가처분의 피보전권리(23회 4문 2번)

【문 4】보전처분의 요건에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ② 부동산 거래신고 등에 관한 법률상의 규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라 하더라도, 허가를 받을 것을 전제로 하여 체결된 매매계약의 매수인은 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있으나, 위와 같은 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청은 허용되지 않는다. ------------------------[주제] 가처분의 피보전권리------------------------ (판례)국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고, 이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다. (출처 : 대법원 2010. 8. 26. 자 2010마818 결정) -->위 판례는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 가처분의 피보전권리로 삼을 수 없다고 하였는데 아래 판례의 입장과 일치하지 않는 느낌이 있다. (판례)가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다. (출처 : 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결) -->이 판례는 조건부 청구권을 피보전권리로 하는 가처분을 허용하였는데 그 구체적 권리를 보면, (위 판례)따라서 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다 {다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다)(출처 : 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결) -->이 경우에는 채무변제를 조건을 한 근저당권말소등기청구권을 가처분의 피보전권리로 삼을 수 있다고 하였는데, 그렇다면 채무변제조건부 근저당권말소등기청구권과 토지거래계약 허가조건부 소유권이전등기청구권은 어떤 점에서 차이가 있는가. 필자가 볼 때는 위 2개의 권리는 조건성취의 가능성에 차이가 있다고 보여진다. 채무변제는 오직 당사자의 이행의사에 좌우되는 것일 뿐 행정관청의 허가를 필요로 하지 않는다. 그러나 토지거래계약의 허가 여부는 당사자의 의사에 달린 것이 아니라 행정관청이 그 허가여부를 결정한다. 가처분을 비롯한 보전처분, 강제집행은 사권을 실현하기 위한 절차이므로 비록 조건부 권리일지라도 그것이 순전히 사적 자치의 영역에서 조건성취여부가 결정되는 경우(채무변제)에는 그 조건부 권리를 가처분의 피보전권리로 인정할 수 있으나, 그 조건을 공권력(행정관청)이 결정하는 경우에는 그 조건부 권리의 조건은 순수한 사적 자치영역의 조건이라고 보기 어렵다는 점에서 가처분의 피보전권리로 인정할 수 없다는 입장을 취한 것이 아닐까 추측해본다. 조건부 권리의 조건과 권리중에서 어느 하나라도 사적 자치영역에 속하지 않으면 그 조건부 권리는 사적 자치영역에서 발생한 권리라 보기 어려운 측면이 있다. 조건은 법률행위의 부관으로서 그 역시 법률행위의 일부이므로 권리의 일부를 이루는 것이다. 그러므로 어떤 권리의 일부가 공법에서 발생하는 것이라면 그 조건부 권리를 순전히 사적인 권리라고 보기 어려운 측면이 있을 것이다. = 2번 지문(X) = 토지거래계약에 대한 허가를 조건으로 하는 소유권이전등기청구권도 부동산에 대한 가처분의 피보전권리가 될 수 없다.