변호인 의견서(피고발인 임성근)

[Altair7]

변호인 의견서(임성근)

사 건업무상과실치사등 피의자임성근

위사건에 관하여 피의자의 변호인은 다음과 같이 의견을 개진합니다.

-다음_

개요

먼저.피의자는 해병대제1사단장으로 재임시에 이 사건이 발생하게 된 것에 대하여 피해자와 유족뿐만 아니라 국민들에게 죄송하고 송구하게 생각하고 있습니다. 또한 피의자가 평생을 몸담아 오면서 흔신을 다했던 해병대가 논란의 한 가운데에 있게 된 데에 대하여 무한한 책임을 통감하고 있습니다.

이 사건의 쟁점은 피의자가 호우피해 복구작전의 일환으로 수해 실종자 수색을 하고 있던 소속부대원들에 대한 안전조치룰 소홀히한 과실로 소속부대원인 피해자 채수근 해병을 사망에 이르게 하였는지 여부와 작전통제권이 없움에도 불구하고 소속부대원에 대하여 명령을 내리는 방법으로 직권을 남용하여 작전통제권자의 권리행사룰 방해하거나 소속 부대원에게 의무없는 일을 하게 하였는지 여부입니다.

피의자는 진실이 제대로 밝혀져 피해자를 포함하여 어느 누구도 억울한 일이 없어야한다는 일념으로 한치의 과장도 없이 있었던 사실을 있는 그대로 진술하고 밝히겠다는 생각입니다. 피의자는 위와같은 굳은 일념으로 이 사건에 임하고 있고, 사실대로 진술하고있습니다.

이하에서는 피의자가 알고있는 이 사건에 이르기까지의 실체에 대하여 말씀드리고, 그와같은 실체 진실에 비추어 피의자에게 업무상 과실책임과 직권남용 권리행사 방해 책임을지울 수 있는지 여부에 대하여 말씀드리도록하겠습니다.

이사건의 실체

주지의 사실이듯이 2023.7.15. 경북 복부 지역은 집중호우로 산사태가 발생하고, 인명피해도 수십 명에 이르는 큰 재난사태가 발생하였습니다. 국가적으로 신속한 재난대응태세가 필요하였고, 군병력도 재난대응지원에 나서게 되었는데, 재난피해의 심각성으로 인해 신속하고 대규모의 지원이 불가피하였습니다. 피의자가 사단장으로-재임하고 있던 해병대 제1사단이 재난대응지원을 하게 되면서 피의자는 절차와 매뉴얼에 따라 병력을 지원하게 되었는 바, 당시에 진행되었고, 일어났던 사실관계를 시간순으로 설명드리도록 하겠습니다.

(2023.7.15.상황)

말씀드렸듯이 2023.7.15.경북 복부 지역에 집중호우로 큰 재난사태가 발생 하자, 재난상황에 대응하고 있던 경북소방본부(박치민 소방정)에서는 2023. 7. 15. 07:22경 해병대 제1사단장인 피의자에게 해병대 제1사단(이하 ‘제1사단’) 군병력의 재난대응지원을 요청하였고, 피의자는 해병대사령관과상의 끝에 국방부 재난상황실로지원을 요청할 것을 안내하였습니다.

피의자는 경북소방본부로부터 위와 같은 지원요청이 있을 것임을 미리 고지받은 상황이라 제1사단 병력이 재난대용을 지원할 것으로 예상하여, 제1사단 내 재난대응부대인 제2신속기동부대 부대장인 박상현 대령에게 재난대응지원을 위한 부대원들의 출동가능성을 전달하고, 이어 같은 날 08:30경 제1사단 내 주요 직위자 비상소집회의를 개최하여당 병력 협조요청이 들어올 수 있으니 심적대비태세룰 유지하고, 재난대응지원시 매몰자 및 실종자들을 찾아주고, 쿼드콘안의 장비와 물자를 재난대응지원 물자로 교체하라’고 지침을 내리고, 문서로 예하 모든 부대에 하달하였습니다.

(2023.7.16. 상황)

피의자는 다음 날인 2023.7.16.03:58 경 <집중호우 대응 관련 대통령 긴급 지시사항 전파(7.15.)>접수라는 휴대폰 문자보고를 확인하고,＇전장병에게 전파하고, 교육토록하라’고 조치하고, 같은 날 13:30~14:30경 2차 사단긴급지휘관 회의를 개최하여 사단출동 태세유지를 위한 부대별 출동가용병력과 사단작전 협조반 운용계획을 토의하여 ·해병대 제2신속기동부대와 포병여단, IBS/ KAAV부대가 출동하되, 제2신속기동부대 예하부대인 우선출동대대가 제일 먼저 출동하고 기타부대는 후속 증원한다고 정하고, 제1사단 참모장으로 하여금 경북지역 책임사단인 제50보병사단 참모장과의 협조통화 결과인 '실종자 수색(하천/토사 매몰지역 등)，도로유실복구(토사/돌 제거)，침수가구복구, 물골 작업 등이 주요과업이다.는 내용을 설명하도록 하여 회의 참석자들과 공유하고, 같은 날 18:00경사단 지휘통제실로부터 1차 투입예정부대[해병대제2신속기동부대장 등 1,671명/ KAAV 등 20종 157대, 이하 제2신속기동부대(+）］가 준비 완료되었다는 보고를 받았습니다.

위 2차 사단 긴급지휘관회의 결과는 "호우피해 복구작전 투입 준비현황 참고보고“ 문건으로 작성하여 작전에 참가하는 각 여단장 및 직할부대지휘관, 업무 관련 관계관에게 같은 날 21:08경 국방망 전자메일로 발송하여 사전에 숙지,참고할 수 있도록 고지를 하였습니다. 위 참고보고에 예상되는 임무로 "호우피해복구작전(침수가옥정비, 도로복

구, 실종자 수색 등)'을 명시하여 예고하였습니다.

[2023.7.17.상황]

피의자는2023.7.17.07:33경 제1사단 참모장으로부터 "실종자, 매몰 의심 지역은 모두 군부대를 투입할 것이라는 대통령 및 장관 지시사항을 보고받았고, 같은 날 08:22경 전( )일에 진행한 위 2차 사단 긴급지휘관회의 결과와 회의록을 참고보고로 국방망 인트라넷 메모보고로 모든 대대장 이상 지휘관 및 참모, 업무관계관 66명(포병대대장 포함)에게 전파하였습니다. 해병대사령관은 같은 날 08:30경 사령관 주관 집중호우피해복구 관련 해병대 긴급 지휘관 회의에서 제1사단 제2신속기동부대(+) 투입을 최종 결정하였습니다. 이에 따라 피의자는 같은 날 09:35경 사단긴급 지휘관 회의를 개최하여 '예천지역 제2신속기동부대 등 투입, 안전한 부대이동 등· 제2 신속기동부대(+）의 출동을 구 두로 명령하였고, 피의자의 이와같은 구두지시는 같은 날 21:55경·해병대 제1사단 단편명령(호우피해복구작전 투입) 지시·문서로 최종 작성되기에 이릅니 다.

한편 피의자는 같은 날 10:00경 합동참모본부로부터 호우-피해복구작전 지원 부대 작전통제 전환(지시)＇단편명령을 수령하였고, 같은 날 13:40경 2작전사령부로 부터 호우피해 복구작전 지원부대 작전통제 전환’ 단편명령을 수령하였습니다. 합동참모본부의 위 단편명령 내용은 '2작전사령부는 2023.7.17.10:00부로 해병대 제1사단 제2신속기동부대(+）룰 작전통제하여 호우피해 복구작전을 수행하고, 해병대 사령부(제1사단)는 2023. 7. 17. 10:00부로 제2신속기동부대 (＋）에대한 작전통제룰 전환하라’는 것이고, 2작전사령부의 위 단편명령내용은 제50보병사단에서 해병 제2신속기동부대(이를 작전통제하여 호우피해복구작전을 시행하고, 피해유형별로 우선순위에 의해 필요한 곳에 필요한 전력을 투입하고, 작전투입전 안정성평가를 통해 안전이 확보하 작전을 수행하라’는 것이었습니다.

피의자의 위와같은 09:35경 부대이동에 대한 구두 명령에 의해 같은 날 11:00경부터 제2신속기동부대(+）의 이동이 시작되어 같은 날 22:10경 포항에서 예천까지의 부대이동이 완료되어 작전통제부대인 제50보병사단에 위 제2신속기동부대(이룰 제공하였습니다.

피의자는 위와 같이 제2신속기동부대(+）의 이동이 진행 중인 같은 날 17:30경 ·호우피해복구작전 상황평가/결산회의·를 진행하여 작전통제를 한 지휘관으로서 제2신속기동부대(+）에 지원해야 할 보급품, 안전관련 조치사항들에 대하여 토의하고 지시하였습니다. 제2 신속 기동부대부대장 박상현 대령은 같은 날 20:00경 경북 예천에 도착하였고, 같은 날 21:00경과 23:00경 경북 소방본부, 제50보병사단 예천대대, 지방자치단체 등 과 2차례의 회의를 진행하여 실종자에 대한 수변수색, 수변수색, 피해가옥복 구 등으로 작전내용이 구체적으로 정해졌고, 작전지역 및 부대별 책임구역 등도 할당되었으며, 제50보병사단장에게 이와 같은 작전내용을 보고하고, 승인받았습니다.

(2023.7.18.상황)

피의자는 제1사단장으로서 소속 부대원인 제2신속기동부대(+）에 대한 작전수행 지원을 위해서는 현장확인이 필요하다고 생각하였습니다. 피의자는 작전통제권이 제50보병사단에 전환되어 작전통제권한은 없지만" 작전통제를 결한 지휘관’.으로서 작전 이외의 인사, 군수,행정, 군기, 부대편성, 교육훈련 등 작전 수행 지원의 권한이 있으므로 제2신속기동부대(+）의 작전 수행 상황을 확인할 수 있는 권한도 있다고 생각하였습니다.

피의자는 2023.7.18.05:30경 포항제1사단을 출발하여 같은 날 08:05경 제2신속기동부대 지휘소가 설치된 예천스타디움에 도착했고, 그곳에서 제2신속 기동부대 부대장 박상현 대령(이하제2신속기동부대장’)으로부터 작전현황을 청취하였는데, 제2신속기동부대장은 실종자 수색에 있어, 수변(水邊)수색정찰 작전은 지상/육상에서만 실시하는 것으로 소방과 작전 통제부대와 협조하여 실시하고, 수면(水面,강상)수색정찰 작전은 IBS(고무보트)부대와 KAAV(상륙 장갑차)부대가 소방IBS와 실시한다고작전개념을 명확하게 설정해 놓았다고 보고했고, 특히, 수변수색 정찰작전은 제방과 수변, 즉 지상/육상에 한정해서 실시하고 물에 들어가지 못하도록 교육/지시했다고 설명을 했습니다. 이에 피의자는 수변수색 정찰작전에서 부대원들이 물에 들어가지 않도록 하는 등의 안전조치룰 취하라고 거듭 강조하였습니다.

그후 피의자는 제2신속 기동부대장과 함께 벌방1리 화생방대대의 피해가옥복구 작전지역으로 이동했는데, 작전을 수행하고 있는 모습은 보지 못했고, 9중대 병력이 군용트럭에서 뛰어내리는 것을 보고 위험성을 지적하고 그와 관련된 안전조치와 교육을하라고 지도하였습니다. 피의자가 경례나 모자 착용 등 에 대하여 지적한 사실은 전혀없습니다.

이어 피의자는 같은 날 l0:40경 신대왕교 73대대 수변작전 현장으로이동하였는데, 이곳에서도 부대원들의 작전수행모습은 보지 못했고, 수변수색대상 장소에 대하여 살핀 바, 모래사장에 일부 뻘과 진흙이 있었을 뿐이었습니다. 피의자는 그 곳 책임자인 73대대 작전과장으로부터 간단한 상황설명을 듣고, 안전을 재차 강조하면서 '본류에는 절대들어가지 마라. 수변은 육안으로도 잘 보이고 5m 이격된 곳에서도 충분히 관측이 가능하니 물과 육지가 닿는 수제선까지 접근해서 도보정찰을 시행할 필요가 없다. 물가(수제선)에서 육지쪽으로 약 5m이내에는 접근하지 말고, 5m 이격된 선상도 간부들이 이동해라’라고 말했습니다.

다움으로, 피의자는 같은 날 11:30경 삼강대교로 이동하여 점심식사 이후 15:30경까지 있으면서 IBS/KAAV부대의 진수 상황 등을 보고, 수색대대장에 대한 인사명령과 추가 모터 지원 등으로 작전이 원활히 수행될 수 있도록 지원 조치룰 하였습니다. 한편 피의자는 삼강대교로 향하는 차량안에서 제2신속기동부대장으로부터 가슴장화 지원요청을 받아 가슴장화를 지원하기로 하였고, 삼강대교에 있을 당시인 15:00경 제2신속기동부대장이 제50보병사단장으로부터 작전종료와 관련된 전화룰 받고 마침 함께있던 피의자에게 작전 종료에 대한 의견을 묻기에 ‘우리가 최선을 다하는 모습을 보여췄으면 좋겠다’ 는 의견을 주었을 뿐으로, 피의자는 작전종료에 대한 지시를 내린 바가 없습니다. 피의자는 제2신속기동부대장이 예하부대장들의 의견을 취합하여 최종적 으로 작전통제권이 있는 제50보병사단장에게 보고하고, 승인받아 작전종료 시점을 정한 것으로 알고 있을 뿐입니다.

그 후 제2신속기동부대장은 현장지휘소로 복귀하고, 피의자는 부대원들이 숙영하고 있는 문경 STX리조트로 이동하였는 바, 신속기동부대장은 피의자에게 도보이동 또는 지휘차량내에서 전반적인 작전을 설명하였고, 수변수색 정찰작전을 설명하면서 물에 절대 들어가지않도록 강조했다고 2~3회 보고했고, 그 때마다 피의자도 물에 들어가지 않도록 재차 강조하는 등 안전조치 및 지침을 강조하였습니다.

피의자는 같은 날 16:15경 문경 STX리조트에 도착하여 생활공간 및 여건을 확인하고,부대원들의 휴식, 식사 등에 대한 관리를 잘 하라고 강조한 후 포항 소재 제1사단으로 복귀하였습니다. 피의자는 같은 날 20:10경 포항 소재 제1사단에서 회상회의로 결산회의룰 진행하여 피의자가 현장상황을 확인하면서 지원하기로 했던 사항 등을 재차 확인하고 지시하였습니다.

[2023.7.19.상황]

피의자는 전일 현장상황 확인에서 부대원들의 실종자수색관련 수변작전 수행모습은 직접보지 못하여 재차 현장방문을 통해 작전수행모습을 보고 지원이 필요한 사항을 점검하겠다고 생각하였습니다.

피의자는 이에 따라 2023.7.19.05:00경 포항 소재 제1사단을 출발하여 같은 날 08:50경 71대대작전지역인 제곡교 일대에 도착하여 이동하던 중, 채수근 해병이 실종되었다는 사고 소식을 접하고, 해병대 사령관에게 보고하고 그 후 현장지휘소에서 통합지휘를 하게 되었습니다.

한편 피의자는 이와같이 제1사단을 출발하여 제곡교 일대로 이동하는 중인 같은 날 07:04경 공보정훈참모가 카카오특으로 보내온 해병대 관련기사에 대해 답신을 한 바 있습니다.

공보정훈참모의 카카오톡 기사 중에는 해병대 부대원이 수중에 들어가 수색하는 사진이 포함되어 있는데, 위 답신을 이유로 피의자가 위 사진을 보았다는 의혹이 제기되고 있으나, 피의자는 당시 그 사진을 보았는 지 현재로서는 전혀 기억이 없으나, 위 사진을 자세히 보지 못하였고, 그래서 사진의 존재여부를 파악하지 못했습니다. 피의자는 전일인 2023.7. 18. 현장 확인에서 해병대 일반부대원이 수중에서 실종자 수색하는 것을 전혀 보지 못했을 뿐만 아니라 제2신속기동부대장으로부터 실종자 수변 수색의 경우는 물에 들어가서 수색하지 않는다고 보고받았고, 피의자도 IBS/KAAV부대 이외에는 실종자 수중수색금지를 수차 강조하였기에 해병대부대원이 수중 수색을 하고있을 것이라고는 생각할 수도 없고, 생각하지도 않았습니다.백번 양보하여 피의자가 위 사진을 보았다고 가정한다고 하더라도, 피의자는 전일 작전현장확인에서 사진 속의 장면과 같은 물속 수색을 보지 못하였을 뿐만 아니라 그와 같은 수색방법은 있을 수 없는 일이기에, 자세히 보지 못했고, 당시 진행되는 사단의 위험한 과업이나 상급 지휘관의 관심사항 중에 하나였던 KAAV 등에 주의력을 쏟다보니 그 사진의 존재룰 파악하지 못하고 지나친 것 같습니다. 이러한 이유로 위 사진을 전혀 기억하지 못하는 것으로 보는 것이 합리적이라고 할 것입니다.

이상은 이 사건에 이르기까지의 실체입니다. 이하에서는 관련 형사책임여부에 대해 말씀드리겠습니다

III. 업무상 과실책임 유무에 의견

관련법리

우리 대법원은 업무상 과실치사상죄에서 말하는 업무상의 과실은 업무와 관련한 일반적 `추상적인 주의의무의 위반만으로는 부족하고 그 업무와 관련하여 다해야 할 구체적` 직접적인 주의의무가 있음에도 과실로 이를 하지 아니한 경우를 뜻한다(대법원2010.11.11.선고 2010도2887판결,대법원1994.5.24.선고94도660판결 등 참조)’고 판시하여, 업무상 과실치사죄가 성립하기 위해서는 업무와 관련하여 일반적, 추상적인 주의의무가 있고, 이에 더하여 구체적, 직접적 주의의무가 있음에도 과실로 이룰 하지않는 경우에 성립함을 확립된 판례로 분명히 하고 있습니다. 이 사건에 있어서도 위 확립된 법리는그대로 적용된다고 할 것이고, 이하에서는 우선 피의자에게 일반적, 추상적 주의 의무가 있는 지 여부에 대하여 살펴보고, 이어 구체적, 직접적 주의의무 유무에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.

일반적, 추상적 주의의무 유무

이건은 군이 호우피해복구작전으로  실종자 수색작전을 수행하던 중 소속 부대원인 피해자가 급류에 휩쓸리게 되어 익사로 사망에 이르게 된 사건입니다. 피해자 등 해병대 제2신속기동부대(+）가 호우피해 복구작전을 수행한 지역은 원래의 소속부대 관할구역이 아니고, 타부대가 관할하는 지역으로 이동하여 그곳에서 작전을 수행하게 되었고, 이에 따라 작전과 관련된 명령 등 통제권한은 소속 부대인 제1사단에서 제50 보병사단으로 전환되어 제50 보병사단장의 명령에 따라 작전을 수행하고 있었습니다. 이와같은 작전통제권 전환은 2023.7. 17.자 합동 참모본부 단편명령과 같은 날 2작전사령부 단편명령에 근거하여 이루어졌습니다. 즉 피해자가 소속하고 있던 제1사단의 사단장인 피의자는 위와 같이 작전통제권의 제50 보병사단 전환으로 인해 이전 호우피해복구작전 수행에 대하여 명령을 발령할 권한이 없었습니다. 따라서 피의자는 이 건 호우피해 복구작전을 수행하고 제2 신속기동부대장 등 지휘관과 피해자 등 부대원들을 지휘하고 감독할 권한 또한 없었습니다.

위에서 살펴 본 법리에 비추어 업무상 과실치사죄는 우선적으로 일반적,추상적인 지휘, 감독 권한을 전제로 그 지휘감독책임이 있는 지, 그러한 책임이 있음에도 의무를 다하지 않는 경우에 논의될 수 있는데, 피의자는 위 합동참모본부 단편명령 등에 의해 실종자 수색 등을 비롯한 이전 호우피해 복구작전에 대한  통제권한이 없음이 명백하고, 그에 따라 제2 신속기동부대(+）에 대한 일반적, 추상적인 지휘,감독권한도 없음이 명백합니다. 따라서 작전통제권이 없는 피의자에게는 제2 신속기동부대(+）가 이건 호우 피해복구작전을 수행함에 있어 그와 관련된 안전에 관한조치룰 이행해야 할 일반적, 추상적 주의무는 없다고 할 것입니다.

또한 이 건 호우피해 복구작전과 관련된 2작전 사령부의 단편명령에도 '작전통제부대에서 피해유형별로 우선 순위에 의해 필요한 곳에 필요한 전력을 투입하고, 작전투입 전에는 안정성 평가를 통해 안전이 확보된 상태에서 작전을 수행하라고 명확히 지시하고 있어, 피의자에게는 이전 호우피해 복구작전 수행과 관련된 안전확보 의무가 없다는 것을 명백히하고 있습니다.

이상 살핀 바와 같이 이전 호우피해 복구작전에 대한 통제권한이 없는 피의자에게는 작전 수행과 관련한 안전확보나 안전조치에 대한 의무 자체가 없어 결국 업무상 과실치사죄에서의 업무와 관련된 일반적, 추상적인 주의의무도없어 범죄 자체가 성립되지 않는다고 할 것입니다.

다만,피의자는제1사단장으로서 제2 신속기동부대가 소속된 부대의 지휘관이기에 "작전통제를 결한 지휘관으로서 작전 이외의 인사, 군수, 행정, 군기, 부대 편성 교육 훈련 등 작전 수행 지원의 권한이 있는 바, 작전이외의 부분과  관련해서는 일반적 추상적인 지휘, 감독 권한이 있고, 이와 관련된 업무 수행시 안전을 확보하여야 하는 일반적 추상적인 주의의무도 있다고 할 것입니다.

구체적 ,직접적 주의의무 유무

피의자는 제2 신속기동부대(+) 소속  지휘관으로서 위와 같이 작전이외의 부분과 관련해서는 업무 수행시 안전을 확보하여야 하는 일반적 추상적인 주의의무가 있다고 할 것입니다. 그러나 이를 확대하여 작전과 관련하여서도 안전올  확보하여야  하는 일반적`추상적인 주의의무의가 있다고는 할수 없음은 위에서 설명한 바와 같습니다.

다만, 피의자는2023.7.18.소속 부대인 제2신속기동부대(+）가작전을 수행 하고있는 지역에도착하여 현장상황 등을 확인하였는바, 이룰전제로피의자 에게안전확보를 위한구체적, 직접적 주의의무가 있는지여부에대하여판단 할 필요가 있다는 논란이 있을수있으나, 아래에서 보는바와 같이 피의자에 게는 이전작전수행과관련하여안전을 확보하여야하는구체적,직접적주의 의무도 없다고할것입니다

우선, 피의자가이건 호우피해 복구작전 수행을 위해소속부대인제2신속기 동부대(+）를 작전 지역으로이동할당시에는이건작전에대한구체적인수행

방법은정해지지않았습니다. 구체적인작전수행 방법은작전통제권을전환 받는 제50보병사단장이 명령을 내리고 작전수행중인지휘관인제2신속기동부 대장에게 승인하여수행하는것입니다이러한상황에서 피의자에게 작전 수행 과관련된안전확보및안전조치룰취하여야할구체적, 직접적주의의무가있 다고 할수는없는것입니다.한편피의자는제2신속기동부대 이동 이전에 제 50보병사단 참모장 등을 통해출동하는부대원들이이전작전내용이어떤것 이될것인지예상하고, 준비하도록하는의미에서예상하는작전내용을전파 하였기는하나,구체적인작전 수행 방법에는이르지않았고, 실제수행될 구 체적 작전 지시는제50보병사단장이 내리는 것이기에작전 수행과 관련된 안 전확보및 안전조치룰취하여야할구체적, 직접적주의의무가있다고할수는 없는 것입니다.더더욱 피의자는실종자수색에서IBS/KAAV부대 이외 병력

은 육상 수색을예정하고있었기에이들이 수중 수색을 할것을 전제로하여

안전확보및안전조치룰취하여야할구체적,직접적주의의무도있다고할수 없습니다.

다움으로, 피의자는 2023.7.18. 작전 수행 지역을 시찰하였으나, IBS/ KAAV 부대 이외의 병력이 실종자 수색 작전을 실제로 수행하는 모습은 보지 못했고, 당시 제2 신속기동부대장도 IBS/ KAAV 부대 이외는 수중에서 실종자수색작 전을 수행하지 않는다는 것을 분명히  말하였고, 피의자도 수중 실종자 수색을  하지 말 것을 강조하였기에 부대원이 수중수색을  할 것까지 대비하면서 안전 확보및 안전조치룰 취하여야 할 구체적,직접적 주의의무도 있다고 할수 없 다고 할 것입니다.

한편피의자가2023.7.19.07:03경공보정훈참모의 카카오특 기사보고룰 통해소속 부대원들이수중실종자수색을 하고있다는것을 알게되었기에 수중 수색에대비하여안전확보및안전조치룰하여야할구체적,직접적주의 의무가발생했다는주장이있으나.앞서말씀드린바와같이피의자는그와같

은 수중수색기사사진을본 적이없을뿐만아니라수중 수색은제2신속기 동부대장의'수중 실종자수색금지·라는 명령에 명백히 반한 행위로 군 명령 체계상일어날 수 없는 상황인 것입니다.도한피의자가전날인2023.7.18. 현장상황을보았을때도수중 실종자수색은없었고,현장최고지휘관인제2 신속기동부대장으로부터도실종자수색은육지에서만수행하고,수중에서는금 지하고 있다는 보고를 받은 상황이었기에 위와 같은 수중수색기사사진을

보았다는 것만으로 피의자에게 수중 수색에대비하여안전확보및안전조치룰 하여야할구체적,직접적 주의의무가있다고할수 없습니다.

도한이건호우피해복구작전과관련된2작전사령부의 단편명령에'작전통제 부대에서 작전 투입 전에는안정성평가를통해 안전이확보된 상태에서 작전 올수행하라’고 명확히 지시하고있어,이전작전에대한통제권이없는 피의 자에게는이건호우피해복구작전 수행과관런된안전확보의무 및안전조치 룰 취하여야할구체적, 직접적주의의무가있다고할수없습니다.

이상말씀드린바와같이피의자에게이전작전수행과관련하여안전을확보 하여야 하고, 안전조치룰취하여야할구체적,직접적 주의의무도없음이명백 합니댜

피의자의행위와이건사망사고와의인과관계유무

피의자는 제2신속기동부대(+）가작전에 투입된직후인2023. 7.18.작전 현장 을 방문하여 상황을 점검하면서 작전 수행에대한지원사항을살펴보고, 제2 신속기동부대장에게작전수행방법에대한일부 의견을 제공하였는바,이로

인해서소속부대지휘관들로 하여금작전수행에대한부담감을가지도록하 고,부대원들에게적극적작전수행을독려하는바람에피해자가사망하는결 과가발생했다는주장도 있어보이나,이는피의자의행위와피해자의사망을

무조건연관시키려는의도에서비롯된근거없는단순주장에불과할뿐,인과

관계는전혀없습니다.피해자는소속대대장의실종자수중 수색지시에따라 작전을수행하다가사망에이르게되었는바,피의자는IBS/KAAV부대 이외는 수중에서실종자수색작전을수행하라고지시한사실이없습니다.또한피의 자는제2신속기동부대장으로부터수중에서실종자수색을 하지않는다는보고 룰받은상황이었기에부대원이수중수색을할것이라고생각할수도 없었기 에수중수색을 전제로안전조치룰취해야할구체적,직접적 주의의무도 없습 니다.이러한점을종합하면피의자의작전현장현황점검행위와피해자의사 망사이에는인과관계가전혀 없습니다.

소결

이상에서 말씀드린바와같이피의자는당시이건호우피해복구작전에대한 작전통제권이없어,작전을수행하는부대원들에대한작전과관련된안전조치 룰 취하여야할일반적,추상적주의의무가없었고, 더더욱2작전사령부단편 명령 등 관련지시내용과현장에서피의자가직접확인했던작전상황등에 비추어도 이건작전과관런된안전조치룰 취하여야구체적,직접적 주의의무도 없습니다.도한피의자의이건작전과관련된일련의조치와 행동은 피해자의 사망과도관련이없습니다.피의자에대하여는피해자사망에대한업무상과실 책임을지울수 없음이 명백합니다.

IV. 직권남용권리행사방해책임유무에 의견

관련법리

우리대법원은Ii'직권남용권리행사방해죄에서·직권의남용·이란공무원이일반 적직무권한에속하는 사항을 불법하게행사하는것,즉 형식적,외형적으로는

직무집행으로보이나그실질은정당한권한이외의행위룰하는경우룰의미 하고,남용에해당하는지는구체적인직무행위의목적,그행위가당시의상황 에서필요성이나상당성이있는 것이었는지여부,직권행사가 허용되는법령상 의요건을 충족했는지등의 여러요소룰 고려하여결정하여야한다.공무원의 직무행위가형사처벌의대상인직권남용에해당하는지여부는 기본권제한에 관한최소침해의원칙을 참작하여 엄격하게판단하여야 한다. 구체적사전에서 직권남용여부-룰판단함에있어서는,직권행사의주된 목적이직무 본연의 수 행에있지않고 본인 또는 제3자의사적 이익 추구나 청탁 도는 불법목적의 실현등에있는 경우, 권한행사의형식을갖추기위하여관련자료나근거룰 작출, 조작,은닉, 묵비하는 등의 적극적또는소극적행위가개입된경우 등 과같이, 직권 행사의 목적과방법에있어 그 위법·부당의 정도가 실질적·구체 적으로 보아 직무 본래의 수행이라고평가할수 없을 정도에이른 경우라면 직권을 남용하였다고평가할수 있을 것이나,위법부-당의 정도가 그에미치지 못하는경우라면직권남용해당여부룰 보다신중하게판단할필요가있다.직 권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니라, 직권을 남용하여 현실적으로 다른사 람으로하여금법령상의무 없는 일을 하게하였거나다른 사람의구체적인 권리행사룰방해하는결과가발생하여야하고,그결과의발생은직권남용행 위로인한것이어야한다.여기서권리행사룰방해한다함은법령상 행사할수 있는 권리의정당한행사룰방해하는것을말한다.도한직권남용행위의상대 방이공무원이거나법령에따라일정한공적임무를부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는법령에따라임무를수행하는 지위에있으므로,그가 직권에대응하여어떠한일을 한것이의무 없는 일인지여부는 관계법령등 의내용에따라개별적으로판단하여야한다(대법원2022.10.27.선고2020 도15105판결)』고판시하고 있습니다.

고발인은피의자가이전호우피해복구작전에대한작전통제권이없음에도실

종자수색으로작전을변경하고,제2신속기동부대의임무를 명령,지시하는등 으로제50보병사단장에게 부여된작전통제권을임의로행사하여직권을 남용 하였다는 내용으로 고발하였습니다 이하에서는 위에서언급한 판례기준에 비추어피의자의행위가직권남용권리행사방해에해당하는지여부에대하여 살펴보도록 하겠습니다.

피의자 행위에 대한 직권남용권리행사방해 해당여부

피의자에게직권남용권리행사방해죄가성립하기위해서는고발인이주장하는 행위가존재한다는점,피의자에게고발인이문제삼는행위룰할직권이존재 한다는점.피의자의행위가그러한 직권의남용에해당한다는점,피의자의 행위로인하여제3자의권한이 침해되거나제3자가의무없는일을했다는결 과가발생했다는점이 순차적으로입증되어야합니다.

그런데고발인은피의자가작전을 변경하여직권을남용하였다고주장하고있 으나,피의자는 이건호우피해 복구작전을 실종자수색작전으로변경한사실 이없습니다.앞서이사건의실체부분에서언급했듯이피의자는이건작전 수행을위한출동 이전에부대원들이작전내용을예감하고준비할 수 있도록 해주기 위해제50보병사단참모장을통해예정될작전내용에대하여확인한 바있고,이룰부대원들에게알려공유한바있는데,당시에도이건작전은호 우피해복구작전이었고,그 구체적내용중하나로실종자수색이있었을뿐입 니다.

한편피의자는2023. 7.17.08:30경해병대 사령관의부대 출동지시에따라 같은 날09:35경 지휘관 회의를 진행하여 부대원에 대하여 구두로출동 지시 룰하였고,그 과정에서 위와같이 예견된작전수행내용으로실종자수색에 대하여도부대원들에게전파하여작전대비태세를완비하도록하였습니다.이와 같은 구두 지시내용은 제1사단 단편명령 문건으로작성되어 같은 날 21:55경 완성되었습니다.  위 구두 지시 관련 단편명령에는 부대별로 호우피해 복구 작전 수행 또는 실종자 수색작전 수행의 작전내용이 기재되어 있었는 바, 고발인은 위 단편명령 문건이 같은 날 21:55경 완성되었음을 이유로 같은 날 10:00로 작전통제권이 전환되었음에도불구하고 작전지시, 명령을 하여 직권올 남용하였다고 주장하고 있는 것으로 보입니다. 그러나  이는 명백히 피의자의 구두 명령시점과 문건 완성시점을 오해한 데서 비롯된 것입니다.즉 피의자가 구두명령을 내린 시점에서는작전통제권이 전환되기 이전이어서 피의자에게 부대에 대한 작전통제권이 없다고 할 수 없습니다. 피의자는 정당한 권한 내에서 부대원이 작전을 개략적이라도 예상하여대비할 수 있도록 하는 취지 에서 예상되는작전에 대하여 지시를 내린 것입니다. 피의자는 작전통제권이 전환된 이후인 10:00이후에는 작전과 관련된 단편명령을 발령한 사실이 없습니다. 또한 위 제1사단 단편명령과 합동참모본부 단편명령 및 2작전사령부 단편명령을 비교하여 보면, 모든 단편명령에는 '호우피해 복구작전’이라고 명명하고 있고, 단지 제1사단 단편명령에 실종자 수색'작전이 기재되어 있으나, 이는  호우 피해복구작전에 대한 구체적 언급일 뿐 합동참보본부 및 2작전 사령부의 작전명령과 차이가 없다고 할 것입니다.

고발인은피의자가2023.7.18.작전현장을방문하여당시작전을 지휘하고 있던제2신속기동부대장에게 작전수행과 관련된 조언을해준것을 두고,이 룰 직권남용이라고주장하고있는것으로도보입니다.대대장이사단장 지시사 항이라는제목으로소속 부대원에게카카오톡으로전파하기도한사실도 확인 되는데, 이는제1사단장인 피의자가 구체적 작전수행을지시한근거라고주 장하고있는것으로도보입니다.그러나 피의자는 위카카오특기재내용과같 은사단장지시사항을내린사실이없습니다.피의자가 현장을 방문했을 때도 제2신속기동부대장에게 작전수행과 관련된 의견피력과 조언을 해 주었을 뿐 입니다. 당시 제2신속기동부대장은현장 지휘관으로서구체적작전수행방법을

소속 지휘관들에게지시하고있었는데,작전통제권자인제50보병사단장에게 보고하고, 승인받은 후 예하부대에지시하였지피의자로부터작전수행과관 련된승인을받고작전지시를한것이아니었습니다.이러한사실에의해서도 피의자는작전과관련된명령을내리고,지시한바가없다는것이확인된다고 할것입니다즉 피의자의작전과관련된언급이 제2신속기동대장을 기속하는 명령은아니었던 것입니다.

피의자에게는작전통제권이존재하지 아니하므로,고발인이문제삼는행위중 작전통제권행사라고주장하는부분(예컨대,구체적임무부여)에대해서는피 의자에게직권이존재하지아니합니다.따라서고발인이문제삼는행위의존재 여부및나머지직권남용권리행사방해죄의구성요건의존부룰따질필요도 없 이직권남용권리행사방해죄는성립할수없습니다.

한편,피의자가2023.7.18.한현장지도는"작전통제를한지휘관말으로서 작전 이외의인사,군수,행정,부대 편성,교육훈련등작전수행지원의일환 으로 피의자의 직권에포함된다고할것인바,고발인이 피의자의 현장지도행 위와관련하여서도직권남용권리행사방해죄가 성립된다고주장할 수 있어이 에대해말씀드립니다.

앞서본 판례에서 보듯이,『구체적사전에서 직권남용여부를판단함에있어서 는,직권행사의주된목적이직무본연의수행에있지않고 본인도는 제3자 의 사적이익추구나 청탁또는 불법목적의 실현등에있는 경우,권한행사의 형식을갖추기 위하여 관련자료나근거를 작출,조작,은닉, 묵비하는등의 적극적 또는소극적행위가개입된경우 등과같이, 직권행사의목적과 방법 에있어 그 위법·부당의 정도가 실질적·구체적으로보아 직무 본래의 수행이라 고 평가할수 없을 정도에이른경우라면직권을남용하였다고평가할수 있 을 것이나, 위법부-당의 정도가 그에 미치지 못하는 경우라면 직권남용해당

여부룰보다신중하게판단할필요가있다』고판시하고있는바,피의자는부 대원들의작전수행을더욱잘지원하기위해작전현장에나가작전상황을 점검하게되었고, 제2신속기동대장으로부터작전수행에대한보고를받으면서 효율적인작전수행이이루어지도록하는의미에서 작전 방법에대한일부조 언을하게된것이어서이와같은 피의자의목적과 조언 방법에비추어보면 위판례에서언급하고있는위법부당한지시로볼수없고, 따라서직권을남 용하였다고할수도없다고할것입니다.

다움으로,직권남용권리행사방해죄가성립하기위해서는직권을남용하여현실 적으로다른 사람으로하여금법령상의무 없는 일을 하게하였거나다른 사 람의구체적인 권리행사룰방해하는결과가발생하여야합니다.고발인은피의 자의행위로제2신속기동부대(+）에대한제50보병사단장의작전통제권이침해 되었고,제2신속기동부대원(+）으로하여금의무없는일을하게하였다고주장 하고 있는 듯이 보입니다.

먼저피의자의행위로제50보병사단장의작권통제권이침해된바가없습니다. 제2신속기동부대장은 소속 부대원들에대한호우피해복구작전수행과관련하 여 제50보병사단장에게보 승인받은후구체적작전지시를내렸을뿐, 피의자로부터승인을 받은후에작전지시를 내린바가없었습니다.이러한사 실에의하더라도피의자의행위로인해제50보병사단의 작전통제권이침해된 사실이없다는것이명백히확인됩니다.한편앞서언급한2023.7.17.제1사 단단편명령에 출동 부대의작전내용이기재되어있었으나, 이는같은날 09:35경내린 피의자의구두명령을사후에문서로완성한것일뿐이고,당시 에는작전통제권이전환되기전이라피의자의지시는적법하여제50보병사단

장의권한을침해하였는지여부가 논의될 여지가없으며,작전통제권이전환된 같은날10:00이후에는피의자가 구체적으로 작전지시를 내린바없으며, 그와관련된단편명령도없어제50보병사단장의 작전통제권을침해한사실이

없습니다.도한피의자가같은 날09:35경 발령한 작전 지시는 같은날10:00

작전통제권 전환으로 효력이없어지게 되는것이어서 위 제1사단 단편명령에 의해제50보병사단장의 작전통제권이 침해될여지도없습니다.

도한 피의자는 제2신속기동부대원(+）으로 하여금 의무없는 일을하게한 바도 없습니다.피의자가작전통제권이전환된이후인 2023.7.18.작전현장에나 가작전상황을 점검하고,제2신속기동부대장에게 작전수행과 관련된 조언을 해 주었으나, 구제적으로 작전수행방법을 지시하는것이 아니었고, 강제력이 있는사항도 아니었습니다. 앞서말씀드린바와같이 제2신속기동대장은제50 보병사단장에게 보고하고 승인받아 구체적인 작전 수행 방법을 예하 부대에 지시하고, 처리하였을 뿐입니다.

한편, 앞서 판례에서 언급하였듯이 직권남용행위의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는법령에 따라 임무룰수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대용하여 어떠한 일을 한 것이 의무없는 일인지 여부는관계법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단’하여야 하는 바, 당시 제2신속기동부대장의 임무는 호우피해복구 작전 시행이었고, 피의자가 작전수행과 관련하여 언급한 ‘바둑판식 수색, 수변으로부터 5미터 이격 수색' 등도 위와 같은 제2 신속기동부대장이 수행해야  하는 임무의 일환으로 제2 신속기동부대장은 당연히 수행해야 하는 의무였습니다. 즉 피의자의 행위로 인해 제2 신속기동부대장이 새롭게 의무없는일을 하게 된 것이 아닙니다.

당시  제2 신속기동부대장은 피의자에게 IBS/ KAAV 부대 이외는수변 실종자 수색으로 육상에서 수색한다고 보고를 하였고, 피의자도 반드시 육상 수색을 준수하라고 했을 뿐, 제2 신속기동부대장에게 수중 수색을 지시한 바가없습니다. 피의자는 제2 신속기동부대장에게 의무없는 일을 하도록 한 바가 전혀없습니다.

그럼에도 불구하고 대대장은 부대원들에게 실종자 수중수색을 지시하였는 바. 이는 앞서 설명드린 바와 같이 피의자의 실종자 수색방법에 대한 조언과는 전혀 관련이 없는 것입니다.

이상에서 살핀 바와 같이 피의자 는직권을 남용한 바가 없고,제50 보병사단장의 권한을 침해하여 방해한 바가 없으며, 호우피해 복구작전을 수행하고 있던 제2 신속기동부대장 등으로 하여금 의무없는 일을 하도록 한 바도 없습니다. 따라서 피의자에게 직권남용 권리행사방해 책임을 지울 수 없다고 할 것입니다.

V. 결론

피의자는 피해자와 유족에게 더 없이 죄송한 마음을 가지고 있고, 슬품을 통감하고 있으며, 소속부대원을 잃었다는 것에 대하여 깊이 반성하고 있습니다.

피의자는 이 사건에 대한 진실이 제대로 밝혀지기룰 누구보다도 바라고 있고, 오직 진실만을 진술하고 있습니다. 한편 이 사건은 사회적으로 이목이 집중되어서 형사상 책임도 여론몰이식으로 진행되지 않을까 걱정되기도 합니다. 부디 형사상 책임주의에 합당한 공정한 수사를 요청드립니다.

이상에서 말씀드린 바와 같이 이 사건 실체와 관련법리 등에 비추어 보면 피의자에게는업무상 과실치사죄 및 직권남용권리 행사방해죄가 성립하지 않음이 명백합니다. 피의자에 대하여 신속히 혐의없음 불송치 결정을 내려주시기를 바랍니다.

2024. 6. 3.

위 피의자의 변호인

법무법인 00

변호사 000

경북경찰청형사기동대수사관님귀중