행정소송의 처분의 대상 (판례1) 행정청이 행하는

[jenny lee]

https://youtu.be/3vyyudkaCpk

1. 처분의 개념적 요소

◈ 문제의 소재

• 처분 등이란 1) 행정청이 행하는 2) 구체적 사실에 관한 법집행으로서 3)공권력의 행사 또는 4))그 거부와 5) 그 밖에 이에 준하는 행정작용(처분) 및 6)행정심판에 대한 재결을 말한다(§2ⅰ). 아래에서는 이에 대한 판례를 차례로 살펴본다.

2. 처분의 개념적 요소에 대한 판례

1) 처분은 행정청이 행한 것이어야 한다.

(1) 행정청이 행한 처분으로 인정된 것(○)

①지방의회의 의원제명처분은 행정처분이다(○)

☞ 우리나라 헌법규정상 국회의원의 제명의결처분은 권력분립의 입장에서 법원에 제소할 수 없음(헌법제64조). 권력분립이란 사법부 너는 너고, 입법부 나는 나니까! 과연 지방의회의원의 제명처분은 어떨까요? 제소가능! 지방자치법에는 그러한 규정이 없기 때문임. 따라서 지방의회의 지방의원에 대한 제명의결은 지방의원의 권리에 직접적인 법률효과를 미치는 행정처분의 일종으로 행정소송의 대상이 됨. 이 사건에서 甲의원은 아파트하자보수와 관련하여 1,000만원의 뇌물을 받아 대전시 대덕구의회에서 제명 의결되었음. 이에 甲의원이 법원에 제명의결처분 취소소송을 제기. 이 때 누가 피고가 될까요? 피고는 지방의회인 대전시 대덕구의회가 됨(대판93누7341).

②지방의회의장에 대한 불신임의결 행정처분이다(○)

☞ 지방의회 의장에 대한 불신임의결에 대하여 법원에 소송을 제기하지 말라는 규정이 없음. 지방의회의장이 위법행위를 하면 재적의원 4분의 1의 이상의 발의로 지방의회에서 불신임의결을 할 수 있음. 이 불신임의결안이 재적의원 과반수의 찬성으로 가결되면 지방의회의장은 그 직에서 해임됨. 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 아예 박탈하는 행정처분으로 행정소송의 대상이 됨(대판94두23).

③지방의회의 의장선거는 행정처분이다(○)

☞ 앞의 사례와 똑 같아요. 국회의원과 같이 헌법상 국회의 내부의결에 대하여 법원에 제소하지 말라는 규정이 없음. 지방의회의 의장선거에 대하여는 사법부자제설이 적용이 안돼요. 즉 법원이 개입해요. 지방의회의 의장은 지방의회에서 무기명 투표로 선거를 통해서 선출함. 지방의회의장이 되면 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지게 됨. 따라서 이와 같은 직무권한을 부여하는 지방의회의 의장선거는 행정처분의 일종으로서 행정소송의 대상이 됨(대판94누2602). 좋은 판례. 광주고등법원 판사도 혼동했는데 대법원에서 정리.

④농지개량조합의 직원에 대한 징계처분은 행정처분이다(○) 【2017서울시9급】

☞ 농지개량조합은 농수산부장관으로부터 농지구획정리사업을 위탁받아 시행하고 있음(농촌근대화촉진법). 따라서 농지개량조합의 직원에 대한 징계처분은 공법상 특별권력관계로서 행정소송의 대상이 됨(대판94누10870). 이런 것은 세트로 알아 두세요. 도시재개발법상(구법) 주택재개발조합, 도시 및 주거환경정비법상(신법) 주택재건축정비사업조합, 토지구획정리사업법상 토지구획정리사업조합, 농지구획정리사업법상 농지개량조합 등 모두 국가의 업무를 위탁받아 처리하므로 그 직원의 관계는 행정소송의 대상이 됨.

⑤성업공사의 체납압류된 재산에 대한 공매처분은 행정처분이다(○)

☞ 성업공사는 현재 한국자산관리공사로 명칭이 바뀌었어요. 성업공사는 세무서가 체납자로 부터 압류한 물건을 경매하는 공매처분을 위탁받아 수행하고 있어요. 이 업무범위에서 성업공사는 행정청이나 마찬가지예요. 따라서 성업공사가 체납압류된 재산에 대해 하는 공매처분은 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당되지요(대판96누1757). 그러나 성업공사의 재공매결정 및 공매통지는 내부행위이기 때문에 행정처분이 아님을 유의.

⑥도시재개발법상 주택재개발조합의 관리처분계획은 행정처분이다(○)

☞ 도시재개발법상 주택재개발조합은 재개발지역안의 토지 및 건물소유자 20인 이상이 모여서 만들어요. 주택재개발조합은 주택재개발시행계획을 만들어 구청의 인가를 받아 재개발을 시행하죠. 주택재개발조합의 관리처분계획은 재개발을 완료한 후에 주택을 분양하는 계획을 말해요. 물론 이 관리처분계획도 구청의 인가를 받아서 시행하죠. 주택재개발조합의 법적 성격은 국가의 감독 하에 주택재개발이라는 공공사무를 행할 권능을 부여받은 행정청으로 보게 됨. 따라서 주택재개발조합은 행정청이고요. 관리처분계획은 주택재개발조합이 하고요. 결국 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 주택분양과 관련된 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 처분에 해당되죠(대판2001두6333). 도시재개발법 → 2003년 6월 도시 및 주거환경정비법으로 명칭변경. 주택재개발조합 → 주택재건축정비사업조합으로 명칭변경. 주택재개발사업은 다세대 주택 밀집지역의 경우에 주택, 도로, 하수도를 한꺼번에 다시 만드는 것을 말함. 주택재건축사업은 오래된 공공주택(아파트)의 경우는 기반시설이 있으니까 아파트만 재건축하는 것을 함.

⑦관악구청장의 부정당업자에 대한 입찰참가자격제한 처분은 행정처분이다(○)

☞ 부정당업자의 입찰참가자격제한 처분이란 계약사업자가 위법 또는 부당한 행위로 계약을 위반할 경우에 다른 사업에도 입찰을 참가하지 못하도록 자격을 제한하는 것을 말함. 보통 수개월단위로 입찰참가자격제한을 하는데 그 명단이 관보에 고시되고 있어요. 이 사건에서 행정청인 관악구청장이 甲업자에 내린 입찰참가자격 제한처분은 당연히 행정처분이지요. 의문이 없음. 행정청이 사업자의 법률상 이익을 침해했으니까요(대판98두18565). 문제는 다음에서 볼 한국전력공사나 토지개발공사가 입찰참가자격제한처분을 하는 경우예요. 이들은 행정청이 아니므로 이들의 한 입찰참가자격제한처분은 행정처분이 아니라는 것을 유의.

⑧지방계약직 공무원에 대한 보수삭감은 행정처분이다(○) 【2016 서울시9급】

☞ 지방계약직공무원규정의 시행에 필요한 사항을 규정하기 위한 ‘서울특별시 지방계약직공무원 인사관리규칙’ 제8조 제3항은 근무실적 평가 결과 근무실적이 불량한 사람에 대하여 봉급을 삭감할 수 있도록 규정하고 있는바, 보수의 삭감은 이를 당하는 공무원의 입장에서는 징계처분의 일종인 감봉과 다를 바 없음. 따라서 행정처분으로 보아야 함(대판 2006두16328, 전임계약직공무원(나급)재계약거부처분및감봉처분취소).

(2) 행정청이 행한 처분으로 인정되지 않은 것(×)

①한국마사회의 조교사 및 기수면허부여 또는 취소는 행정처분이 아니다(×) 【2015 지방직9급】 【2010 지방직9급】

☞ 한국마사회가 국가로부터 행정권한을 위임 또는 위탁받은 사항이 없기 때문임. 한국마사회의 조교사 및 기수 면허부여는 사법상 법률관계에 해당됨. 한국마사회의 조교수는 경주마를 교육하고 관리하는 사람, 기수는 경주말을 타고 시합하는 사람임. 이 사건에서 조교사와 기수들이 고객으로부터 술과 성접대를 받아서 한국마사회가 이들을 징계 처분한 사건이예요(대판2005두8269)

② 서울지하철공사의 직원 징계는 행정처분이 아니다(×)

☞ 서울지하철공사는 지방공기업법상 지방공사에 해당. 지방자치단체장이 지방공사의 사장 임명. 그러나 서울지하철공사의 직원에 대한 인사권은 자체적으로 지방공사 사장이 갖고 있어요. 따라서 서울지하철공사 직원의 고용관계는 공법상 특별권력관계가 아니라 민사상 고용계약관계임. 따라서 서울지하철공사 직원의 징계에 대한 취소소송은 민사소송으로 다투어야 해요. 이 사건은 서울 성수역 운영계장이 비상대기차량 기관사가 저녁식사 하러 간 것을 알고서도 비상대기차량을 적시에 투입하지 못하여 징계를 받은 사건임(대판89누2103).

③한국조폐공사직원의 징계는 행정처분이 아니다(×)

☞ 당초 한국조폐공사법(제17조)에 조폐공사의 직원의 신분은 공무원에 준한다는 규정이 있어서 혼동되었어요. 그러나 이 규정은 폐지되고 없어요. 그럴지라도 대법원은 이 조항의 때문에 한국조폐공사 직원의 신분이 공법상관계가 되는 것은 아니라는 판단. 전체적으로 한국조폐공사법을 검토해보면 조폐공사의 사장이 직원을 임명하기 때문에 사법관계에 해당. 따라서 한국조폐공사직원의 징계에 대한 취소소송은 민사소송으로 다투어야 됨(대판78다414).

④조세원천징수의무자의 원천징수행위는 행정처분이 아니다(×)

☞ 조세원천징수행위란 회사에서 납세자의 조세를 미리 징수하여 대신 납부하는 것을 말함. 예를 들면 회사가 소득세를 개인의 월급에서 미리 공제하여 세무서에 납부하는 것을 말하죠. 이 때 회사를 조세원천징수의무자라고 함. 대법원은 이와 같은 조세원천징수의무자의 원천징수행위는 행정처분은 아니고 일반사무행위라고 보았어요. 이 사건에서 대한석유지주(주)는 트랜스 오션 걸프오일 컴파니의 주식을 인수하면서 법인세를 미리 공제하여 울산세무서장에게 납부하였어요. 대법원에서는 대한석유지주(주)의 법인세 공제행위(원천징수행위)는 행정처분이 아니므로 행정소송의 대상이 아니라고 판결했어요(대판82누177).

⑤국가보훈처 소속 보훈심사위원회의 의결는 행정처분이 아니다(×)

☞ 국가보훈처 소속 보훈심사위원회는 국가보훈처장의 의사결정을 돕기 위한 심의․의결기관에 불과하기 때문임. 즉 보훈심사위원회는 스스로 의사를 결정하고 이를 대외적으로 표시할 수 있는 행정기관이 아니므로 이 위원회의 의결은 행정처분이 아님(대판88누3314).