[상법] 영업양도에 관한 기초적인 지식들

[짧은소견]

개인사업자가 법인(주식회사)으로 전환하는 문제로 상담을 해왔기에 주식회사 설립후 또는 설립과정에서 개인사업자의 영업양도가 발생할 것이므로 상법상의 영업양도에 관하여 기본적인 문제들을 살펴보고자 이 글을 쓰게 되었습니다.

1. 상법총칙의 영업양도 법조문

상법 제41조(영업양도인의 경업금지)

① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다. <개정 1984.4.10, 1994.12.22, 1995.12.29>

② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다. <개정 1984.4.10, 1994.12.22, 1995.12.29.>

2. 영업양도의 개념과 근로관계의 승계

[1] 상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.

(출처 : 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결)

가. 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적 물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다.

나. 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로, 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

(출처 : 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결)

3. 주식회사와 영업양도,양수

상법 제374조(영업양도, 양수, 임대등)

① 회사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 때에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다. <개정 2011.4.14>

1. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도

2. 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결ㆍ변경 또는 해약

3. 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수

② 제1항의 행위에 관한 주주총회의 소집의 통지를 하는 때에는 제374조의2제1항 및 제2항의 규정에 의한 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하여야 한다. <신설 1995.12.29, 2014.5.20>

위 조문에서 보듯이 주식회사의 경우에는 상법 374조 1항 각호의 경우에 주주총회의 특별결의가 있어야 합니다. 그렇다면 1인주주 회사인 경우에는 주주 1인의 동의만 구하면 된다고 할 것입니다.

상법 제363조(소집의 통지)

④ 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 주주 전원의 동의가 있을 경우에는 소집절차 없이 주주총회를 개최할 수 있고, 서면에 의한 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다. 결의의 목적사항에 대하여 주주 전원이 서면으로 동의를 한 때에는 서면에 의한 결의가 있는 것으로 본다. <개정 2014.5.20.>

위 조문에서 보듯이 자본금총액이 10억원 미만인 경우에는 주주 전원이 동의한 서면을 작성하면 주주총회 결의가 있는 것으로 보게 됩니다. 1인 주주인 경우에는 그 전원이라고 해봤자 어차피 1인이니까 1인이 결의서를 작성하면 충분한 것으로 판단됩니다.

4. 주식회사 영업양도,양수와 관련된 판례들

(1) 영업출자와 상호속용의 경우(88다카12100)

가. 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상 양도와 출자를 구분하기 어려우므로 새로 설립된 법인은 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다.

나. 상호의 속용은 형식상 양도인과 양수인의 상호가 전혀 동일한 것임을 요하지 않고, 양도인의 상호 중 그 기업주체를 상징하는 부분을 양수한 영업의 기업주체를 상징하는 것으로 상호중에 사용하는 경우를 포함한다고 할 것이고, 그 동일 여부는 명칭, 영업목적, 영업장소, 이사의 구성 등을 참작하여 결정하여야 한다.

다. 영업으로 인하여 발생한 채무란 영업상의 활동에 관하여 발생한 모든 채무를 말하는 것이므로 불법행위로 인한 손해배상채무도 이에 포함된다.

(출처 : 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100 판결)

이 판례에 따르면 개인사업자가 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우 상호속용에 따른 책임을 진다고 합니다.

상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)

① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

② 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.

(2) 종전의 영업이 실질적으로 일체로 이전되는 경우(2007다52621)

구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항이 규정하는 경우로서 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 원칙적으로 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다. 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 목적 등에 비추어 법 제30조에 정한 영업양도에 해당하는지 여부는 그 인적·물적 조직이 하나의 단일한 기회에 일체로서 이전되었는지 여부만을 기준으로 하여 판단할 것은 아니고, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 매매의 실질을 가지는 경매 또는 공매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우 역시 앞서 본 ‘영업양도’에 해당한다.

(출처 : 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다52621 판결)

5. 영업양도와 재산의 특정승계

영업양도는 채권계약이므로 양도인이 재산이전의무를 이행함에 있어서는 상속이나 회사의 합병의 경우와 같이 포괄적 승계가 인정되지 않고 특정 승계의 방법에 의하여 재산의 종류에 따라 개별적으로 이전행위를 하여야 할 것인바, 그 이전에 있어 양도인의 제3자에 대한 매매계약 해제에 따른 원상회복청구권은 지명채권이므로 그 양도에는 양도인의 채무자에 대한 통지나 채무자의 승낙이 있어야 채무자에게 대항할 수 있다.

(출처 : 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다22018 판결)

6. 영업양도와 부가가치세

이 문제는 상법의 범위를 벗어나므로 법무사업무관련글 게시판에 별도의 글로 게시하였습니다.