과장님 ! 저도 함 봐주세용~~눈팅만 하다가 저도 한 번 복기 해 보려고 합니다, 계속 눈팅도 힘드네요~~

[슈퍼맨의 비애]

설청 객 8, 우우우 최종 우  

강제집행

1. 의의

강제집행이란 행정청 의무불이행자에 대해 행정청의 그 의무를 이행하기 위해 강제집행을 하는 것을 말하며, 종류로는 대집행, 강제징수, 직접강제, 이행강제금 등이 있다.

2. 강제집행

1) 의의 : 강제집행이란 대체적 작위의무 불이행 시 행정처이 스스로 행하거나 또는 제3자로 하여금 대신 강제집행하게 하고 그 비용은 의무불이행자로부터 징후하는 강제집행 수단을 말한다.

2) 근거 : 침익적 처분으로 반드시 법적근거 필요, 일반법으로 행정대집행법, 개별법으로 구 건축법 등 있음

3) 성질 : 권력적 사실행위로 수인하면 사실행위가 결합되어 처분성 인정, 재량해위

4) 요건 : 대집행 주체일 것, 대체적 작위의무 불이행, 다른 구제수단이 없을 것(보충성), 불이행의 방치가 심히 공익을 해할 것

5) 절차

(1) 계고 의의 : 계고란 의무불이행자에 대해 이행기간을 정하고 그 기간 안에도 불이행시 대집행할 수 있다는 뜻을 문서로 통지하는 절차를 말함

(2) 법적성질 : 준법률적 행정행위 중 통지로서 처분성 인정

계고가 반복된 경우 1차적 계고만이 처분성 인정, 나머지느 대집행 연기에 불과 

(3) 요건 

대집행 요건이 계고 전 충족되었을 것, 상당한 기간 부여, 문서로 행할 것, 대집행 범위가 특정되었을 것

철거명령과 동시에 계고처분 가능성 여부,

문제점 : 철거명령과 동시에 계고처분 가능한지 가 문제

학설 : 계고의 상당한 기간을 침해하여 부정설, 소송경제상 긍정설, 대집행 요건 충족이 명백하고 긴급한 경우 가능하다는 절충설

판례 : 계고의 상당한 기간 부여시 가능하도 판시

검토 : 철거명령과 계고는 서로 별개의 처분으로 원칙 부정, 예외로 대집행 요건 충족이 명백 긴급시 가능하다는 절충설 타당

(2) 통지

통지란 계고에도 불이행시 대집행 영장에 책임자 성명, 일시 장소, 비용금액 등 표시하여 대상자에게 통지하는 절차

(3) 실행

대집행 영장에 의해 실행한느 것을 말한다.

실행에 대해 상대방이 거부 방해 시 실력행사 가능성 여부

학설 : 대집행 영장에 수반되느 행위로 긍정설, 명문규정 없어 부정설, 원칙 부정 긴급 시 인정하느 절충설

검토 : 명문규정 없어 거부 방해 시 벌칙 규정이 두어 심리적 간접적으로 강제할 수 밖에 없음

또한 적법한 공무집행에 해당되므로 이에 대한 폭행 협박 시 공무집행 방해죄 성립되므로 현행범체포차원에서 또는 경직법 제5조에 의한 위험발생방지 차원에서 경찰권 발동 요청가능하므로 간접저긍로 해결 가능

(4) 비용징수

의무불이행자에 대해 비용징ㅅ하고 미납 시 강제징수법에 의해 강제징수 가능

2. 강제징수

1) 의의

강제징수란 행정청이 급부의무불이행자에 대해 직접 신체 재산에 실력 행사하여 의무이행이 있었던 것과 같은 필요한 상태를 실현하는 강제집행 수단을 말함

2) 근거

침익적 처분으로 반드시 법적근거 요, 일반법으로 강제징수법, 개별법은 없음

3) 성질 : 권력적 사실행위로 수인하면 사실행위가 결합되어 처분성 인정, 재량해위

4. 직접강제

1) 의의 

직접강제란 행정청이 의무불이행자의 신체 재산에 직접 실력을 행사하여 필요한 상태를 실현하는 강제집행 수단을 말함

2) 근거

침익적 처분으로 반드시 법적근거 요, 일반법으로 강제징수법, 개별법은 집회시위법상(해산명령), 식품위생법상(무허가 영업 폐쇄조치), 출입국관리법상(불체자 강제퇴거), 옥외광고물법상(불법광고물 철거)

3) 성질 : 권력적 사실행위로 수인하면 사실행위가 결합되어 처분성 인정, 재량해위

4) 한계    비보영

(1) 비례원칙

적합성 원칙, 필요성 원칙, 상당성 원칙 이 중 어느 하나라도 위반시 위법하게 됨

(2) 보충성 원칙

다른 구제수단이 없을 겨웅 최후의 수단으로 행함

(3) 영장주의

문제점 : 임의적 강제는 문제되지 않으나 직접강제 시 영장주의가 필요한지가 문제

학설 : 기본권 보장 위해 긍정설, 영장주의는 형사절차만 인정되어 부정설, 원칙 기본권 보장 긍정 예외로 긴급 시 인정하는 절충설

판례 : 원칙 사전영장 피룡, 예외로 사전영장만을 고수하였다가는 행정목적을 달성할 수 없을 정도로 긴급한 경우 가능하다고 판시 절충설 입장

또한 바다 위에 정박 중인 선박 위에 있던 밀수품을 조사한 사건에서 긴급 시 인정하는 판례도 존재

검토 : 기본권 보자 위해 절충설 타당

5. 이행강제금

1) 의의

강제징수란 행정청이 급부의무불이행자에 대해 직접 신체 재산에 실력 행사하여 의무이행이 있었던 것과 같은 필요한 상태를 실현하는 강제집행 수단을 말함

2) 근거

침익적 처분으로 반드시 법적근거 요, 일반법으로 강제징수법, 개별법은 없음

3) 성질 : 권력적 사실행위로 수인하면 사실행위가 결합되어 처분성 인정, 재량해위

종전에는 대체적 작위의무에 대해 부정하였으나, 최근 대체적 작위의무도 포함하여 해결하였다.

또한 대집행과 직접강제는 보충성을 요하므로 이행강제금이 먼저 선행되어야 하겠다.

사례 2 고지   

1. 의의 

고지란 행정청이 처분 전 당사자 등에게 행정심판의 기회를 알려주는 제로를 말함

이는 행정심판의 기회를 보장하기 위함임

2. 근거

행정절차법 00(기억 안남)에 규정, 

3. 성질

고지 자체는 비권력적 사실행위로 첯분성 부정, 단 고지 거부 자체가 처분 자체를 거부하게 되면 처분성 인정

4. 종류

1) 직권에 의한 고지    

의의 : 행정청이 직권에 의해 행정심판의 가능성, 절차, 기간을 알리는 것을 말함

대상 : 행정청의 모든 처분

시기 : 명문규정 없으나 고지와 동시에 함이 타당

방법 : 직권에 의함, 문서 구두 포함

상대방  : 처분의 당사자 또는 이해관계인 

2) 신청에 의한 고지

의의 : 행정청이 직권에 의해 행정심판의 가능성, 절차, 기간을 알리는 것을 말함

대상 : 행정청의 모든 처분

시기 : 명문규정 없으나 고지와 동시에 함이 타당

방법 : 직권에 의함, 문서 구두 포함

상대방  : 처분의 당사자 또는 이해관계인 

5. 불고지 오고지

불고지란 행정청이 고지 자체르 하지 않거나 충분히 고지하지 않은 것을 말함

오고지란 행정청이 잘못고지한 것을 말함

1) 행정심판청구서 송부  

불고지 오고지로 인해 당사자가 행정심판청구서를 다른 행정청에 송부 시 그 다른 행정청은 다시 권한 있는 행정청으로 송부하고 그 사실을 당사자에게 통지, 권한 있는 행정청이 청구서 도달되으로 효력 발생

2) 기간 : 불고지는 처분이 있는 날로부터 180일 이내 제기, 오고지는 기간을 장기로 알린 경우 그 기간 안에 청구시 적법, 기간이 짧다고 오고지 시 법정 기간 안에 고지해야 함

3) 행정심판을 거칠 필요가 없다고 고지 시, 곧바로 행정소송 제기 가능

4) 위반 시 효과 : 고지 자체는 처분성 없어 위법하지 않음

5. 결어

뭐라뭐라 기억 없음

사례1

1. 쟁점

사안에서 행정청이 의견진술기회를 주지 않은 것이 절차상 하자 여부 검토, 거부처분 시 사전통지 대상이 되는지 여부까지 검토

2. 절차상 하자 여부

1) 의견진술 기회 : 행정청이 처분 전 당사자 등에게 의견진술 기회를 부여하는 절차를 말함

2) 행정절차법적 성격 : 행정절차법의 일반법적 성격임

3) 의무사항 여부 : 행정청이 의무를 부과하거나 권익 침해 시 의견진술기회를 부여하여야 한다고 규정 의무사항

4) 예외사유 : 긴급한 경우, 당사작 의견진술 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 한 경우, 재판상 자격부재 증명 시, 성질상 의견청취 절차가 현저히 곤란, 명백히 불필요시 생략 가능

- 사안에서 예외사유는 보이지 않으므로 기속행위임 에도 불구하고 거치지 않아 절차상 하자에 해당됨

3. 거부처분 사전통지 대상이 되는지가 문제

1) 문제점

사전통지는 침익적 처분에 대해서만 가능한바, 거부처분이 침익적 처분에 해당되어 사전통지 대상이 되는지가 문제

2) 학설  

당사자는 신청에 대해 긍정적인 처분을 기대하므로 긍정설, 거부처분은 당사자으 신처엥 의한 것이므로 이미 의견진술기회를 부여한 것이므로 긍정설, 

3) 판례

판례는 거부처분은 상대방의 수익적 신청에 의한 것이므로 행정청이 이를 거부해도 상대방이 어떤 손해를 입은 것은 아니므로 거부처분은 침익적 처분이 아니므로 사전통지 대사잉 아니다 라고 판시하여 부정설 입장

4) 검토 

거부처분은 침익적 처분이 아니므로 사전통지 대상이 아님이 타당

4. 소결

사안에서 의견진술기회를 부여하지 않은 것은 절차상 하자 해당되고, 거부처분 시 사전통지 대상이 아니므로 행정청이 거부 전 의견진술기회르 부여하지 않은 것은 위법하지 않다.

(나중에 이는 독자작 위법사유가 되며 위법성 정도는 중대명백설에 의해 하자 중대하나 명백하지 않아 취소사유임 간기 2줄만 씀)

사례 2

1. 쟁점

사안에서 집행정지 인용될 수 있는 지 집행정지 요건 검토 후 거부처분 시 집행정지 대상이 되는지 검토

2. 집행정지 

1) 의의

집행정지란 행정청의 처분 집행의 속행 등으로 인해 회복할 수 없는 손해를 받으 우려가 잇는 경우 법원의 직권 또는 상대방의 신처엥 의해 집행 전부 또는 일부를 정지시키는 것을 말함

2) 요건

집행정지 대상이 존재할 것, 본안소송 중일 것, 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있을 것, 본안소송을 기다릴 시간적 여유가 없어 긴급할 것, 집행정지가 공공의 이익에 반하지 않을 것, 이유 없음이 명백하지 않을 것

(사안 포섭은 하지 않음)

3. 거부처분이 집행정지 대상이 되는 지가 문제

1) 문제점 

거부처부 시 집행정지 대상이 되는지가 문제됨

2) 학설  

법원의 집행정지 결정으로 행정청은 사실상 구속력을 받게 되므로 긍정설, 거부처분에 대해 집행정지 해도 여전히 집행정지 처분이므로 집행정지 실익이 없어 부정설, 허가갱신처분과 같이 집행정지로 인해 마치 허가가 갱신되는 듯안 어떤 법적 이익이 있으면 가능하다는 절충설

3) 판례

판례느 거부처분에 대해 집행정지 해도 여전히 집행정지 일 뿐, 어떤 적극적인 상태를 만드는 것은 아니다 라고 판시 부정설

4) 검토

거부처분에 대해 집행정지 해도 여전히 집행정지, 집행정지 실익 없어 부정설이 타당

4. 소결

사안에서 거부처분에 대해 집행정지를 신청할 경우 집행정지 실익이 없어 인용될 수 없다.

사례 3

1. 쟁점

사안에서 승소판결 확정 시 행정청이 다시 다른 사유를 들어 거부처분 한 것이 이전 기속력에 반하는지가 문제됨

2. 기속력 의의

기속력이란 인용판결 확정 시 그 기속력에 따라야 되는 힘을 말함

3. 성질       

기판력은 모든 확정판결에 대해 인정, 실체법적 성격이고, 기속력은 인용판결만 가능 절차법적 성격이므로 양자 구별하는 것이 타당하므로 행정소송의 특수한 효력설이 타당

판례는 이를 구별하지 않고 혼용하고 있어 비판을 받음

4. 내용 

1) 반복금지 효

인용판결 확정시 행정청은 동일한 사안, 동일한 당사자, 동일한 내용으로 다시 처분을 할 수 없다

단, 절차 형식상 하자시 행정청이 요건 사후보완하여 전과 동일한 처분을 해도 이는 종전의 처분과는 별개의 새로운 처분이므로 기속력에 반하지 않음

2) 재처분 의무

거부처분, 부작위위법확인소송에서 인용파결 확정 시 원고의 새로은 처분을 기대라지 않고 이전에 신청에 대로 재처분할 의무가 발생 됨

3) 원상회복 의무

인용파결 확정 시 행정처이 위법한 사태를 제거하여 원상회복 의무가 발생, 이는 결과제거청구권과 유사함

5. 범위

1) 시간적 범위

기속력은 처분성 관계행정청마 효력 미침

2) 객관적 범위

기속력은 당해 처분의 이유와 판결에 미침 따라서 행정청이 종전의 처분과 다른 이유를 들어 종전과 동일한 처분을 해도 기속력에 반하지 않음

3) 시간적 범위

처분시설, 판결시설 대립 처분시설 타당, 처분 당시 사실관계 법률상태를 기준으로 판단 따라서 처분 이후 법에 개정되어 그 개정된 법에 따라 종 전의 처분과 동일한 처분을 해도 기속력에 반하지 않음

6. 소결

(단문을 빼다 박아서 소결을 잘 쓰자는 생각에 썼음/ 근데 기본적 사실관계 동일성을 안씀 )

사안에서 취소소송에서 인용파결이 확정되게 되면 당해 거부처분이 위법하게 되어 행정청이 공개처분을 해야 되는 바, 행정청이 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 이유로 거부처분 한 것을 처분 이후 다시 다른 사유인 같은법 제9조 제1항 제4호로 거부처분 한 것은 처분 이후의 새로은 다른 사유이므로 이는 종 전의 처분과는 다른 별개의 새로운 처분이므로 기속력의 객관적 범위를 벗어나 위법하다, 따라서 경찰서장이 제4호를 근거로 다시 종전과 동일한 거부처분 할 수 있다.

( 시간이 남아, 그냥 참고로 제4호에 대해 종결된 수사기록에 대한 변호인의 열람등사 거부에 대해 알권리 침해로 위법하다고 판시하 바 있다, 또 무슨 말을 썻는데 기억이 나지 않음) 

[멋있게 놀자]

상위 20%정도 느낌의 답안이네요. 다만, 기억이 잘 나지 않는 곳이 많으신것 같아서 실제 답안이 위와 같을지가 좀 우려스럽네요.

[슈퍼맨의 비애]

95프로는 맞습니다~감사합니다~~^& 건강하십시요~~^^