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불안한 마음에 글 남깁니다.
경기남부. 객 -8(실무 5, 형법 3). 근평 우(중 예상, 객만)
주관식
단문 1(강제집행)
1. 의의
- 행정법상 의무불이행시 의무자의 신체, 재산에 실력행사하여 의무이행과 동일한 상태를 실현하는 것
2. 구별
- 의무불이행이 전제이므로 의무가 전제되지 않는 즉시강제와 구별
3. 대집행(행정기본법 제31조 제1항 제1호)
가. 의의 : 대체적 작위의무 불이행시 행정청이 직접하거나 제3자가 하고 의무자에게 비용징수하는 강제집행 수단.
나. 근거 : 침익적행위로 법률유보원칙상 법적근거 필요. 일반법은 행정기본법, 행정대집행법, 개별법은 건축법 등
다. 요건 : 공법상 의무일 것. 대집행 주체일 것. 대체적 작위의무 불이행. 다른 수단으로는 의무이행 곤란. 불이행 방치가 심히 공익을 해할것.
라. 절차 : 계고, 대집행영장 통지, 대집행 실행, 비용징수 순
마. 권리구제 : 처분성 있어 행정쟁송 가능. 위법한 대집행으로 손해발생시 국가배상. 위법한 결과 존재시 결과제거 청구 가능
4. 집행벌(이행강제금)(행정기본법 제31조 제1항 제2호)
가. 의의 : 행정법상 의무불이행시 금전의무를 계고, 부과하여 장래 의무이행을 확보하는 간접적 강제집행수단.
나. 구별 : 간접적 수단이므로, 직접적 수단이 즉시강제와 구별
다. 법적성질 : 급부하명으로 처분성 긍정. 행정벌과 목적, 성질이 달라 병과가능. 장래 이행위해 반복부과 가능.
라. 근거 : 침익적 행위로 법률유보원칙상 법적근거 필요. 일반법은 행정기본법, 개별법은 농지법 등
마. 대체강제구류 : 이행강제금 미납시 일정기간 구금하는 제도. 이행강제를 위한 제재로 형벌이 아니므로 형법은 적용불가.
바. 권리구제 : 급부하명으로 처분성있어 행정쟁송 가능. 공법상 내용으로 원인없는 집행벌 부과는 결과제거청구 가능
3. 직접강제(행정기본법 제31조 제1항 제3호)
가. 의의 : 행정법상 의무불이행시 의무자의 신체, 재산에 직접 실력행사하는 강제집행수단.
나. 구별 : 비대체적 작위의무도 가능한점에서 대집행과 구별
다. 법적성질 : 권력적 사실행위. 수인하명과 사실행위가 합성된 합성행위
라. 근거 : 침익적 행위로 법률유보원칙상 법적근거 필요. 일반법은 행정기본법, 개별법은 도로교통법 위험방지조치 등
마. 한계
1) 보충성 : 국민 기본권을 가장 크게 침해하므로 최후의 수단.
2) 영장주의
- 기본권 제한되므로 영장주의 적용되는지 문제된다.
- 기본권 보장을 위한 긍정설, 형사절차에만 적용된다는 부정설, 긴급한경우 필요없다는 절충설 대립.
- 판례는 원칙은 영장주의이나 행정목적 달성에 반드시 필요시 예외 인정
- 행정목적과 기본권을 함께 고려한 절충설이 타당.
바. 권리구제
- 처분성 있어 행정쟁송 가능하나, 단시간에 종료되어 협의의 소익이 없는 경우가 많음(행정기본법상 처분 후 30일 이내 이의신청 가능)
4. 강제징수
가. 의의 : 금전의무 의무불이행시 의무자의 재산에 직접 실력행사하는 강제집행 수단.
나. 근거 : 침익적 행위로 법률유보원칙상 법적근거 필요. 일반법은 국세징수법, 행정기본법
다. 법적성질 : 독촉은 준법률행위적 통지, 압류, 매각은 권력적 사실행위로 처분성 인정.
라. 절차 : 독촉, 체납처분(압류, 매각 청산 순)
마. 권리구제 : 국세기본법상 이의신청, 행정쟁송. 필요적 행정심판 전치주의
5. 결어
- 강제집행은 국민 권익을 침해할 가능성이 높아 요건과 한계를 준수해야한다.
단문 2(행정심판법상 고지)
1. 의의
- 행정청이 처분시 직권 또는 신청에 의해 행정심판 청구가능성, 기간, 절차등을 상대방과 이해관계인에게 알려주는 절차.
2. 기능
- 국민권익 구제, 행정의 적정성 확보
3. 근거 : 행정절차법, 행정심판법
4. 법적성질 : 준법률행위적 행정행위인 통지는 아니며, 강행규정이나 비권력 사실행위로 처분성 없어 항고소송 대상아니다.
5. 종류
가. 직권에 의한 고지
1) 주체 : 당해 행정청
2) 내용 : 행정심판 가능성, 기간, 절차
3) 시기 : 규정없으나 처분과 동시에
4) 방법 : 규정없으나 서면 또는 구두
5) 상대방 : 처분상대방, 제3자효의 제3자
6) 대상 : 모든 처분, 재결 포함
나. 신청에 의한 고지
1) 주체 : 당해 행정청
2) 내용 : 행정심판 가능성, 기간, 절차
3) 대상 : 모든 처분, 재결 포함
4) 시기 : 요구시 지체없이
5) 방식 : 규정없으나 서면 요구시 서면 교부
6) 신청권자 : 이해관계인(직권고지 받지못한 처분상대방), 제3자효의 제3자
6. 불고지 또는 오고지
가. 의의 : 불고지란 고지의무가 있음에도 하지 않는 것이고, 오고지란 잘못 고지한 것이다.
나. 효과
1) 청구서 송달 : 불고지, 오고지로 다른 행정청에 제출시 지체없이 권한있는 행정청에 송부. 다른행정청에 제출된 때 청구된 것으로 간주.
2) 제기기간
가) 불고지 : 180일 이내
나) 오고지 : 법정기간보다 장기로 알린 경우 기간 내 신청시 적법. 판례는 위 규정은 행정심판에만 적용될뿐 행정소송에도 당연히 적용되는 것은 아니라고 판시.
3) 처분의 위법성 : 고지의무 위반므로 처분이 위법하게 되는 것은 아니다. 고지 자체가 항고소송 대상이 될 수 없고, 불고지, 오고지로 행정청에 일정 제약이 가해짐.
4) 행정심판전치주의 : 행정심판을 거치지 않아도 된다고 잘못 알린 경우 행정심판 없이 행정소송 제기 가능
5) 행정소송법 제20조 제1항 단서 : 행정심판을 제기할 수 있다고 잘못 알린 경우 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 효력발생
7. 결어
- 고지는 국민의 권익을 보호하는 수단이므로 반드시 준수해야 한다.
사례 1
1. 사안의 쟁점
- 거부처분이 사전통지 대상인 불이익처분인지 살펴보고, 사전통지 대상이 되는지 문제된다.
2. 거부처분 법적성질
가. 의의 : 개인이 신청한 일정행위를 하지 않겠다는 행정청 의사표시
나. 불이익처분 : 의무를 부과하거나 권리를 제한하는 처분
2. 거부처분이 사전통지 대상인지
가. 문제점 : 거부처분도 불이익처분으로 사전통지 대상인지 문제된다.
나. 학설
1) 부정설 : 권익을 제한하지 않으며, 신청에 의해 의견제출 기회를 준것이라는 견해
2) 긍정설 : 신청인은 긍정처분을 기대하고있어 권익제한하는 처분이며, 모르는 사유로 거부처분시 의견제출 기회를 준것으로 볼수없다는 견해.
다. 판례
- 특별한 사정없는한 거부처분은 권익을 제한하는 처분으로 볼 수 없다며 부정설
라. 검토
- 거부처분은 불이익처분으로 볼 수 없어 부정설이 타당.
3. 소결
- 거부처분은 불이익처분이 아니므로 의견제출 절차를 거치지 않아도 위법하지 않다. 다만, 긍정설에 따르면 의견제출 절차를 거치지 않은것은 위법하다.
<사례 1 추가>
1. 절차상 하자(의견제출)
가. 의의 : 행정청은 불이익 처분시 청문 또는 공청회를 하는 경우 외에는 의견제출 기회를 주어야한다.
나. 법적성질 : 행정절차법 제22조 제3항에 '하여야 한다'고 규정하여 의무적 절차
다. 예외 : 공공안전 복리상 긴급필요, 재판에 의한 자격부재 증명, 성질상 곤란 불필요, 당사자 포기
사례 2
1. 사안의 쟁점
- 거부처분도 행정심판법상 집행정지 대상인지 문제된다.
2. 행정소송법상 집행정지
가. 의의 및 문제점
- 취소소송 제기로 인해 회복하기 어려운 손해를 막기 위해 긴급필요시 법원이 효력을 집행정지하는 것으로 행정소송법은 집행부정지 원칙이나 일정요건하에서 집행정지를 허용한다
나. 요건
1) 본안소송의 계속 : 적법한 본안소송이 법원에 계속
2) 처분의 존재 : 처분 전, 처분소멸 후에는 불가. 거부처분도 집행정지 가능한지 견해대립하나 국립대학교 퇴학처분은 집행정지 대상이 아니라고 판시
3) 긴급필요 : 시간의 절박성과 손해가능성(보충성)
4) 회복하기 어려운 손해 : 사회통념상 금전보상이나 원상회복 불가능한 손해로 유무형 불문
5) 공공복리에 중대한 영향 없을것 : 비례원칙에 따라 공사익 비교형량
6) 본안의 승소가능성 : 견해대립하나, 승소가능성을 지나치게 요구시 집행정지의 본안소송화 우려있어 이유없음이 명백하지 않는한 가능하다는 판례입장이 타당.
- 1) 취소소송이 계속 중이고,
- 2) 정보공개 거부처분이 존재하고
- 3) 수사미진으로 인한 손해가능성도 존재하며
- 4) 회복하기 어려운 손해가능성도 있고
- 5) 공공복리에 중대한 영향은 확인되지 않고
- 6) 이유없음이 명백하지 않아 집행정지 요건 충족한다.
3. 거부처분이 집행정지 대상인지
가. 문제점 : 거부처분이 집행정지 대상이 되는지 문제된다.
나. 학설
1) 긍정설 : 거부처분도 적극적 의사표시이고, 집행정지로 행정청이 사실상 구속력을 갖는다는 견해
2) 부정설 : 집행정지 실익이 없어 신청의 이익이 없다는 견해
3) 절충설 : 신청인에게 법적 이익이 있으면 예외적으로 인정하는 견해
다. 판례 : 거부처분은 효력을 정지해도 거부처분이 없었던 상태에 지나지 않는다며 부정설 입장
라. 검토 : 거부처분은 집행정지할 실익이 없어 부정설이 타당.
4. 소결 : 사안은 집행정지 요건 충족하나, 거부처분 집행정지 대상이 되지 않아 집행정지는 인용되지 않을 것이다.
사례 3
1. 사안의 쟁점
- 사안에서는 취소소송 인용판결후 다시 거부처분을 할 수 있는지와 관련하여 취소판결의 기속력이 문제된다.
2. 취소판결의 기속력
가. 의의 : 취소판결 확정시 당해행정청과 그 밖에 행즹청을 구속하는 효력이다.
나. 근거(생각이 나지않아 내용은 못씀)
다. 기속력의 내용
1) 반복금지효 : 취소판결 확정시 동일사안에 동일당사자에게 동일처분을 반복할 수 없다. 다만, 절차상 하자를 보완하여 행한 새로운 처분은 종전과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다.
2) 재처분 의무 : 거부처분취소판결이 있으면 행정청은 신청에 따른 처분을 해야한다. 위 규정은 신청에 따른 처분이 절차위법으로 취소된 경우에도 준용된다. 재처분의무는 부작위와 거부에 유용한 수단이다.
- 사안은 거부처분으로 행정청에 재처분 의무가 있다.
3) 원상회복의무(결과제거의무)
- 취소판결 확정시 위법한 결과를 제거하고 원상회복할 의무가 있다.
3. 기속력의 범위
가. 주관적 범위
- 당해행정청과 그 밖에 관계행정청을 기속한다.
나. 시간적 범위
- 판단기준시점은 처분시. 처분 후 사실상, 법률상 변경시 동일처분을 하더라도 기속력에 반하지 않는다.
다. 객관적 범위
1) 절차, 형식상 위법 : 판결주문과 이유의 위법사유에만 미치므로, 절차위법을 보완후 동일처분하는 것은 기속력에 반하지 않는다.
2) 내용상 위법 : 판결주문과 이유의 위법사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는범위에서 인정되므로, 별개의 사유로 동일처분하는 것은 기속력에 반하지 않는다.
4. 소결 : 사안의 경우, 수사를 진행하며 처분시와 사정이 변하였고, 별개의 사유이므로 경찰서장a가 정보공개법 제9조 제1항을 이유로 다시 거부처분 하더라도 위법하지 않다.
긴글 읽어주셔서 정말 감사합니다.
첫댓글 소수청도 아닌 경기남부면 표정관리하시는게 낫지 않을까 싶습니다.
고견 감사합니다. 올 한해 바라시는 모든 일 이루어지시길 기원하겠습니다^^
수석하실거같은데요
객관이나 근평이 좋은 편이 아니라 마음 졸이고 있습니다. 좋은 말씀 감사합니다^^