행정고시 공무원의 당연퇴직 인사발령의 처분성 검토에 관한 질문입니다.

[jesus]

일설과 판례는 소극적 임용요건으로서 결격사유 있는 공무원에 대한 당연퇴직 인사발령에 관해 사실상의 통지라고 보면서 처분성을 부정하고 있습니다. 박균성 교수는 임용 당시 결격사유에 대해 임용권자가 자세히 알아봤더라면 알 수 있었을 경우에는 무효사유와 내용상 하자의 치유를 긍정하면서 신뢰보호의 원칙을 근거로 공무원으로서의 임명행위를 적법하게 보고 있는데요. 

여기서 질문입니다. 박균성 교수는 공무원의 임명행위를 적법하게 보면서 왜 당연퇴직의 인사발령에 관해서는 처분성을 부정하고 있나요??  적법하다면 정년이 도달하기 전까지는 임명행위의 효력은 지속되고 있는 것이고 특별히 당연퇴직 인사발령이외에는 별다른 임용권자의 조치가 없다는 점에서 적법하게 임명행위를 인정한다면 당연퇴직의 인사발령은 공무원의 법적 지위를 박탈하는 처분이라고 보는 것이 오히려 타당한 것은 아닌지요?? 교수님이 어떻게 논리를 이끌어 가시는지와 선생님의 견해를 동시에 듣고 싶습니다. 부탁드려요.^^ 

질문 하나만 더 할게요^^ 2008년 사법시험 제2차 행정법 제2문의 2와 관련해서 질문드려요. 소문제2 의 논점 파악이 힘들어서요.^^

여기서 A시가 도로부지의 소유권자가 아닐때 시장 을에게 변상금부과의 주체성을 인정하는지에 대해 묻고 있는 것 같아요. 그런데 세부적인 논점이 도대체가 잡히지가 않습니다. 저는 도로법 제80조2의 변상금의 징수와 관련해 권원없는 도로의 관리청인 을이 변상금부과주체가 될 수 있는지와 관련해 설문을 해석했어요. 즉, 조문에서 명시적으로는 징수주체를 나타내고 있지 않아서 소유권자에게 부당이득으로 변상금 징수를 인정하는 규정으로 해석할 수 있다는 견해와 대립시켜서 동법 제40조와의 유기적인 해석상 징수주체는 관리청이며 해당 변상금 부과는 과거의 의무이행에 대한 행정벌로서 처분성을 지닌다고 결론을 내렸습니다. 만약 변상금징수를 소유권자와 사용자간의 부당이득에 관한 사법상의 관계로 본다면 해당 변상금 부과는 단순히 금전적인 부당이득의 반환으로 해석되면서 징수주체로서 도로의 관리청인 을이 징수주체가 될 수 없다고 결론을 내릴 수 있지 않을까 생각했어요. 논점이 제대로 잡힌 건지 궁금합니다.^^  답변 부탁드려요..^^

[정선균]

1. 저도 박균성 교수님의 설명에 대해서는 잘 이해가 안가네요. 극소수의 견해이므로 크게 신경쓰지 않는 것이 좋아보입니다. 제 개인적으로는 판례를 지지하는 입장입니다. // 2.번 질문은 제가 현재 문제가 없는지라...다음주 쯤 사무실에 나가게 되면 답변해드릴께요.