의 작성없이 통상의 방식에 의한 조서를 작성하고 속기원본을 소송기록에 첨부하여 조서의 일부로 하는 일

○ 제34조 [진술자에 대한 확인등]

① 속기를 하게 한 경우 법 제48조제3항의 규정에 의한 절차를 취함에 있어서는 속기주사등으로 하여금 속기원본의 내용을 읽어주게 하고 진술자에게 그 정확 여부를 묻는 방법에 의한다.

② 공판조서의 일부가 된 속기록 또는 속기원본에 대하여 법 제52조 단서의 규정에 의한 절차를 취함에 있어서는 속기주사등으로 하여금 그 진술에 관한 속기원론의 내용을 읽어주게 하고 증감변경의 청구가 있는 때 그 진술을 속기시키는 방법에 의한다.

○ 제35조 [조서의 일부가 된 속기원본의 낭독청구] 제33조제3호의 규정에 의하여 속기원본이 조서의 일부가 된 경우 검사, 변호인 또는 변호인 없는 피고인의 청구가 있는 때에는 법원사무관등은 속기주사등으로 하여금 그 속기원본의 내용을 읽어주게 하여야 한다.

○ 제36조 [조서의 일부가 된 속기원본의 번역]

① 재판장은 다음 각호의 경우에 속기주사등으로 하여금 제33조제3호의 규정에 의하여 조서의 일부가 된 속기원본을 반역(反譯)하여 속기록을 작성케 하여야 한다.

1. 검사, 피고인 또는 변호인의 청구가 있는 때

2. 상소가 제기된 때

3. 기타 필요하다고 인정된 때

② 법원사무관등은 제1항의 규정에 의하여 작성된 속기록을 소송기록에 첨부하고 기록상 그 취지를 명백히 하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 의하여 소송기록에 첨부된 속기록은 속기원본에 대체하여 조서의 일부로 된 것으로 본다.

○ 제37조 [녹취] 법 제56조의2제1항의 규정에 의하여 피고인, 증인 또는 기타의 자에 대한 신문의 문답을 녹취한 경우에 법원사무관등이 조서를 작성할 때에는 조서기재의 정확을 기하기 위하여 반드시 녹음대(錄音帶)의 녹음내용을 참고하여야 한다.

○ 제38조 [녹취서의 작성등]

① 재판장은 제37조의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 법원사무관등 또는 속기주사등에게 녹취서의 작성을 명할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 녹취서가 작성된 경우에 법원사무관등은 재판장의 지시에 의하여 다음 각호 중 1의 조치를 취한다.

1. 녹취서의 전부 또는 일부를 조서에 인용하고 소송기록에 첨부하여 조서의 일부로 하는 일

2. 녹취서의 내용을 정리하여 통상의 방식에 의한 조서를 작성하고 녹취서의 전부 또는 일부를 소송기록에 첨부하여 조서의 일부로 하는 일

○ 제39조 [녹음대의 폐기] 제37조의 규정에 의하여 조서의 작성이 완료된 후 또는 제38조제2항 각호에 규정한 조치가 완료된 후에는 녹음대를 폐기한다.

※ 반역(反譯) : 한번 번역한 것을 다시 본다

[녹취에 대한 관련 판례]

○ 불법 녹취

대법원판례도 우리 민사소송법이 자유심증주의를 채택하였음을 들어 상대방 모르게 비밀로 녹음한 녹음테이프를 위법으로 수집된 증거라는 이유만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수 없다(80다2314)고 하였으며, 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법하에서 상대방 부지중 비밀리에 상대방의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것(97다38435)이라 판시 하였습니다. 따라서 상대방 몰래 녹음한 녹음테이프에 대한 증거능력을 인정할 것인가 여부는 궁극적으로는 법관이 판단하게 될 것이며 녹음테이프의 증거능력이 인정될 경우 그 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 합니다. 녹음내용을 재판부에 제출할 경우에는 녹취사에 의한 녹취서를 작성하여 서증으로 제출하여야 합니다.

[중개업자의 위임관련 판례]

(1) 임대차 중개때 위임여부 확인소홀로 피해 중개업자에 배상 책임 있다

중개업자는 타인의 위임을 받은 자로부터 매도, 임대차 등에 관한 중개를 의뢰받은 경우 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 중개물에 대한 등기권리증이나 등기부등본은 물론 본인의 인감증명서, 인감도장 등의 확인을 통해 위임관계를 확인할 의무가 있다(부산지방법원 2005가단57109).

(2) 임대차보증금으로 저당권을 말소하기로 하는 약속이 이행되지 않아 임차인이 손해를 입게 된 사안에서 부동산중개업자의 확인설명의무를 상당히 적극적으로 판단하여 중개업자의 책임이 있다(울산지방법원 2007. 8. 31. 선고 2006가단52531 손해배상 판결).

제4편 가계약에 관한 법리

1. 서설

(1) 아직 가계약에 대한 대법원의 관련 판례는 없는 없다. 따라서 당사자의 의사해석에 의하여 판단할 수 밖에 없을 것이다. 실무에서는 정식계약을 체결하기 전에 먼저 가계약의 형태로 계약을 체결하는 경우가 많다. 이러한 가계약에 법적 구속력이 있는가? 말 그대로 ‘가계약’에 불과하므로 당사자가 원하지 않으면 이미 지급한 돈을 반환하거나, 또는 반환 받고 일방적 계약을 파기할 수 있을까?

(2) 그러나 가계약은 ‘제목’에 불과할 뿐 사안마다 그 내용이 천차만별이다. 따라서 그 효력을 일률적으로 논할 수는 없으며 가계약서에 나타난 당사자의 의사표시를 해석하여 사안마다 구체적으로 그 효력을 논할 수밖에 없다. 다만, 가계약의 효력에 관한 일반적인 원칙을 탐구해 볼 필요는 있다.

2. 가계약의 법률적 판단

(1) 보통 가계약금은 환급이 가능하다고 잘못 생각하는 경우가 많은데 민법에서는 가계약금에 관한 규정은 없다. 그러나 법률해석상 가계약금도 계약금으로 볼 수 있으며 민법 제 565조에 의해 그 법적 성격은 계약금에 관한 해약금의 성격을 가지게 된다. 따라서 민법의 규정에 따라 당사자 사이에 별도의 약정이 없다면 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제 할 수 있다.

(2) 가계약을 서면 또는 구두로 한 계약이라 할지라도 유효한 것이므로, 본인에게 귀책사유가 없는 한 상대방 또한 마음대로 계약해제를 요구할 수는 없고, 일방적으로 계약해제를 하기 위해서는 민법 565조의 해약금 조항에 따라서 가계약금을 포기하고 해제하여야 한다. 매도인이 가계약금을 돌려주지 않으려면, 우선 상대방에게 본 건의 계약의 이행을 촉구하면서 나머지 계약금과 잔금을 지불하라고 독촉해서, 상대방이 가계약금을 포기한다는 의사를 보내오도록 하여야 할 것이다.

(3) 가계약을 체결하면서 한 쪽 당사자가 본 계약체결을 원하지 않을 경우 일방적으로 가계약을 파기할 수 있도록 약정하였다면 그에 따라 파기가 가능하다. 그러나 그런 경우를 제외하고 원칙적으로 가계약은 법적 구속력이 있다.

(4) 가계약의 내용이 모호하거나 또는 가계약서의 작성도 없이 가계약금만 지급하는 경우가 있어 문제가 된다. 가계약도 일종의 계약인 만큼 효력이 발생되려면 가계약 체결당시 매매 물건과 대금 등 계약의 중요부분은 특정되어야 한다. 반드시 가계약서가 작성되어야 하는 것은 아니다. 구두의 가계약이라도 중요부분이 특정되었다는 것을 입증하면 된다.

(5) 만약에 중개옵자를 통하여 가계약을 체결하면서 가 계약금을 매도인의 통장으로 송금하고 추후 정식 계약서를 작성하기로 하는 경우에도 매매물건 및 대금 등 계약의 주요조건이 특정되면 계약으로서 효력이 발생될 수도 있다. 따라서, 부동산 중개업자가 가계약에 관여를 한 경우 중개업자가 이에 관한 책임을 벗어나려면 "가계약금 보관용"으로 명기하는 것이 좋을 것으로 판단이 된다.

(6) 가계약도 법적 구속력이 있는 만큼 당사자는 본 계약을 체결할 의무가 있고, 본 계약체결을 거부하면 상대방은 계약해제 및 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수도 있다. 만일 손해배상액에 관하여 약정이 있는 경우 예컨대 본 계약체결의무를 위반한 당사자에게 가계약금의 몰수 또는 배액상환 조항이 있다면 그에 따라 계약을 위반한 당사자는 가 계약금이 몰수되거나 그 배액을 상환해 주어야 한다.

3. 가계약에 관한 중개업자의 의무(국토해양부 유권해석)

국토해양부 주택토지실 토지정책관 부동산산업과 2008.11.28 2AA-0811-063748

[질의 : 질의자 장 건 ]

(1) 공인중개사법 제26조 제1항에 의하면, "중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다."고 규정을 하고 있으며, 동법 제25조 제3항에 의하면, "중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다."고 규정을 하고 있습니다.

(2) 중개실무에서 중개업자가 중개업무를 수행하는 때에 격지자간의 계약시 계약당사자간에 소위 가계약금으로 계약의 의사를 합의하고 일정한 일시를 정하여 계약서를 작성하는 것은 중개현장에서 다반사로 발생하는 일입니다. 질의요지는 중개업자가 중개실무상 중개업무를 수행하는 경우, 가계약의 경우에 중개업자에게 공인중개사법상의 거래계약서 작성 등의 의무가 발생하는지 여부에 관하여 질의를 합니다.

[답변 회신]

평소 국토해양부에 애정과 관심을 갖어주신 선생님께 감사드립니다.

(1) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조에서 정한 바와 같이 동 법에서 정하고 있는 '중개'의 범위는 "중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선"에 한정하고 있으므로 이에 수반되는 계약금(가계약금 포함) 등에 대하여는 별도 규정을 두고 있지 않습니다.

(2) 또한 동법 제25조제3항에서 중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면(중개대상물 확인·설명서를 말함)으로 작성하여 거래당사자에게 교부하여야 하므로 중개가 완성되기 전의 가계약금에 대하여는 거래계약서 작성 등의 의무가 없습니다.

4. 기타의 거래계약에 관한 법률관계

(1) 약정된 계약금 중 일부만이 수수된 후 계약이 해약될 경우

1) 법률적으로 계약금계약은 요물계약성을 가지기 때문에, 실제로 교부된 금액만이 계약금으로서의 효력을 가지게 된다는 것이 일반적인 견해이며, 계약당사자 간에도 기 지급된 계약금에 대하여 당해 계약에 관한담보책임을 지게 될 것이다.

2) 따라서, 이러한 입장에 의한다면 비록 지급하기로 약정은 하였지만 실제로 지급되지 않은 계약금 부분에 대해서는, 계약금으로서의 효력이 없으므로 매수인으로서는 지급되지 않은 계약금을 기준으로 손해를 배상할 필요가 없다는 결론이 된다.

3) 우리 대법원은 계약금이 미처 준비되지 못한 매수인이 일단 형식상으로는 매도인에게 약정한 계약금을 모두 지급한 것으로 하되, 다만 이를 다시 매도인으로 돌려받아 매수인이 보관하는 형식으로 현금보관증을 매도인에게 작성해준 것이라면, 매도인과 매수인 사이에는 실제로 계약금이 교부된 것으로 해석할 수 있으므로, 매수인으로서는 약정한 계약금을 모두 지급할 의무가 있다고 하여, 요물계약성을 다소 완화하여 해석하고 있다(대법원 1999. 10. 26. 선고 99다 48160호 판결).

4) 결국, 현재 학설과 판례상으로는 계약체결을 함에 있어 부득이 계약금의 일부만을 지급받게 되는 경우에, 상대방으로 하여금 계약위반을 하지 못하도록 강제할 필요성이 크다면, 지급받지 못한 계약금부분에 대해서는 현금보관증 등의 채권증서를 교부받아 보관하는 것이 필요할 것이다.

(2) 계약금이 없는 계약

1) 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다.

2) 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다(대법원 2008.3.13. 선고 2007다73611 판결).

제5편 상속재산의 법률적인 처리

1. 서설

(1) 우리나라의 상속법은 여러 번의 개정을 통해 남녀평등상속주의 확립, 기여분제도와 재산분여제도, 유류분제도 신설 등으로 합리적인 상속제도를 확립해나가고 있다. 따라서 아버지가 돌아가시고 어머니와 7남매가 상속인이라면 어머니를 포함해서 8명이 공평하게 아버지가 남겨놓으신 상속재산에 대하여 상속지분을 가진다.

(2) 상속재산과 관련된 법률문제에 대해 조금 더 상세하게 알아보죠. 우선 재산상속은 피상속인의 사망으로 개시되며, 재산상속인이 여러 명인 때에는 상속재산은 그 공동상속인의 공유로 됩니다. 이러한 공동의 상속재산을 분할하는 방법에는 세가지가 있다.

첫째, 유언에 의한 분할입니다. 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있고, 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내의 그 분할을 금지할 수 있다.

둘째, 협의에 의한 분할입니다. 공동상속인은 유언에 의한 분할방법의 지정이나 분할금지가 없으면 언제든지 협의를 통해 상속재산을 분할할 수가 있습니다. 협의는 공동상속인 전원의 동의가 있어야 하며, 그 분할되는 몫은 반드시 각자의 법정상속분에 따르지 않아도 된다.

셋째, 법원에 의한 분할입니다. 공동상속인 간 상속재산분할의 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공동상속인은 가정법원에 분할을 청구할 수 있습니다. 여기서 ‘협의가 성립되지 아니한 때’의 의미는 분할방법에 관해서 뿐만 아니라 분할 여부에 관하여 의견이 일치하지 않는 경우도 포함됩니다. 이런 경우 각 공동상속인은 먼저 가정법원에 조정을 신청해야 하며, 조정이 성립되지 않으면 심판을 청구할 수 있는데, 심판에 의한 분할방법은 현물분할을 원칙으로 합니다. 따라서 가족들 간 협의에 의한 상속재산 분할이 어려울 경우에는 큰오빠를 제외한 나머지 상속권자(어머니 및 나머지 6남매)들이 법원에 상속재산분할을 청구하여 상속재산을 각자의 지분에 맞게 정리하면 된다.

2. 실종선고(失踪宣告)

(1) 부재자의 생사불명상태를 방치함으로 인하여 생기는 법률관계의 불안정을 정리하고자, 생사불명이 일정기간, 즉 실종기간이 계속된 경우에 법원이 하는 선고를 말한다. 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다. 전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 위와 같다(민 27①·②). 실종선고를 받은 자는 위의 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다(민 28).

(2) 실종을 선고함에는 공시최고의 절차를 거쳐야 하며(가사소송규칙 53), 공시최고에는 청구인의 성명과 주소, 부재자의 성명, 출생 년월일, 본적 및 주소, 부재자는 공시최고기일까지 그 생존의 신고를 할 것이며, 그 신고를 하지 않으면 실종의 선고를 받는다는 것, 부재자의 생사를 아는 자는 공시최고기일까지 그 신고를 할 것, 공시최고기일을 기재하여야 하는데, 공시최고의 기일은 공고 종료일부터 6월 이후로 정하여야 한다(동규칙 54). 실종선고의 심판서에는 부재자가 사망한 것으로 간주되는 일자를 기재하여야 하며(동규칙 56), 실종을 선고한 심판과 실종선고의 취소청구를 기각한 심판에 대하여는 사건 본인 또는 이해관계인이, 실종선고를 취소한 심판에 대하여는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있다(동규칙57).

(3) 실종자의 생존한 사실 또는 민법 제28조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면, 법원은 본인·이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 하나, 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니하며, 실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고, 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(민 29).

(4) 한편 [부재선고등에 관한 특별조치법]은 미수복지구 이남의 지역에서 주소나 거소를 떠나 행방불명된 자의 실종선고절차의 특례를 정하고 있다. 이에 따르면 실종선고대상인 부재자는 1953. 7. 28 이후 미수복지구 이남의 지역에서 주소나 거소를 떠난 후 생사불명인 자(동법 2③)로서 잔류자임이 분명한 때에는 법원은 호주 또는 가족이나 검사의 청구에 의하여 부재선고를 하여야 한다(동법 3). 부재선고를 받으면 상속·혼인관계에서 실종선고를 받은 것과 같은 효과가 있는데(동법 4), 이 법에 의한 실종선고는 법시행일, 즉 1967. 1. 16부터 2년 내에 할 수 있게 하였다(동법 11).

3. 현행 상속법상 법률관계

(1) 상속이란 자연인의 재산상의 지위와 권리의무를 그 자의 사망후에 법률의 규정에 의하여 특정의 자에게 포괄적으로 승계케 하는 것을 말한다. (부채도 상속됨을 유의-부채상속 안받는 방법은 후술).상속은 피상속인의 사망으로 개시된다. 사망은 자연적 사망은 물론 그밖에 실종선고제도 등에 의한 경우와 인정사망제도의 경우도 포함된다.

(2) 실종선고란 일정기간 피상속인의 생사가 불명인 경우 이해관계인이나 검사의 청구에 의해 법원이 실종선고를 하며, 인정사망의 경우는 사변, 즉 대형참사 수해 등으로 사망이 확실하나 사체를 찾을 수 없는 경우 시 군 읍 면장이 사망을 확인하고 호적에 그 사실이 기재되면 사망으로 추정되어 상속이 개시된다.

(3) 주민등록이 말소됐다고 나머지 형제들이 말소자의 몫까지 상속을 받을 수 있는 것은 아닙니다. 상속은 사망후부터 개시되는 것이므로 먼저 실종신고를 하여야 한다. 실종신고를 한 뒤, 가정법원에서는 6개월 동안 공시최고를 하여 실종이 확실하다고 입증이 되면 실종선고를 내리는 것이고 그 실종선고를 받은 후 5년이 경과해야 사망으로 본다. 그 후에 상속인들은 실종자의 몫까지 상속이 가능할 것이다.

(4) 실종선고를 하려면 부재자의 생사가 분명하지 않아야 하고 생사불명이 일정기간 보통 5년간 계속되어야 합니다. 다만 전쟁실종, 선박실종, 항공실종, 지진, 홍수 등 위난실종의 경우에는 사망의 개연성이 높기 때문에 1년이 지나면 실종선고를 할 수 있도록 하고 있다. 실종선고는 가족 등 이해관계인이나 검사가 청구할 수 있고, 청구가 있으면 법원은 6개월 이상 공고를 하여 부재자 및 그 생사를 알고 있는 자에 대하여 신고를 촉구하고 그 공시최고 기간이 지나도록 신고가 없는 때 비로소 실종선고를 한다.

(5) 실종선고가 확정되면 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료된 때 사망한 것으로 보게 됩니다. 실종선고가 취소되지 않고 있는 동안은 부재자가 생존해 있다는 반증을 들어도 선고의 효력을 부정할 수 없게 됩니다. 반대로 실종선고를 받은 경우에는 사망으로 보는 시기까지는 생존한 것으로 본다.

(6) 실종선고가 있더라도 실종자가 생존하고 있거나, 실종기간 중 어느 시점에 생존하고 있었던 사실이 증명되면 실종선고를 취소하여야 한다. 실종선고가 취소되면 실종선고로 생긴 법률관계는 소급하여 무효로 됩니다. 그러나 거래 안전을 위하여 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에는 영향을 미치지 않도록 규정하고 있다. 즉 선의로 상속재산을 처분하거나 배우자가 재혼하였다면 실종자와의 종전의 법률관계가 회복되지 않습니다. 반대로 실종선고를 직접원인으로 하여 악의로 재산을 취득하게 되면 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

(7) 실종선고와 유사한 제도로 인정사망이라는 것이 있는데, 이는 관공서의 보고에 의하여 사망한 것으로 취급하는 제도입니다. 즉 수재, 화재 기타 사변으로 사망한 자가 있는 경우 이를 조사한 관공서는 사망자의 시장 등에게 사망의 보고를 하면 그 보고에 의하여 가족관계등록부(구 호적)에 사망의 기재를 하는 것이다.

실종선고와의 차이는, 그 효과를 번복함에 있어 실종선고는 취소절차를 밟아야 하는 데 반하여 인정사망에 있어서는 그러한 절차를 밟음이 없이 생존 또는 다른 시기에 사망한 사실을 주장 입증하는 것이 허용된다는 점이다.

4. 상속재산에 관한 법률행위

(1) 매매계약

1) 매매에 의한 부동산에 대한 소유권이전등기는 등기의무자(공동상속인)와 등기권리자(귀하)가 공동하여 신청하여야 하기 때문에(부동산등기법 제28조), 공동상속재산에 관한 등기이전은 공동상속인 전부의 협력이 있어야 귀하에게 완전한 소유권이전등기가 될 수 있다. 왜냐하면 상속재산은 공동상속인의 공유이고, 공유물의 처분에는 다른 공유자 전부의 동의를 얻어야 하기 때문이다(민법 제264조).

2) 따라서 수인의 상속인이 있는 경우 매매계약에 있어서 완전한 소유권을 취득하기 위해서는 공동상속인 전원의 동의가 필요한데, 매도인인 공동상속인 중 행방불명자가 있는 때에는 행방불명된 사람의 상속지분을 제외한 나머지의 지분을 이전 받을 수밖에 없을 것이다.

3) 그런데 민법 제27조에 의하면 "①부재자의 생사가 5년 간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다. ②전지(戰地)에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년 간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다."라고 규정하고 있으며, 민법 제28조에 의하면 "실종선고를 받은 자는 전조(前條)의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다."라고 규정하고 있다.

4) 그러므로 수인의 상속인 중 행방불명된 자에 대하여 위와 같은 실종선고의 요건이 갖추어져 이해관계인(법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상 또는 경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람: 대법원 1986. 10. 10.자 86스20 결정) 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고가 된다면 실종자가 사망한 것으로 간주되어 위 가옥 중 실종자의 지분이 그의 상속인들에게 다시 상속지분별로 상속될 것이므로, 그들로부터 그들의 각 지분의 등기명의이전에 관하여 협력을 받아 위 가옥 중 실종자의 지분에 해당하는 부분의 공유지분권이전등기를 할 수는 있을 것이다.

(2) 임대차계약

1) 임대차는 부동산의 관리행위로서 공동소유자 과반수 이상의 동의가 있으면 계약이 유효하다고 볼 수 있다. 따라서 3인 공동의 소유로 되어 있는 경우에는 그 중 2명의 동의를 얻어야 할 것입니다. 차후 분쟁이 있을 때 보증금회수를 원활히 하기 위하여 계약당사자인 공유자 이외의 공유자로부터 위임장을 받거나 추후에 계약에 참가하지 않은 공유자로부터 이 계약을 유효한 것으로 인정한다는 취지의 추인을 계약서상에 기재하게 하면 된다.

2) 공유자는 공유물전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며(민법 제263조 후문), 공유물의 처분·변경은 다른 공유자의 동의 없이 할 수 없으나(민법 제264조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하도록 규정하고 있다(민법 제265조 본문).

3) 그리고 판례는 과반수공유자의 결의 없이 한 임대차계약은 무효라고 하였으나(대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결), “공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이므로, 과반수지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락 받은 점유자에 대하여 소수지분의 공유자는 그 점유자가 사용·수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없고, 과반수지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이나, 그 과반수지분의 공유자로부터 다시 그 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터 잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고는 볼 수 없다.”라고 하였다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결).

4) 그러므로 공유재산의 임대차의 경우 공유자 전체지분의 과반수의 결의에 의하여 목적물을 임차한 경우에는 당해 임대차계약은 유효하고, 비록 공유자 중 한사람이 임대인에서 제외되어 있었다고 하여도 임차인은 그 자에 대하여 유효한 임차권을 가지고 대항할 수 있으므로 계약이 종료되지 않는 한 임대인에서 제외된 자에게 명도청구를 당하지는 않을 것이고, 또한 부당이득반환청구도 당하지 않을 것이다.

5. 상속관계에서의 특별대리인

1. 서설

(1) 상속제산의 상속인이 수인의 상속인인 경우에 배우자 및 수인의 직계비속관계에서 이들 직계비속이 미성년자인 경우에, 상속등기를 하지 전에 망자의 배우자가 자녀에 관한 상속권의 포기를 시키거나 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위 및 상속재산의 처분행위를 하는 경우에, 이는 자녀에 대한 이해상반되는 행위에 해당하게 되므로, 법원으르부터 특별대리인 선임을 받아 상속재산의 처분을 하여야 할 것이다. 그러나 상속등기를 이미 한 경우에 배우자는 법원에 특별대리인선임을 받아 처분행위를 할 수 있겠으나, 배우자는 법정대리권이 있으므로, 미성년인 자녀의 법정대리인으로서 상속재산의 처분행위를 할 수 있을 것이다. 다만, 이 경우 반드시 차후에 미성년자인 자녀가 성인이 된 경우 추인을 받아야 할 것이다.

(2) 특별대리인선임청구는 미성년자인자 또는 피후견인의 주소지의 가정법원에 신청하여야하고, 필요서류는 청구인과 사건본인들의 호적등본 및 주민등록등본이 각1통씩 필요하다. 다른 방법으로는 협의상속을 하는 때에 미성년자의 법정대리인도 같이 협의상속계약을 하면 된다.

2. 관련 판례

(1) 적모는 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도, 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다(대법원 1994.9.9. 선고 94다6680 판결).

(2) 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이다.

(3) 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다(대법원 1994.9.9. 선고 94다6680 판결).

(4) 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 한다(대법원 1993.3.9. 선고 92다18481 판결).

덧붙임 1. 특별대리인 선임청구 (상속재산 협의분할의 경우)

특 별 대 리 인 선 임 청 구

청구인 김 이 자 (전화 )

주민등록번호 -

주소

등록기준지

사건본인(미성년자) 1. 홍 갑 돌

주민등록번호 -

주 소

등록기준지

청 구 취 지

청구인과 사건본인이 청구외 망 ○○○ 소유의 별지목록 기재 부동산을 협의분할함에 있어 사건본인의 특별대리인으로 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 ○○○를 선임한다. 라는 심판을 구합니다.

청 구 원 인

청구외 망 ○○○의 사망으로 인하여 청구인과 사건본인은 공동상속인인바, 별지목록 기재 부동산을 협의분할함에 있어 청구인과 사건본인은 이해가 상반되는 법률행위이므로 사건본인을 위한 특별대리인으로 사건본인의 백부인 ○○○를 선임받고자 본 청구에 이른 것입니다.

첨 부 서 류

1. 가족관계증명서(청구외 망 ○○○) 1통

1. 가족관계증명서 1통(청구인분, 미성년자분)

1. 가족관계증명서 1통(대리인분)

1. 주민등록등본 1통(청구인분, 미성년자분, 대리인분)

1. 부동산등기부등본 1통

20○○ . ○. ○.

청구인 김 이 자 (인)

○○가정법원(○○ 지방법원) 귀중

☞ 유의사항

청구서에는 사건본인 1인당 수입인지 5,000원을 붙여야 합니다.

송달료는 청구인수 ×3,020원(우편료) ×4회분을 송달료취급은행에 납부하고 영수증을

첨부하여야 합니다.

관할법원은 사건본인의 주소지 가정법원 입니다.

부동산목록은 근저당권설정의 경우 특별대리인선임 양식을 참고 하십시오

사건본인이 여러명인 경우에는 미성년자인 사건본인의 수만큼 특별대리인을 선임청구 해 야합니다.

별 지

부동산의 표시

1. 서울 ○○구 ○○동 ○○번지

대지 ○○ 평방미터

2. 위 지 상

벽돌조 슬래브지붕 2층 단독주택

지층 ○○ 평방미터

1층 ○○ 평방미터

2층 ○○ 평방미터

제6편 기타 중개실무상의 법률적 주의

1. 가처분/가등기 후 대항요건 갖춘 임차인 문제

(1) 임차인이 가등기 후에 대항요건을 갖춘

1) 가등기후에 대항력을 갖춘 임차인은 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에게는 대항하지 못한다. 즉 가등기에 기한 소유권이전등기를 마친 경우에는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과가 있으므로 대항력발생시기와 가등기시기의 선후에 따라 대항력이 미치는지 여부를 결정하게 된다.

2) 이와 관련하여 대법원 판례는 “주택임대차보호법의 적용을 받는 임대목적 부동산에 관하여 제3자가 가등기를 하고 그 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우에 있어 임대인과 임차인사이에 그 가등기후 그 보증금을 인상하기로 약정하였다 하더라도 그 인상분에 대하여는 그 등기권리자에게 대항하지 못한다 할 것이다.

3) 왜냐하면 가등기를 하고 그에 기하여 본등기를 마친 경우에는 비록 물권취득의 효력이 가등기시에 소급하는 것은 아니지만 가등기가 갖는 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과를 가져오게 되므로 이와 같은 가등기권자는 임대인의 권리를 승계하는 물권의 취득자와 동일하게 보아야 할 뿐만 아니라 가등기후에 임대인과 임차인 사이에 보증금을 마음대로 올릴 수 있다면 가등기권리자에게 뜻하지 않은 손해를 주어 가등기의 목적을 달성할 수 없게 될 우려가 있기 때문이다. 그리고 이와 같은 이치는 그 임대차에 관한 등기가 되었거나 안되었거나 간에 다같이 적용된다고 할 것이다”라고 판시하고 있다.

4) 다만 가등기권자 중에서 가등기담보등에 관한 법률이 적용되는 소위 담보가등기의 경우에는 동법이 정한 청산기간이 경과되어야 본등기를 청구할 수 있고 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산금을 채무자에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하므로 담보가등기후에 주택임차보호법 소정의 대항력을 취득한 임차권자라고 하더라도 가등기담보권리자가 청산기간이 경과하고 본등기를 경료한 후 청산금을 지급할 때까지는 임차권이 소멸하지 않는다.

5) 이러한 절차를 마치면 임차권자는 담보가등기권자에게 대항할 수 없어 소멸하게 되나 동법은 제5조제5항에서 담보가등기후에 대항력있는 임차권을 취득한 자에게는 청산금의 범위안에서 민법제536조(동시이행의 항변권)의 규정을 준용한다는 특칙을 두어 대항력을 갖춘 임차인에게 청산금의 범위안에서 동시이행의 항변을 할 수 있도록 임차인을 적극적으로 보호하고 있다.

(2) 임차인이 처분금지가처분 후에 대항요건을 갖춘

1) 임차권자가 처분금지가처분등기이후에 대항요건을 갖추었다면 후일 가처분권자가 승소확정판결을 받아 소유권이전등기를 하게 되면 이에 대항할 수 없다. 따라서 처분금지가처분권자가 나중에 소유권이전등기를 마친 경우에도 가처분등기일자와 대항력발생시기의 선후에 따라 대항력유무를 결정하게 된다.

2) 예를 들어 주택의 양수인이 전소유자로부터 주택을 양도받기로 약정한 것이 전소유자와 임차인사이의 임대차계약체결이전이고 양수인이 처분금지가처분을 한 다음 소유권이전등기를 경료하게 된 경우 양수인은 임차인에 대한 임대인으로서의 지위를 승계하게 되나 가처분이후에 임대차계약이 체결된 것이라면 임대차를 가지고 가처분권자에게 대항하지 못한다.

2. 중개업자는 근저당권 말소여부까지 최종 확인해야

임대인의 근저당권 사기에 대한 중개업자의 책임

(서울북부지방법원 2004나 4162 판결)

(1) 임대차계약 체결시에 중개업자의 책임하에 임대인이 설정한 기존의 근저당권을 말소하기로 했다면 중개업자 는 그 근저당권의 종류 및 피담보채무를 확인하여 중도금 또는 잔금 지급시에 등기부등본상 근저당권이 말소되었는가에 대한 확인을 해야 한다. 즉, 근저당권이 설정된 경우 피담보채무의 변제여부만 확인할 것이 아니라 등기부등본상 근저당권이 말소되었는지 여부를 확인해야 중개업자의 책임이 없게 된다.

(2) 중개업자 甲의 손해배상책임 발생

중개업자 甲은 임차인 丙에게 이 사건 임대차를 중개하면서 이 사건 건물에 설정된 근저당권을 임대인이 말소하도록 하되 중개업자 甲도 책임지고 그 근저당권을 말소하여 丙이 임대차보증금을 확보하는 데에 아무 런 문제가 없도록 하겠다고 약정하고 자신이 직접 위 임대차보증금을 수령했으므로 중개업자 甲으로서는 임대 인 乙에게 요구하여 S생명보험회사 발행의 채무확인서 등을 통하여 위 근저당권의 피담보채무 액수를 정확 히 파악하여 수령한 임대차보증금에 서 이를 변제하고 아울러 이 사건 근 저당권이 어떤 종류의 근저당권인지 여부를 확인하여 이 사건 포괄근저당 권과 같이 피담보채무의 변제로써 그 근저당권의 효력이 상실하게 되는 것 이 아니라면 임대인 乙로부터 미리 위 근저당권의 말소등기절차에 필요 한 서류 등을 교부받아 乙이 근저당 권설정등기의 말소등기절차 이행을 게을리 할 경우에는 자신이 직접 이를 이행하여 원고에게 임대차보증금 을 확보하여 줄 의무가 있다고 할 것 이다. 따라서 중개업자 甲이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하여 임차인 丙에게 손해가 발생했으므로 이를 배상할 책임이 있다.

(3) 손해배상 책임의 제한(임차인의 책임문제)

다만 임차인인 丙으로서도 건물임 대차계약을 체결함에 있어서 임대인과 중개업자만을 믿고 계약체결에 나아갈 것이 아니라 나름대로 근저당권의 종류 및 피담보채무의 액수 등에 대한 확인하는 등으로 손해방지를 위한 대비를 했어야 함에도 이 에 이르지 아니한 채 만연히 임대차 계약을 체결했을 뿐 아니라, 중개업 자 甲이 피담보채무를 변제하고 제 시한 영수증에 잔액이 기재되어 있었으므로 그 근저당권이 말소 되었는지 여부는 등기부등본을 제시하게 하거나 직접 자신이 등기부등본을 발급받아 이를 확인하여 말소되지 아니했다면 그 말소를 임대인 및 중개업자에게 계속적으로 촉구하는 등으로 손해방지를 위하여 노력했어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 방치 한 과실이 있다. 상기 사건의 1심 판결에서는 중개업자의 과실비율을 70%로 보았으나, 중개업자의 항소를 통해 중개업자의 과실비율이 50%로 조정됐다.