주관식 평가 부탁드립니다..

불안한 마음에 글 남깁니다. 경기남부. 객 -8(실무 5, 형법 3). 근평 우(중 예상, 객만) 주관식 단문 1(강제집행) 1. 의의  - 행정법상 의무불이행시 의무자의 신체, 재산에 실력행사하여 의무이행과 동일한 상태를 실현하는 것 2. 구별  - 의무불이행이 전제이므로 의무가 전제되지 않는 즉시강제와 구별 3. 대집행(행정기본법 제31조 제1항 제1호)  가. 의의 : 대체적 작위의무 불이행시 행정청이 직접하거나 제3자가 하고 의무자에게 비용징수하는 강제집행 수단.  나. 근거 : 침익적행위로 법률유보원칙상 법적근거 필요. 일반법은 행정기본법, 행정대집행법, 개별법은 건축법 등  다. 요건 : 공법상 의무일 것. 대집행 주체일 것. 대체적 작위의무 불이행. 다른 수단으로는 의무이행 곤란. 불이행 방치가 심히 공익을 해할것.  라. 절차 : 계고, 대집행영장 통지, 대집행 실행, 비용징수 순  마. 권리구제 : 처분성 있어 행정쟁송 가능. 위법한 대집행으로 손해발생시 국가배상. 위법한 결과 존재시 결과제거 청구 가능 4. 집행벌(이행강제금)(행정기본법 제31조 제1항 제2호)  가. 의의 : 행정법상 의무불이행시 금전의무를 계고, 부과하여 장래 의무이행을 확보하는 간접적 강제집행수단.  나. 구별 : 간접적 수단이므로, 직접적 수단이 즉시강제와 구별  다. 법적성질 : 급부하명으로 처분성 긍정. 행정벌과 목적, 성질이 달라 병과가능. 장래 이행위해 반복부과 가능.  라. 근거 : 침익적 행위로 법률유보원칙상 법적근거 필요. 일반법은 행정기본법, 개별법은 농지법 등  마. 대체강제구류 : 이행강제금 미납시 일정기간 구금하는 제도. 이행강제를 위한 제재로 형벌이 아니므로 형법은 적용불가.  바. 권리구제 : 급부하명으로 처분성있어 행정쟁송 가능. 공법상 내용으로 원인없는 집행벌 부과는 결과제거청구 가능 3. 직접강제(행정기본법 제31조 제1항 제3호)  가. 의의 : 행정법상 의무불이행시 의무자의 신체, 재산에 직접 실력행사하는 강제집행수단.  나. 구별 : 비대체적 작위의무도 가능한점에서 대집행과 구별  다. 법적성질 : 권력적 사실행위. 수인하명과 사실행위가 합성된 합성행위  라. 근거 : 침익적 행위로 법률유보원칙상 법적근거 필요. 일반법은 행정기본법, 개별법은 도로교통법 위험방지조치 등  마. 한계    1) 보충성 : 국민 기본권을 가장 크게 침해하므로 최후의 수단.    2) 영장주의     - 기본권 제한되므로 영장주의 적용되는지 문제된다.     - 기본권 보장을 위한 긍정설, 형사절차에만 적용된다는 부정설, 긴급한경우 필요없다는 절충설 대립.     - 판례는 원칙은 영장주의이나 행정목적 달성에 반드시 필요시 예외 인정     - 행정목적과 기본권을 함께 고려한 절충설이 타당.  바. 권리구제    - 처분성 있어 행정쟁송 가능하나, 단시간에 종료되어 협의의 소익이 없는 경우가 많음(행정기본법상 처분 후 30일 이내 이의신청 가능) 4. 강제징수  가. 의의 : 금전의무 의무불이행시 의무자의 재산에 직접 실력행사하는 강제집행 수단.  나. 근거 : 침익적 행위로 법률유보원칙상 법적근거 필요. 일반법은 국세징수법, 행정기본법  다. 법적성질 : 독촉은 준법률행위적 통지, 압류, 매각은 권력적 사실행위로 처분성 인정.  라. 절차 : 독촉, 체납처분(압류, 매각 청산 순)  마. 권리구제 : 국세기본법상 이의신청, 행정쟁송. 필요적 행정심판 전치주의 5. 결어  - 강제집행은 국민 권익을 침해할 가능성이 높아 요건과 한계를 준수해야한다.   단문 2(행정심판법상 고지) 1. 의의  - 행정청이 처분시 직권 또는 신청에 의해 행정심판 청구가능성, 기간, 절차등을 상대방과 이해관계인에게 알려주는 절차. 2. 기능  - 국민권익 구제, 행정의 적정성 확보 3. 근거 : 행정절차법, 행정심판법 4. 법적성질 : 준법률행위적 행정행위인 통지는 아니며, 강행규정이나 비권력 사실행위로 처분성 없어 항고소송 대상아니다.  5. 종류  가. 직권에 의한 고지    1) 주체 : 당해 행정청    2) 내용 : 행정심판 가능성, 기간, 절차    3) 시기 : 규정없으나 처분과 동시에    4) 방법 : 규정없으나 서면 또는 구두    5) 상대방 : 처분상대방, 제3자효의 제3자    6) 대상 : 모든 처분, 재결 포함  나. 신청에 의한 고지    1) 주체 : 당해 행정청    2) 내용 : 행정심판 가능성, 기간, 절차    3) 대상 : 모든 처분, 재결 포함    4) 시기 : 요구시 지체없이    5) 방식 : 규정없으나 서면 요구시 서면 교부    6) 신청권자 : 이해관계인(직권고지 받지못한 처분상대방), 제3자효의 제3자 6. 불고지 또는 오고지   가. 의의 : 불고지란 고지의무가 있음에도 하지 않는 것이고, 오고지란 잘못 고지한 것이다.   나. 효과    1) 청구서 송달 : 불고지, 오고지로 다른 행정청에 제출시 지체없이 권한있는 행정청에 송부. 다른행정청에 제출된 때 청구된 것으로 간주.    2) 제기기간     가) 불고지 : 180일 이내     나) 오고지 : 법정기간보다 장기로 알린 경우 기간 내 신청시 적법. 판례는 위 규정은 행정심판에만 적용될뿐 행정소송에도 당연히 적용되는 것은 아니라고 판시.    3) 처분의 위법성 : 고지의무 위반므로 처분이 위법하게 되는 것은 아니다. 고지 자체가 항고소송 대상이 될 수 없고, 불고지, 오고지로 행정청에 일정 제약이 가해짐.   4) 행정심판전치주의 : 행정심판을 거치지 않아도 된다고 잘못 알린 경우 행정심판 없이 행정소송 제기 가능   5) 행정소송법 제20조 제1항 단서 : 행정심판을 제기할 수 있다고 잘못 알린 경우 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 효력발생 7. 결어  - 고지는 국민의 권익을 보호하는 수단이므로 반드시 준수해야 한다.   사례 1 1. 사안의 쟁점  - 거부처분이 사전통지 대상인 불이익처분인지 살펴보고, 사전통지 대상이 되는지 문제된다. 2. 거부처분 법적성질  가. 의의 : 개인이 신청한 일정행위를 하지 않겠다는 행정청 의사표시  나. 불이익처분 : 의무를 부과하거나 권리를 제한하는 처분 2. 거부처분이 사전통지 대상인지  가. 문제점 : 거부처분도 불이익처분으로 사전통지 대상인지 문제된다.  나. 학설    1) 부정설 : 권익을 제한하지 않으며, 신청에 의해 의견제출 기회를 준것이라는 견해    2) 긍정설 : 신청인은 긍정처분을 기대하고있어 권익제한하는 처분이며, 모르는 사유로 거부처분시 의견제출 기회를 준것으로 볼수없다는 견해.  다. 판례    - 특별한 사정없는한 거부처분은 권익을 제한하는 처분으로 볼 수 없다며 부정설  라. 검토    - 거부처분은 불이익처분으로 볼 수 없어 부정설이 타당. 3. 소결  - 거부처분은 불이익처분이 아니므로 의견제출 절차를 거치지 않아도 위법하지 않다. 다만, 긍정설에 따르면 의견제출 절차를 거치지 않은것은 위법하다.   <사례 1 추가> 1. 절차상 하자(의견제출)  가. 의의 : 행정청은 불이익 처분시 청문 또는 공청회를 하는 경우 외에는 의견제출 기회를 주어야한다.  나. 법적성질 : 행정절차법 제22조 제3항에 '하여야 한다'고 규정하여 의무적 절차  다. 예외 : 공공안전 복리상 긴급필요, 재판에 의한 자격부재 증명, 성질상 곤란 불필요, 당사자 포기   사례 2 1. 사안의 쟁점   - 거부처분도 행정심판법상 집행정지 대상인지 문제된다. 2. 행정소송법상 집행정지   가. 의의 및 문제점     - 취소소송 제기로 인해 회복하기 어려운 손해를 막기 위해 긴급필요시 법원이 효력을 집행정지하는 것으로 행정소송법은 집행부정지 원칙이나 일정요건하에서 집행정지를 허용한다  나. 요건    1) 본안소송의 계속 : 적법한 본안소송이 법원에 계속    2) 처분의 존재 : 처분 전, 처분소멸 후에는 불가. 거부처분도 집행정지 가능한지 견해대립하나 국립대학교 퇴학처분은 집행정지 대상이 아니라고 판시    3) 긴급필요 : 시간의 절박성과 손해가능성(보충성)    4) 회복하기 어려운 손해 : 사회통념상 금전보상이나 원상회복 불가능한 손해로 유무형 불문    5) 공공복리에 중대한 영향 없을것 : 비례원칙에 따라 공사익 비교형량    6) 본안의 승소가능성 : 견해대립하나, 승소가능성을 지나치게 요구시 집행정지의 본안소송화 우려있어 이유없음이 명백하지 않는한 가능하다는 판례입장이 타당.    - 1) 취소소송이 계속 중이고,   - 2) 정보공개 거부처분이 존재하고  - 3) 수사미진으로 인한 손해가능성도 존재하며  - 4) 회복하기 어려운 손해가능성도 있고  - 5) 공공복리에 중대한 영향은 확인되지 않고   - 6) 이유없음이 명백하지 않아 집행정지 요건 충족한다.   3. 거부처분이 집행정지 대상인지  가. 문제점 : 거부처분이 집행정지 대상이 되는지 문제된다.  나. 학설     1) 긍정설 : 거부처분도 적극적 의사표시이고, 집행정지로 행정청이 사실상 구속력을 갖는다는 견해    2) 부정설 : 집행정지 실익이 없어 신청의 이익이 없다는 견해    3) 절충설 : 신청인에게 법적 이익이 있으면 예외적으로 인정하는 견해  다. 판례 : 거부처분은 효력을 정지해도 거부처분이 없었던 상태에 지나지 않는다며 부정설 입장  라. 검토 : 거부처분은 집행정지할 실익이 없어 부정설이 타당.   4. 소결 : 사안은 집행정지 요건 충족하나, 거부처분 집행정지 대상이 되지 않아 집행정지는 인용되지 않을 것이다.   사례 3 1. 사안의 쟁점  - 사안에서는 취소소송 인용판결후 다시 거부처분을 할 수 있는지와 관련하여 취소판결의 기속력이 문제된다. 2. 취소판결의 기속력  가. 의의 : 취소판결 확정시 당해행정청과 그 밖에 행즹청을 구속하는 효력이다.  나. 근거(생각이 나지않아 내용은 못씀)  다. 기속력의 내용    1) 반복금지효 : 취소판결 확정시 동일사안에 동일당사자에게 동일처분을 반복할 수 없다. 다만, 절차상 하자를 보완하여 행한 새로운 처분은 종전과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다.   2) 재처분 의무 : 거부처분취소판결이 있으면 행정청은 신청에 따른 처분을 해야한다. 위 규정은 신청에 따른 처분이 절차위법으로 취소된 경우에도 준용된다. 재처분의무는 부작위와 거부에 유용한 수단이다.   - 사안은 거부처분으로 행정청에 재처분 의무가 있다.   3) 원상회복의무(결과제거의무)    - 취소판결 확정시 위법한 결과를 제거하고 원상회복할 의무가 있다. 3. 기속력의 범위  가. 주관적 범위    - 당해행정청과 그 밖에 관계행정청을 기속한다.  나. 시간적 범위    - 판단기준시점은 처분시. 처분 후 사실상, 법률상 변경시 동일처분을 하더라도 기속력에 반하지 않는다.  다. 객관적 범위    1) 절차, 형식상 위법 : 판결주문과 이유의 위법사유에만 미치므로, 절차위법을 보완후 동일처분하는 것은 기속력에 반하지 않는다.   2) 내용상 위법 : 판결주문과 이유의 위법사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는범위에서 인정되므로, 별개의 사유로 동일처분하는 것은 기속력에 반하지 않는다. 4. 소결 : 사안의 경우, 수사를 진행하며 처분시와 사정이 변하였고, 별개의 사유이므로 경찰서장a가 정보공개법 제9조 제1항을 이유로 다시 거부처분 하더라도 위법하지 않다. 긴글 읽어주셔서 정말 감사합니다.