임대차보증금의 전부명령과 임대인의 공제의 한도

[강변]

임대차보증금의 전부명령과 임대인의 공제의 한도

---

 

[643]

목차

_ 일. 사례
_ 이.임차인이 현저하게 차임과 관리비를 연체하는 경우, 임대인의 공제항변의 허용한도와 전부권자가 취할 수 있는 방안
_ 1. 임대차보증금의 성질
_ 2. 문제의 소재와 원인
_ 가. 문제의 소재
_ 나. 위 문제가 발생하는 근본적 원인 (대법원판례의 근거)
_ 삼. 임대차보증금반환채권의 전부명령의 효력발생시기와 효과
_ 1. 전부명령의 일반적 효력
_ 2. 임대차보증금의 전부명령과 효과
_ 가. 내 용
_ 나. 비판과 반론
_ 다. 개인적 견해
_ 라. 공제의 제한에 관한 견해 대립
_ 사. 임대차보증금의 전부권자가 취할 수 있는 방안
_ 1. 제3채무자에게 진술최고 신청을 하는 방안
_ 가. 민사집행법의 규정 내용
_ 나. 실무상 진술최고제도의 이용 현황
_ 2. 임대인에게 임차인의 연체사실을 통보하도록 요구하는 방안
_ 3. 전부권자의 채권자대위권의 행사
_ 가. 임대차계약 종료 후의 대위권의 행사
_ 나. 임대차계약기간 중의 대위권의 행사

[644]

_ 오. 결 론
_ 1. 현실적 과제
_ 2. 해결의 모색

[645]

일. 사례

_ 갑은 을에게 1억 원의 물품대금채권이 있었고 위 채권에 대해 집행력 있는 공정증서를 받아두었다. 을은 병의 상가를 보증금 1억 원에 월세 500만 원, 기간은 2년으로 정해서 임차하여 사용하고 있었다.
_ 갑은 을이 물품대금을 갚지 않자, 을의 병에 대한 1억 원의 임대차보증금반환채권(이하 줄여서 ‘임대차보증금’이라 한다)에 대하여 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 압류 및 전부명령을 받았고, 전부명령이 을과 병에게 송달되고 즉시항고 기간이 도과되어 그대로 확정되었다.
_ 갑이 전부명령을 받을 무렵은 을의 임대차가 개시된 지 불과 몇 개월 안되었다. 갑은 압류·전부명령과 동시에 민사집행법 제237조의 진술최고를 함께 신청하여 진술최고서가 병에게 도달하였으나, 병은 아무런 진술도 하지 않았다.
_ 몇 개월 후 을의 사업이 어려움에 처하여 월세를 연체한다는 소문을 들은 갑은 병에게 내용증명을 보내어, 혹시 갑의 연체액이 계약상의 임대차계약해지 요건에 해당하는 2기 이상에 달하는 경우 갑에게 전화 또는 우편으로 알려 줄 것을 요청하였다. 그리고 직후 갑이 병을 직접 찾아가서 을의 월세 연체 여부를 물었으나, 병은 연체가 없다고 대답하였다.
_ 을과 병의 임대차기간이 종료될 무렵, 갑은 병을 상대로 1억 원의 전부금 소송을 제기하였으나, 위 소송에서 병은 을의 연체차임을 모두 공제하면 보증금이 남아 있지 않다고 항변하였고, 실제 심리 결과 을은 갑이 압류·전부명령을 한 무렵부터 차임을 연체하고 있었음이 드러났다.
_ 그러자 갑은 병이 진술최고에도 응하지 않았고, 갑이 그런 사태를 염려하여 병에게 을의 연체사실을 미리 통지하여 줄 것을 내용증명으로 발송하고 직접 문의까지 하였음에도 불구하고, 병이 아무 언급이 없다가 전부금 소송을 제기하자 을의 보증금이 연체 차임으로 모두 공제되었다고 다투는 것은 신의칙에 반한다고 하면서 공제의 범위를 제한하여야 한다고 주장한다.

이. 임차인이 현저하게 차임과 관리비를 연체하는 경우, 임대인의 공제항변의 허용한도와 전부권자가 취할 수 있는 방안

1. 임대차보증금의 성질
_ 현행 대법원판례에 의하면, 임차인이 임대인에게 지급하는 임대차보증금은 임차인의 차임의 연체, 임차물의 멸실, 훼손 등 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보한다. 보증금의 효력은 이 담보기능에 있으며 임대인은 이 보증금으로부터 다른 채권자에 최우선하여 변제를 받을 수 있는 것이다. 즉, 임대차가 종료한 때에 임차인의 채무가 있는 때에는 그 액수만큼 보증금액으로부터 당연히 공제되는 것이다.주1) 따라서 현행 대법원 판례와 학설은 임대차보증금의 교부를 “정지조건부 반환청구권을 수반하는 금전소유권이전”으로 보고 있다.
주1)

곽윤직 저 채권각칙[민법강의 IV], 박영사, 재전정판 352면 참조.

_ 따라서 임대차보증금을 채권양도 받았거나 또는 압류·전부명령을 받았다 하더라도, 종전의 임차인과 임대인 사이에 임대차관계가 종료된 이후 명도될 때까지 임차인이 체납한 차임, 임대목적물의 멸실, 훼손으로 인한 손해액과 기타 임대차관계에서 발생한 임대인의 모든 채권을 공제한 나머지 부분에 한해서 임대차보증금반환채권이 성립한다 할 것이므로주2) 임대인은 당연히 전부권자나 채권양수인이 제기한 전부금 내지 양수금청구 소송에서 공제의 항변을 할 수 있는 것으로 받아들여지고 있다.
주2)

대판 1998. 10. 20. 선고 98다31905 판결은 “임대차보증금 반환채권을 피전부채권으로 한 전부명령이 확정된 경우, 제3채무자에게 송달한 때에 소급하여 그 효력이 발생하지만, 임대차보증금반환채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것이므로 임대차관계가 종료 후 그 목적물이 명도되기까지 사이에 발생한 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효하다.”라고 판시하였는바, 위 설시한 내용은 전부명령의 경우뿐만 아니라 임대차보증금반환채권이 채권양도되었거나 압류 및 추심명령이 발령된 경우에도 마찬가지로 해석된다.

2. 문제의 소재와 원인
가. 문제의 소재
_ 외국의 경우에 임대차기간은 보통 몇 개월 단위를 넘지 않고 월세의 형식으로 임대차계약을 체결하고 있으므로, 보증금이 수수되더라도 몇 개월 치에 불과한 것이 대부분이다. 심한 경우에는 월세가 아닌 주(주)단위로 차임을 징수하는 곳도 있다. 따라서 이때에는 임대차보증금을 양수한다든가 압류·전부한다는 것 자체가 아무런 실익이 없다.주3)
주3)

이 경우 보증금을 채권양도받거나 압류·전부받더라도 집행도 하기 전에 대부분 공제되어 소멸될 것이고, 그 액수도 크지 않기 때문이다.

_ 그러나 우리나라에서 몇몇의 주택임대차를 제외한 대부분의 임대차, 특히 상가건물임대차와 공장건물임대차, 창고건물임대차 등의 대부분의 임대차의 실제 계약행태를 살펴보면, 상당한 액수의 보증금을 계약 체결 당시에 임대인에게 미리 지급하고, 그와 별도로 월세와 관리비를 매달 임대인에게 지급하는 형식으로 계약이 체결되고 있다.
_ 현재 확고하게 굳어진 대법원판례에 따르면, 전부권자가 임대차보증금에 관해 압류·전부명령을 받은 후에 임차인이 전부권자를 해칠 의도로 또는 기타의 사정으로 월세와 관리비를 연체하는 경우에는 극단적으로 임대차계약의 종료 무렵에는 보증금이 모두 공제되어서 남지 않는 사태가 생기고, 실제로는 대부분의 전부금 소송에서 임대인이 공제의 항변을 하고 있다.

[648]

_ 문제는, 임대인이 공제 항변을 하면서 연체 월세와 관리비 내역을 기재한 장부 등을 입증자료로 제출하는 경우에 그것이 사실과 다르다는 점을 주장·입증할 책임은 전부권자에게 있는데, 전부권자로서는 임차인이 실제로 차임과 관리비를 연체하지 않았음을 입증할 마땅한 방법이 없다는 데에 있다. 임대차계약의 속성상 임차인과 임대인이 서로 짜고 말을 맞출 가능성도 많으므로 임차인을 증인으로 내세우는 것도 별 도움이 안 된다.주4)
주4)

과연, 임차인이 전부채권자에게 협조할 가능성이 있는지에 관해 살펴보자. 임차인은 임대인의 공제항변이 받아들여져 전부채권자가 받아가는 보증금이 적으면 적을수록 그만큼 자신이 임대인으로 받아갈 수 있는 보증금의 액수가 커지되므로, 사실상 임차인과 임대인이 서로 공모하여 전부권자의 이익을 해칠 목적으로 가공의 연체차임이나 관리비 내역을 주장하는 경우가 많은 것이 현실이다.

_ 따라서 전부권자로서는 임대인의 공제 항변에 속수무책으로 당할 수밖에 없는 문제가 발생한다.

나. 위 문제가 발생하는 근본적 원인 (대법원판례의 근거)주5)
주5)

자세한 것은 부산지방법원 민사판례연구 제11집에 수록된 손진곤 저 “임대차보증금반환청구권에 대한 전부명령의 효력” 참조.

_ 이와 관련해서 위와 같은 문제가 발생하는 근본적 원인은 대법원이 전원합의체판결(1977. 9. 28.선고 77다1241,1242 판결)에서 “임차보증금에 의하여 우선충당되는 임대인의 채권은 임대차종료시가 아니라 목적물의 명도시까지 임대인이 가진 임대차에 관한 일체의 채권이고, 이와 같이 충당하고 남는 나머지 보증금반환의무와 임차인의 목적물 명도의무는 동시이행관계에 있다.”고 판시하여 임차인과 임대인의 이해 조절에 주안점을 두고 정책적 고려에서 판시한 데 기인하는바, 여기서 의문은 보증금의 성질을 위와 같이 이해하면 그 반사적 효과로서 임대인이 갖는 연체 임료 등의 채권은 보증금에서 우선변제권을 갖게 되는바, 그 우선변제권의 근거가 과연 무엇이냐는 것이다.
_ 채권자평등주의를 취하고 있는 우리 법제하에서는 우선변제권(적어도 당연 법정충당권)이 보장되기 위해서는 그것이 법률이나 관습법상 인정되는 담보물권이거나 혹은 법률의 규정에 의하여 우선권이 인정되고, 거래안정을 위해서 공시방법도 갖추어야 하는 것이 원칙이다. 그런데 우리 법제 하에서는 보증금이란 용어가 민법과 주택임대차보호법에 나오기는 하지만 보증금으로부터 임대인이 차임채권, 관리비, 기타 임대차에서 발생한 채권을 국세를 비롯하여 다른 어떤 채권보다도 우선하여 법정충당(공제) 할 수 있다는 규정은 어디에도 없다.
_ 일본민법(의용민법) 제918조 제2항은 “부금(보증금)”이 담보임을 밝히고 제316조에서 임대인의 전 채권을 “부금”에서 먼저 변제받을 수 있다고 규정하고 있으며, 우리 민법은 전세권과 관련해서 민법 제315조 제1, 제2항이 “전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 전세권자의 책임 있는 사유로 인하여 멸실된 때에는 전세권자는 손해를 배상할 책임이 있고, 이 경우 전세권설정자는 전세권이 소멸된 후 전세금으로써 손해의 배상에 충당하고 잉여가 있으면 반환하여야 하며 부족이 있으면 다시 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있어서, 물권인 전세권의 경우에도 목적물의 멸실, 훼손에 대한 부분만 전세금에서 우선변제권을 인정하는 데 그친다.주6)
주6)

물론, 전세권의 경우에는 월세가 있을 수 없고, 건물의 유지 및 제세공과금을 당연히 전세권자가 부담하는 것이므로 월세를 공제한다는 문제는 있기 어렵다. 다만, 실제로는 임대차를 하면서 전세권설정등기도 하는 경우가 있으므로 이때에는 임대차보증금의 공제와 같은 원리로 해결한다.

_ 임대인의 우선변제권을 당사자인 임차인과 임대인 사이의 약정 내지는 합의에서 찾는 것도 생각해 볼 수 있으나, 이 역시 아무런 공시방법이 없고 그런 합의로 제3자에게 대세적 효력을 내세울 수 있는지도 의문이다.
_ 결국, 우리 학설과 대법원은 임대차보증금 자체의 내재적 속성상 임대인이 보증금에서 자신의 차임채권 등을 공제하는 것이 당연한 것으로 이해하고 있는 것 같다. 그러나 이것은 임대차계약의 당사자인 임대인과 임차인의 계속적 관계만을 지나치게 고려하여 결과적으로 임대인의 권한을 너무 고양시킨 것이 아닌가 하는 생각도 들고, 나아가 임대차보증금이 양도되거나 전부되어 당초의 두 당사자 관계에서 한 걸음 더 나아가 전부권자라고 하는 제3의 이해관계인이 발생한 경우에도 최초의 두 당사자만 있을 때와 마찬가지로 임대인에게 무제한의 공제 권능을 인정해도 괜찮은 것인가 하는 의문이 생긴다.



삼. 임대차보증금반환채권의 전부명령의 효력발생시기와 효과주7)

주7)

전부명령에 대한 자세한 설명은 법원실무제요 민사집행 [III] 369면 이하 참조.

1. 전부명령의 일반적 효력
_ 전부명령은 압류된 채권을 그 실질적 가치를 고려하지 않고 그 권면액으로 채권자에게 이전하는 효력을 갖는다.주8) 전부명령은 제3채무자와 채무자 모두에게 송달이 되고 나아가 전부명령이 확정되면주9) , 전부명령의 효력은 제3채무자에게 전부명령 결정문이 송달된 때로 소급해서 발생한다.
주8)

민사집행법 제231조 (전부명령의 효과) “전부명령이 확정된 때에는 전부명령이 제3자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다. 다만, 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.”

주9)

제3채무자와 채무자로부터 즉시항고가 들어오지 않아 1주일의 즉시항고기간이 경과한 때, 또는 즉시항고가 들어왔어도 그것이 기각 또는 각하결정이 확정된 때에 전부명령이 확정된다.

_ 전부명령의 기본적 효력은 “피전부채권의 전부채권자에의 이전(권리이전 효과)”과 그로 인한 “집행채권의 소멸(변제효)”이다.
_ 피전부채권이 이전되는 범위는 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시로 소급해서 채무자가 제3채무자에게 대하여 가지는 채권(피전부채권)은 이전되지만, 전부명령 송달 뒤에 발생한 채권은 이전되지 않는다. 전부명령의 효과에 따라서 피전부채권이 전부채권자에게 이전되고 전부권자는 피전부채권에 관하여 채권자로서의 지위를 승계한다. 따라서 전부채권자가 이를 추심, 양도, 포기하는 등의 일체의 행위를 할 수 있다.

2. 임대차보증금의 전부명령과 효과
가. 내용
_ 임대차보증금이 임대차기간 중에 압류·전부된 경우에 있어서 전부명령이 임대인에게 송달되어 효력이 발생할 당시에는 분명히 임대차보증금이 존재하고 있었으므로 전부명령의 효력에 따라서 임대차보증금이 전부권자에게 이전되고 같은 액수만큼 집행채권은 소멸하게 된다. 그러나 위 송달 이후의 연체 차임으로 인해서 임대차보증금이 추가 공제되는 경우에는 일단 소멸하였던 집행채권도 소급적으로 부활하는 것으로 보아야 하는 문제가 생긴다.주10)
주10)

법원실무제요 민사집행 [III] 387면 참조.

_ 일단 소멸하였던 전부채권자의 집행채권이 임대인의 공제권 행사로 인해서 다시 부활하는 특이한 결론에 도달하는 것이다.

나. 비판과 반론
_ 이러한 대법원판례의 입장에 대해서는 다음과 같은 비판이 따른다.
_ ① 대법원판결에 따라서 전부명령의 효력이 발생한 후에도 목적물의 명도시까지 발생한 임대인의 차임 채권을 공제할 수 있도록 한다면 굳이 임대차기간의 존속 중에 전부명령을 발령해 줄 필요가 있는지 의문이다.
_ ② 전부명령이 송달된 후에 임대인과 임차인이 상호 담합해서 명도시기를 지연시키거나 임료를 지급하고도 이를 연체한 것처럼 꾸미는 경우에는 전부채권자는 아무런 대책 없이 당하게 될 우려가 있는바, 이는 전부권자의 신뢰의 이익에 반하고, 강제집행의 공공성, 단순성에도 반한다.
_ 여기에는 다음의 반론이 있다.
_ ① 위와 같은 결과는, 임대차보증금반환채권의 법적 성질상 어쩔 수 없고, wjs부권자가 자기의 위험부담 아래 임대차보증금과 같은 정지조건부 불확정 채권이라도 우선 확보하겠다면 이를 거부할 이유가 없다. 현실적으로 임대차보증금을 전부받아 그로부터 우선변제를 받는 경우도 많이 있다.
_ ② 전부명령의 송달 이후에 임대차보증금의 전부나 일부가 공제되어 부존재하게 된 때에는 그 부존재부분에 대한 전부명령은 효력이 없게 되고 집행채권이 부활하므로 전부권자는 다시 채무자를 상대로 새로운 집행절차에 나아갈 수 있다.

다. 개인적 견해
_ 임대차보증금반환채권에 대한 전부명령이 있는 경우 임대인의 지위가 채권양도에 있어서 일반적인 제3채무자보다 훨씬 강력하게 보호되고 있고 임대인의 이러한 우선권은 채권이나 국세징수권에 의해서도 차단되지 않게 되는바, 임대인을 과연 그렇게 강하게 보호할 필요가 있는가에 관하여 의문을 제기하는 견해도 있는 것으로 보인다.주11)
주11)

부산지방법원에 과거 근무하신 손진곤 판사님(현재는 변호사)께서도 이와 같은 견해에 계셨던 것으로 보인다.

_ 민법상으로 임대인의 채권확보를 위한 여러 규정과 제도가 있고(법정채권, 임료 연체로 인한 해지권, 동시이행항변권 등), 실제로 임대인은 자기 수중에 들어온 보증금에 관한 정보(임차인의 자산상태, 월세 연체 등)에 민감하고 정확한 반면에 전부권자로서는 임차인의 자산변동 상황이라든가 월세 연체 등의 정보를 임차인 본인이나 임대인으로부터 얻지 않으면 알 방법이 없다.
_ 그리고 임대인과 임차인 사이의 이해조정이란 관점에서 보더라도 임대인의 보호뿐만 아니라 임차인의 보증금이란 투하자본의 활용도 감안되어야 할 것이다.
_ 다만, 현실적으로 볼 때, 특별한 사정이 없는 한 보증금으로부터 임차인에 대한 채권을 우선적으로 공제할 수 있다고 믿는 임대인의 신뢰를 나중에 새로 끼어든 전부권자보다 더 보호할 필요성은 인정된다 할 것이다.
_ 따라서 임대차보증금의 전부명령과 관련한 문제는, 전부명령이 제3채무자인 임대인에게 송달된 이후에도 임대인의 공제권을 허용하되, 전부 허용할 것인가 또는 합리적인 범위로 제한할 것인가의 문제로 귀착된다.

라. 공제의 제한에 관한 견해 대립
_ 위 I. 항과 같은 사례에서 전부권자의 주장을 받아들여서 임대인의 공제 범위를 제한할 것인가, 제한한다면 그 근거를 어디에서 찾아야 하는지에 관해서는 아직 활발한 학설대립을 찾아보기 힘들다. 이는 아마도 위 대법원판례의 취지를 대부분의 판사님들이 전적으로 공감하기 때문이 아닌가 생각한다.
_ 그러나 나의 견해는 위 I.항과 같은 사례에서는 신의칙에 기해서 전부권자의 주장을 일부 받아들여서 보증금에서 공제하는 범위를 제한하는 것도 한 번 고려해 볼 필요가 있지 않을까 한다.
_ 이와 관련해서, 성남지원의 민사단독 판사님 및 단독부장판사님들께 위 사안의 경우에 임대인의 공제권을 일부 제한할 것인가에 대해서 의견을 여쭤 보았는바, 그 응답은 아래와 같다.
_ ① 제1설：임대인이 보증금에서 연체차임을 공제할 수 있는 범위를 제한하여서는 안 된다. 그 이유는 임대인은 임차인에게서 받은 보증금에서 당연히 연체된 월세와 공과금 기타 손해를 공제함으로써 보장받을 수 있다고 믿는 것이 당연한데, 난데없이 전부권자가 끼어들어서 임대인의 보장된 공제권을 침해하는 것은 임대인의 기대이익을 해치기 때문이다.
_ ② 제2설：위 I.항과 같은 사안에서 전부권자가 다소 억울한 사정은 있겠으나, 임대차보증금 자체가 명도시에 임차인의 차임연체나 임대목적물의 손상이 없을 것을 조건으로 발생하는 정지조건부 반환채권이어서 상당히 불안정한 것이고 비록 임대인이 전부권자로부터 임차인의 차임연체를 알려달라는 내용증명을 받고도 허위로 답했다 하더라도 그 사실로써 곧바로 임대인에게 차임연체 사실을 알려 줄 신의칙상의 의무가 발생하거나 불법행위가 되는 것도 아니므로 공제를 제한해서는 안된다.
_ ③ 제3설：위 I.항의 사안에서 임대인과 임차인이 서로 짜고 전부권자를 해치는 행위를 하더라도 이것은 변론주의와 증거재판에 의한 현행 민사소송법의 구조하에서는 불가피한 것이다. 그리고 임대인이 전부권자로부터 임차인의 월세 연체를 알려달라고 하는 내용증명을 받은 경우, 임대인이 그 사실을 전부권자에게 알려 줄 신의칙상의 의무가 생기는지에 관해서 보더라도 신의칙에 기한 통보책임이 발생하려면 적어도 전부권자와 임대인 사이에 기초가 되는 법률관계가 존재해야 하는데 과연 전부권자와 임대인 사이에 그런 관계가 존재하는지 의문이다. 개인적으로는 위 I.항과 같은 사례를 막기 위해서는 임대차보증금반환채권과 같은 불확실한 장래 발생의 채권에 대해서는 법원이 전부명령을 발령하지 않는 쪽으로 가야 한다.
_ 기본적으로 다른 판사님들의 견해를 종합하면, 대체적으로 대법원판례가 임대인의 보호를 위해서 연체월세 등이 보증금에서 당연 공제되는 것이라는 입장을 취하고 있는 이상, 전부권자가 전부명령신청 당시에 진술최고신청도 하였고, 나아가 내용증명을 보내어 임차인이 월세를 연체하는 지 여부를 통보해 달라고 요청했고, 임대인에게 직접 탐문까지 했더라도 임대인이 이에 응할 의무가 전혀 없으므로 임대인은 보증금에서 임대차와 관련한 모든 채권을 공제할 수 있다는 쪽으로 의견이 모아진다.
_ 개인적으로도, 현행 대법원판례의 입장하에서 위와 같은 결론을 부정하고 달리 임대인의 공제권을 제한할 마땅한 이론이나 논리적 근거가 부족하다는 점은 인식하고 있다. 그러나 현재 기타 집행실무에서 임대차보증금반환채권에 대한 압류·전부명령 신청이 들어오는 경우, 거의 무제한으로 받아주고 있고, 나중에 전부권자가 전부금 소송을 제기하면 임대인이 거의 모든 사건에서 공제항변을 하고 있는 결과, 전부권자가 사실상 아무런 권리도 보장받지 못하는 일이 반복되고 있는 현실을 그냥 임대차보증금반환채권의 성질 때문에 그런 것이라고 치부하는 것은 법원이 발령한 전부명령을 신뢰한 전부권자의 기대이익을 해치는 것이 아닌가 하는 생각이 든다.
_ 참고로 부산지방법원 민사판례연구회에서 당시 손진곤 판사님께서 본인의 견해와 유사한 주제를 다루어 발표하신 연구논문의 마지막 ‘결어’ 부분을 보면, “결국, 임차보증금반환채권에 대한 전부명령의 경우 제3채무자인 임대인의 지위가 훨씬 강력하게 보호되고 있고, 임대인의 이러한 우선권은 채권이나 국세징수권 등에 의해서도 차단되지 않게 되어 임대인을 과연 그렇게 보호할 필요가 있는가에 관하여 의문을 제기하는 견해도 있다. … 임대인과 임차인 사이의 이해조정이란 관점에서 보더라도 임대인의 보호뿐만 아니라 임차인이 투하한 보증금의 자본활용도 감안하여 생각해 볼 일이다. 또한, 이론적으로도 앞서 본 바와 같이 이건 대법원판결에 대한 비판 등을 생각하면 과연 이 판례를 지지해야 할 것인가 의문이다. 임대차보증금의 법적 성질을 정지조건부로 해석하는 한 임대인의 우선권은 그 반사적 이익으로 당연한 것이 되어 이건 판례를 수긍하지 않을 수 없을 것 같다. 단지 이 건 판례에 의하면, 전부명령의 효력이 불안정하게 되고 강제집행의 공공성에 저촉되는 결과가 초래되는 것이 바람직하지 않다. … 입법론적으로는 임대차보증금의 담보적 기능을 명확히 하는 규정의 제정이 필요하다고 본다.”라고 하면서 끝을 맺고 있다.
_ 본인도 위 결어와 동일한 견해를 갖고 있다.



사. 임대차보증금의 전부권자가 취할 수 있는 방안

[656]

_ 임대차보증금의 전부권자가 위와 같은 불안정한 권리를 취득하는 데 그친다면, 그 불안을 최소화하기 위해서 어떤 사전조치가 가능할까?
1. 제3채무자에게 진술최고 신청을 하는 방안주12)
주12)

자세한 내용은 법원실무제요 민사집행 III. 337면 이하 참조.

가. 민사집행법의 규정 내용
(1) 진술최고의 신청
_ 민사집행법 제237조는 제3채무자의 진술의무를 규정하고 있다. 즉, 압류채권자는 제3채무자로 하여금 압류명령의 송달을 받은 날로부터 1주일 이내에 서면으로 민사집행법 제237조 제1항에 정해진 사항을 진술하게 하도록 집행법원에 신청할 수 있다.주13) 주14)
주13)

민사집행법 제237조(제3채무자의 진술의무) ① 압류채권자는 제3채무자로 하여금 압류명령을 송달받은 날부터 1주 이내에 서면으로 다음 각호의 사항을 진술하게 하도록 법원에 신청할 수 있다.

1. 채권을 인정하는지의 여부 및 인정한다면 그 한도.

2. 채권에 대하여 지급할 의사가 있는지의 여부 및 의사가 있다면 그 한도.

3. 채권에 대하여 다른 사람으로부터 청구가 있는지의 여부 및 청구가 있다면 그 종류.

4. 다른 채권자에게 채권을 압류당한 사실이 있는지의 여부 및 그 사실이 있다면 그 청구의 종류.

② 법원은 제1항의 진술을 명하는 서면을 제3채무자에게 송달하여야 한다.

③ 제3채무자가 진술을 게을리 한 때에는 법원은 제3채무자에게 제1항의 사항을 심문할 수 있다.

주14)

가압류채권자도 다른 재산에 대한 보전의 필요를 판단하기 위하여 최고를 신청할 수 있다고 보는 것이 통설이다. 법원실무제요 민사집행 III. 337면 참조.

_ 이는 압류채권자로 하여금 당해 압류채권의 집행으로 채권만족의 목적을 달성할 수 있을 것인지 여부에 관한 판단자료를 제3채무자로부터 얻도록 하기 위한 제도이다.

(2) 집행법원의 최고
_ 압류채권자의 신청이 있으면 집행법원은 부적법한 신청이 아닌 한 반드시 최고를 하여야 하며, 진술최고서를 제3자에게 송달하는 방법으로 한다.주15)

[657]

송달사실은 제3채무자의 진술의무, 손해배상의무 등의 발생을 좌우하는 중요한 요건이므로 압류명령의 송달보고서에 적어야 한다. 제3채무자는 위 최고에 대하여 불복하지 못한다.
주15)

민사집행법 제237조 제2항 참조.

(3) 제3채무자의 진술
_ 제3채무자가 진술서를 제출한 때에는 집행법원은 이를 집행사건의 기록에 편철하여 채권자가 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다. 채권자에게 진술서가 제출되었다는 취지 또는 그 내용을 집행법원이 통지할 의무는 없다. 제3채무자가 구체적으로 진술해야 하는 내용은 각 주 13) 참조.
_ 제3채무자는 그 진술에 구애받지 않으므로 일단 채권이 존재한다고 진술한 뒤에도 이후의 추심소송이나 전부소송에서 채권이 발생하지 않았다거나 무효라고 주장할 수 있고, 변제의 의사가 있다고 진술한 뒤에도 채무자에 대한 반대채권으로 상계하거나 소멸시효를 주장할 수 있다. 다만, 특별한 경우에는 제3채무자의 주장이 이전의 진술과 모순되는 것으로서 신의칙상 허용되지 않을 수도 있고, 채권이 존재한다는 진술이 재판 외의 자백이 되어 채권의 존재에 대한 사실상의 추정으로 작용할 수도 있다.

(4) 집행법원의 심문
_ 제3채무자가 진술의무를 게을리 한 때에는 집행법원은 직권으로 제3채무자를 심문할 수 있다.주16) 압류채권자도 법원에 심문을 신청할 수 있다.
주16)

민사집행법 제237조 제3항 참조.

나. 실무상 진술최고제도의 이용 현황
_ 실무상 제3채무자가 금융기관인 경우에는 진술최고에 성실하게 응하여 비교적 자세히 답하고 있는 것으로 보인다. 그러나 개인인 경우에는 진술최고에 응하는 비율이 극히 저조하고, 진술한다고 해도 “채무자에게 지급할 채무가 없다.”는 형식적 답변을 기재하는 것이 대부분이다.
_ 실제로 집행법원의 과중한 업무로 인해서 진술최고에 응하지 않거나 불성실하게 진술한 제3채무자에 대하여 따로 심문기일을 잡아 소환하는 등으로 심문을 하지 않고 있고, 또한 압류·전부권자도 집행법원에 심문신청을 하여 오는 경우가 거의 없다.주17)
주17)

실제로도 필자가 기타집행 업무를 맡은 1년 동안 집행법원이 진술최고와 관련해서 직권으로 제3채무자를 심문한 적이 없을 뿐만 아니라, 압류 및 추심·전부채권자가 집행법원에 제3채무자에 대한 심문신청을 한 적이 한 번도 없다. 이는 제3채무자가 진술최고신청에 대해 응하느냐의 여부를 제3채무자의 자발적인 태도에 전적으로 맡긴 채 방치하고 있는 결과라 할 것이다.

_ 그러나 제3채무자가 진술최고에 불성실하게 응하거나 이를 거부함으로써 전부권자에게 손해가 발생한 경우에는 손해배상책임을 추궁할 수도 있고, 제3채무자인 임대인이 전부금 소송에서 공제 항변을 하는 때에 임대인이 과거에 제출한 진술서는 그런 주장이 사실에 부합하는지를 판단할 수 있는 중요한 증거자료가 될 수 있다는 점을 감안하면, 전부권자로서는 진술최고제도를 적극적으로 활용해 볼 필요도 있다고 생각한다.


2. 임대인에게 임차인의 연체사실을 통보하도록 요구하는 방안
_ 전부권자가 임대인에게 내용증명으로, 만약 임차인이 차임을 2기 이상 연체하는 때에는 채권자에게 그 사실을 통보해 줄 것을 요청하는 방안을 생각해 볼 수 있다.주18)
주18)

대부분의 임대차계약에서 해지요건으로 2기 이상의 차임 연체를 규정하고 있다.

_ 왜냐하면, 전부채권자는 임대차보증금을 전부받음으로써 나중에 임대차계약이 종료될 경우에 보증금을 자신에게 직접 반환해달라고 요구할 수 있는 적법한 채권자의 지위에 있으므로, 임대차보증금에 한해서는 전부권자가 채권자의 지위에 있다고 할 것이고, 채권자인 전부권자로서는 자신의 임대차보증금을 보전하기 위해서 임대차 종료시에 임대인을 대위해서 임차인을 상대로 건물 명도를 청구할 수 있고, 경우에 따라서는 임대차계약의 종료 전이라도 임차인의 차임 연체가 임대차계약을 해지할 정도로 심각한 것으로 판정된다면 자신이 전부받은 임대차보증금을 보전하기 위해서 계약 종료 전이라도 법원의 허가를 얻어 채권자대위권을 행사하여 임대인과 임차인의 임대차계약을 해지할 수도 있다고 해석이 된다.
_ 전부권자가 위와 같은 권리를 행사하기 위한 전제로 임차인이 차임을 성실하게 지급하고 있는지, 이를 연체하고 있는지를 먼저 파악할 필요가 있기 때문이다.
_ 따라서 전부권자는 임대인을 상대로 임차인의 차임연체 상황을 알려 줄 것을 요구할 수 있고, 가사 임대인이 이에 응할 법적인 의무나 신의칙상의 의무가 존재하지 않는다 하더라도 사실상 이에 응할 가능성은 존재하므로 전혀 무익한 것은 아니라 할 것이다.
_ 다만, 임대인이 응하지 않았다고 해서 전부금 소송에서 공제의 범위를 제한받게 되느냐는 별개의 문제이다.

3. 전부권자의 채권자대위권의 행사
가. 임대차계약 종료 후의 대위권의 행사
_ 민법 제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.” 제2항은 “채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
_ 민법 규정에 기하여, 임대차계약이 종료하였음에도 불구하고 임대인이 보증금의 지급을 하지 않는 때에는, 전부권자는 임대인에게 임대차보증금을 반환하라고 요구할 수 있다. 이때에 임대인은 건물명도와의 동시이행의 항변을 할 수가 있으므로, 전부권자가 전부금 소송을 제기하면서 처음부터 임차인과 임대인을 공동피고로 해서, 임차인에게는 임대인에게 건물을 명도할 것을 구하고, 임대인에게는 위 명도받음과 동시에 보증금을 전부권자에게 지급하라는 취지의 소를 제기할 수가 있다. 이때에 전부권자는 임대인을 대위해서 임차인을 상대로 건물명도청구권을 대위행사할 수 있는 것이다.주19)
주19)

대판 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결은 “채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만, 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다”고 한다.

_ 즉, 임대차 종료 후에는 임대인의 명도청구권만 대위행사하게 된다.

나. 임대차계약기간 중의 대위권의 행사
(1) 논의의 전제
_ 전부명령이 확정된 이후로 임차인이 임대인에게 차임과 관리비 등을 현저히 연체하고 있음에도 불구하고 임대인이 유보된 계약해지권주20) 을 행사하지 아니하여, 기간 종료시까지 기다린다면 보증금이 모두 공제되어 전부권자가 받아갈 보증금이 하나도 남지 않게 될 경우가 있다.
주20)

일반적으로 임대차계약을 함에 있어서 임차인의 차임연체가 2기 이상에 달하는 경우에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다는 내용의 조항을 넣는 것이 대부분이다.

_ 전부권자는 그런 사정을 몰랐다가 전부금 소송에서 임대인의 항변으로 알게 되는 것이 보통이다. 그러나 전부권자가 보낸 내용증명에 임대인이 자발적으로 응하거나 또는 전부권자가 임차인, 임대인과 인근에 거주하는 관계로 임차인의 차임연체 사실을 사적인 경로를 통해서 지득하게 되는 수도 있다.

(2) 대위에 의한 해지의 가부
_ 전부권자는 자신의 임대차보증금반환채권의 채무자인 임대인을 대위해서 임대차계약을 해지할 수 있는가?
_ 여기에는 견해가 갈리는 것 같다.
_ ① 제1설：일반적으로 채권자대위권의 행사 대상에 해제권이나 해지권과 같은 형성권이 포함되는 것은 주지의 사실이다. 그러나 임대인으로서는 임차인이 월세를 연체하더라도 보증금이 담보하는 한도 내에서는 연체 월세를 공제하면 되므로 굳이 계약을 해지할 필요까지 없고, 해지하느냐 마느냐는 임대인의 자유에 속하는데 이를 중간에 개입한 전부권자가 해지할 수 있도록 방치하면 임대인의 권리를 지나치게 침해하는 것이 되므로 부당하다. 또한, 채권자대위권을 행사하려면 채무자의 무자력이 입증되어야 하는데 대위권행사의 채무자에 해당하는 임대인에게 임대차목적물인 건물이 있음이 명백하므로 무자력 요건을 충족하기도 어렵다. 따라서 전부권자가 기간 중에 임대인을 대위해서 계약을 해지할 수는 없다.
_ ② 제2설：해지권과 같은 형성권도 채권자대위의 대상이 되므로 전부권자가 임대인을 대위해서 계약을 해지할 수 있다고 본다. 전부권자가 자신의 임대차보증금을 보전하기 위해서 임대인을 대위해서 임차인에게 계약해지권을 행사함에 있어서 전부권자의 채권의 보전과 임대인의 자력 유무와는 관계가 없으므로 임대인의 무자력을 요건으로 하지도 않는다. 이는 전부권자가 임대인의 명도청구권을 대위행사하는 것과 같다.
_ ③ 개인적 견해：개인적으로는 ②의 견해와 같이 전부권자가 임차인의 차임 연체를 이유로 임대인을 대위해서 계약해지하는 것이 가능하다고 본다.주21) 만약, 이를 허용하지 않는다면 전부권자로서는 임차인의 보증금을 전부명령 받고서도 임차인이 전부권자의 이익을 해치는 행위를 하더라도 눈뜨고 당할 수밖에 없다는 결론이 되기 때문이다.
주21)

신탁자의 채권자는 그 채권을 보전하기 위하여 신탁자의 수탁자에 대한 신탁계약해제의 의사표시를 대위행사할 수 있다(대판 60. 4. 21. 선고 4292민상483 판결).

(3) 소결론
_ 따라서 임대차기간 중에도 전부권자는 임대차계약의 약정해지권이 발생한 이상 민법 제404조 제2항에 의해서 법원의 허가주22) 를 얻어 임대인을 대위해서 임대차계약을 해지하고 임차인에게 건물명도를 구할 수 있고, 임대인에게는 위 건물을 명도 받음과 동시에 보증금을 지급할 것을 청구할 수 있다.주23)
주22)

전부권자가 임대차기간 중에 임대차보증금반환채권을 보전하고자 임대인의 계약해지권을 대위행사하는 것은 보존행위라고 보기 어렵고, 아직 전부권자의 임대차보증금반환채권의 이행기도 도래하지 않았기 때문에 임대인의 해지권을 대위행사하기 위해서는 법원의 허가를 받아야 할 것이다.

주23)

물론 그와 같은 형태의 채권자대위소송이 아직까지 활발히 이루어지는 것 같지는 않다.

_ 민법 제404조 제2항의 ‘법원의 허가’를 얻어서 채권자대위권을 행사하는 것을 ‘재판상의 대위’라고 하며, 그 절차는 비송사건절차법 제3장 ‘재판상의 대위에 관한 사건’ 제45조부터 제52조에서 상세히 규정하고 있다.
_ 재판상 대위의 절차를 개략적으로 살펴보면, 채권자가 자기의 채권의 기한 전에 채무자의 권리를 행사하지 아니하면 그 채권을 보전할 수 없거나 이를 보전함에 곤란이 생길 우려가 있는 때에 신청할 수 있고주24) , 심리는 공개하고주25) , 대위의 신청을 허가한 재판은 직권으로 채무자에게 고지하여야 하고, 그 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분하지 못하며.주26) 허부의 재판에 대하여는 당사자가 즉시항고를 할 수 있도록 하고 있다.주27)
주24)

비송사건절차법 제45조.

주25)

비송사건절차법 제52조.

주26)

비송사건절차법 제49조.

주27)

비송사건절차법 제50조.

_ 법원으로부터 대위의 허가를 받게 되면, 전부권자는 이를 바탕으로 임대인의 해지권을 대위행사하여 임대차계약을 해지하고 소송으로 명도를 청구할 수 있다. 그럼으로써 임차인의 차임 연체로 인해서 전부권자의 보증금채권이 모두 공제되어 소멸되는 것을 막을 수 있을 것이다.주28)
주28)

다만, 이 경우에도 임차인의 연체 차임을 보증금에서 어느 한도까지 공제할 것인지가 문제된다. 현행 대법원판례의 입장대로라면 임대인이 임차인으로부터 건물을 명도받을 때까지 무제한으로 공제가 가능한 것으로 해석되는데, 이는 비록 임대인의 권리보호를 위해서 불가피한 면이 있다고 하더라도 예를 들어, 임대인이 자신의 해지권 행사를 하지 아니하여 부득이 전부권자가 대위권을 행사한 결과로 장기간의 소송을 통해서 임대차계약을 해지하였음에도 불구하고 임대인이 건물을 명도받을 때까지 무제한으로 차임을 공제할 수 있도록 하는 것은 지나치게 임대인을 보호하는 것이 아닌지 의문이 든다. 비록 전부권자가 승소하더라도 임차인이 임의이행하지 않으면 전부권자가 가집행의 방법으로 강제집행에 나아갈 수밖에 없는데 그러기까지도 많은 시간이 소요됨은 당연하다. 임차인과 공모한 것으로 추정되거나 또는 전부권자의 이익을 해침을 알면서도 고의로 지체한 임대인의 공제권을 적절히 제한하는 것이 필요하지 않을까 생각하는 이유이다.

[663]

오. 결론-현실적인 과제 및 해결의 모색-

1. 현실적 과제
_ 임대차는 기본적으로 임차인이 임대인에게 차임을 지급하고 계약기간 동안 건물을 사용·수익하는 두 당사자 간의 법률관계이다. 그러나 임대차보증금이 전부됨으로써,
_ ① 임대인은, ⓐ 임차인에게는 건물을 사용·수익하게 할 의무와 임차인으로부터 월세 및 관리비를 징수할 권한을 갖는 반면에, ⓑ 전부권자에게는 임차인에게 보증금을 지급하지 아니할 의무, 임대차종료 후 건물을 명도받음과 동시에 잔여 보증금을 전부권자에게 반환할 채무를 새로 부담하게 된다.
_ ② 임차인은, ⓐ 임대인에게 월세, 관리비를 지급하고 건물을 임대차목적대로 사용할 의무를 부담하는 반면에, ⓑ 전부권자에게는 임대차보증금을 처분하여서는 아니될 의무를 새로 부담하게 된다.
_ ③ 전부권자는, 임대차종료 후 임대인이 건물을 명도받음과 동시에 임대인으로부터 보증금을 반환받을 권리를 갖게 된다.
_ 그러나 현실에 있어서 임차인이 외형상으로는 임대차보증금의 반환을 받지 않으면서도 실질적으로는 차임을 연체하여 임대차보증금에서 공제를 받음으로써 사실상 임대차보증금을 영수하거나 처분하는 결과를 발생시키고 있다.

[664]

_ 하지만 이는 명백히 압류·전부명령의 취지에 반하는 것이다.
_ 그러므로 임대인과 임차인 사이에 제3의 이해관계인이라고 볼 수 있는 전부권자가 끼어든 이후의 보증금을 둘러싼 법률관계를 종전의 두 당사자만 있을 때와 다르게 취급함으로써, (물론 그것이 임대인이 원해서 새로 발생한 권리관계가 아니라 할지라도) 조금은 다른 해결을 모색할 필요가 있지 않을까 생각이 든다.

2. 해결의 모색
_ 현재로서는, 임대차보증금의 특수한 성질과 대법원판례의 입장에 비추어 임대인의 공제권을 제한할 뚜렷한 근거를 찾기 어렵다.
_ 또한, 임대인의 공제권을 제한하는 데 반대하는 견해가 오히려 많다고도 볼 수 있다. 따라서 명확한 입법으로 임대차보증금의 담보적 성격과 그 담보권능의 범위나 한계를 제한하지 않는 한 해석론으로 제한하는 데 많은 어려움이 따를 것이다.
_ 민법이나 주택임대차보호법이 임차인을 강력하게 보호하면서 임대차보증금에 담보물권에 준하거나 또는 그보다 우월한 특수한 지위를 부여하고 있어서, 그에 대항하는 의미에서 임대인의 월세, 관리비 징수권을 보호할 필요성이 강한 것도 사실이다.
_ 하지만 거래의 현실은 항상 변하는 것이고, 앞서 I.항의 사례에서 본 것처럼, 임대인과 임차인은 언제든지 공모하여 전부권자(채권양수인도 마찬가지이다)를 해칠 우려가 상존하므로, 아무리 임대차보증금이 정지조건부의 불확실한 채권일지라도 이를 전부받은 자의 보호를 법원이 전혀 외면하는 것도 바람직하지 않다고 생각한다.
_ 현실적으로 전부권자가 해지요건에 달하는 임차인의 차임연체 사실을 알아 채권자대위권행사에 착수하고, 임대인이 건물을 명도받기까지는 소송절차를 통할 경우 아무리 빨라도 6개월 이상은 걸린다는 점을 감안하면,주29) 전부권자의 적극적인 채권확보 노력에 대하여 위 I.항과 같은 행위를 한 임대인에 대해서는 공제의 한도를 일부 제한하는 것도 필요하다고 생각한다.
주29)

전부채권자로서는 임대차의 존속기간 중이기 때문에 재판상의 대위를 통한 채권자대위권을 행사하여야 하므로 재판상의 대위신청 절차와 채권자대위소송의 절차 모두를 거쳐야 하므로 현실적으로 6개월 이내에는 두 절차를 모두 마치기는 어려울 것으로 생각한다.

_ 다만, 공제의 제한을 어느 범위까지 할 것인지는 공제의 필요성에 관한 공감대가 형성된 연후에 다시 새로운 논의가 필요할 것이다.주30)
주30)

개인적 견해로는, 공제를 제한한다면 전부명령의 송달일부터 약 6개월분 이후의 월세는 공제를 불허하는 것도 생각할 수 있다고 본다.

[라이코스]

감사합니다. 잘 읽고 갑니다.