["기습추행"이 강체추행의 구성요건인 "폭행"에 해당하는 지에 대한 판례]

[청 해]

[사례]

17세 여자 피해자를 발견하고,마스크를 착용한 채 200미터 정도 피해자를 뒤따라가다 인적이 없고 외진 곳에 이르러 피해자에게 약 1미터 간격으로 가까이 접근하여 양팔을 높이 들어 피해자를 껴안으려고 하였으나, 인기척을 느낀 피해자가 뒤돌아보면서 "왜 이러세요?"라고 소리치자 그 상태로 몇 초 동안 피해자를 쳐다보다 다시 오던 길로 되돌아갔다.

이 경우 피해자의 "양팔을 높이들어 껴안으려는"행위만으로도 강체추행에서의 폭행에 해당한다고 보아 강제추행미수로 의율 할 수 있는지 ?


[판단]

2015도6980 대법원 판결

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행 행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며,이 경우 폭행은반드시 상대방의 의사를 억합할 정도의 것일 필요는없다. 추행은객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며,


추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 실행에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한법리는폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바, 기습추행의 경우에도 마찬가지로 적용


피의자가 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을일으키게 하고 선량한성적 도덕관념에 반하는 행위로서 성적 자유를 침해하는 행우여서 그 자체로 이른바 "기습추행"행위로 볼 수 있으므로,피의자의 팔이 피해자의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하며, 그 때 '기습추행'에 관한 실행의 착수가있는데,갑자기 피해자가뒤돌아보면서 소리치는 바람에 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤으므로 아동청소년에 대한강제추행미수죄 해당


원심판단

이 사건 그행위 자체로 피해자에 대한 추행행위에 해당하는 폭력행위가 존재하지 아니하며,이른바 '기습추행'에 해당하지 않고, 피고인의 위와 같은행위만으로는 피해자의 항거를곤란하게 하는 정도의 폭행이나협박이라고 보기 어려워 실행의 착수가 있었다고 보기 어렵다.


정리

일명 '만튀-만지고 도망하는 행위의 경우에는 만지는 그자체만으로도 폭행행위로 보아 추행행위가 인정되나, 사례와 같이 피해자에게 가까이 가서 양팔을 들어껴안으려는 행위자체만으로 폭행으로 보아 실행의 차수를인정할수 있느냐에 대한 논란의 여지를판례의 취지에 맞게 해석할 수 있을 것으로 보인다.