우연방위 기수범설 질문입니다.

[경간7272]

안녕하세요 교수님

우연방위 상황에서 주관적 정당화요소 필요설 중 하나인 기수범설에 대하여 질문드립니다.

기수범설은 불법의 실질을 행위반가치로 보는 행위반가치일원론에 기반하니까,

우연방위 상황의 기출 표현상, 기수범설에 대하여
1. "주관적 정당화요소가 있는 경우에만 행위반가치가 탈락하여 정당화 될 수 있다는 견해"
2. "구성요건적 결과가 발생한 이상 결과반가치를 부정할 수 없어 기수범이 된다는 견해"
3. "객관적 정당화상황이 존재하는 경우와 존재하지 않는 경우를 동일하게 취급한다는 비판" (사태를 주관적으로만 본다는 비판)

이러한 표현들은 행위반가치일원론의 입장으로 당연하게 설명이 되고 이해가 되었는데, 아래와 같은 지문들은 이해가 안됐습니다.

1. "고의범의 위법성조각사유에는 주관적 정당화요소가 필요하다는 입장(기수범설)은 구성요건 해당 행위의 결과반가치와 행위반가치 모두가 상쇄되어야 위법성이 조각될 수 있다는 점을 근거로 한다."
2. "기수범설은 위법성조각사유는 모든 객관적 요건과 주관적 요건이 충족될때만 성립하는 것이므로 객관적 정당화상황이 존재한다고 하여 위법성이 조각되지 않고, 이 경우에는 구성요건적 결과까지 발생하였으므로 기수가 된다."

이러한 기수범설의 기출 표현들은, 아무리 생각해도 일원론이 아닌 이원론에 기반하였을때 나올 수 있는 설문들이라고 생각했고, 오히려 현재 다수설이자 이원적 인적불법론을 취하고 있는 불능미수설의 입장에 가까워 보여서 너무 혼란이 왔습니다.

행위반가치 일원론에 기반한다면 불법의 실질은 행위반가치에 있는데, 왜 결과반가치까지 상쇄해야 위법성이 조각된다, 또는 모든 객관적, 주관적 요건을 충족해야 한다는 표현이 기수범설의 설명이 되는 것인지 이해가 안됐습니다.
특히나 2번은 후단은 분명 기수범설의 설명이 맞는데, 전단은 이원론의 입장인듯 하여 뭔가 뒤죽박죽 섞여있는 지문같다는 느낌을 받았습니다.

위 1,2번 표현들 중, 구성요건적 결과가 발생한 이상 기수로 취급한다는 뒷부분을 제외하더라도,
앞부분은 불능미수범설의 견해로 볼 수는 없는 것인가요? 아니면 불능미수설의 전형적 기출표현인 불능미수규정을 유추적용한다 등의 말이 없어서 배제해야 하는것인가요?

[oldstone]

행위반가치일원론만이 기수범설을 주장하고 있는 것은 아닙니다...
이원적인적불법론의 입장에서 기수범설을 주장하는 경우도 있습니다...(대표적으로 이재상교수님)...
그러다 보니 행위반가치일원론에 의해서만 생각하면 혼돈이 올 수 있습니다...

[경간7272]

감사합니다!