Re : 답글입니다!!

[e시골뜨기]

안녕하세요

시골선생님의 책과 프린트물로 열심히 공부중인 수험생입니다.

이해가 안가는 판례 몇가지 질문좀 드리겠습니다.

1. 채권자가 채무자에 대한 채무명의에 기하여 제3채무자에 대한 매매잔대금채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 제3채무자에게 송달되자 제3채무자인 피고인이 채무자와 공모하여 위 잔대금이 전부명령 송달 전에 전액 지급된 양 허위영수증을 발행한 경우, 강제집행면탈죄는 성립되지 아니한다.

해설) 피고인이 채무자로부터 허위영수증을 수취한 것이 제3채무자에 대한 전부명령의 송달로 위 잔대금채권에 대한 집행이 완료된 후라면 이로써는 동 채권에 대한 채권자의 강제집행을 방해하였다고는 볼 수 없고 또 위 영수증의 발행 및 그 수취행위는 제3채무자의 재산에 대한 형법 제327조 소정의 어느 행위에도 해당되지 않는다 할 것이므로 강제집행면탈죄는 성립되지 아니한다(82도1544)

이게 도대체 뭔소리하는건지 도무지 몰라서 30분 넘게 검색을 해봤습니다. 네이버에 각종 검색으로 전부명령이 뭔지 알아보고 대법원 판례도 검색해서 쭉 읽어본 결과 무슨말인지는 이해를 했어요. 근데 여전히 이해가 안가는것은 밑줄친부분처럼 전부명령의 송달로 집행이 완료된후에 허위영수증을 수취했기 때문에 강제집행면탈이 아니라고 하는데 전부명령 송달전에 지급된것처럼 허위영수증을 발행했자나요. 영수증을 송달전에 발행한것처럼 꾸몄으니까 집행완료 전으로 봐야하는거 아닌가요?

더 궁금한게 많은데 생각이 정리가 안되서 글로 써지지가 않네요 ^^;

[해설]

이 사안은 예를 들어서 설명드릴께요.

채권자 甲, 채무자 乙(甲의 채무자), 제3채무자 丙(乙의 채무자 - 乙이 丙에 대해서는 채권자임)

甲이 채무자 乙에 대해 5억원의 받을 돈(채권)이 있고, 乙은 丙에 대해 3억원의 받을 돈(채권)이 있는 상태에서 乙이 甲에게 5억원을 갚지 않자 “乙이 丙에게 받을 돈 3억원”에 대해 압류 및 전부명령을 하여 그것이 丙(제3채무자 - 즉 乙의 채무자)에게 도달한 후(2011년 5월 10일 도달)에 “乙이 丙으로부터 받을 돈 3억원”을 甲에게 꼼짝없이 지급하게 되자, 乙이 丙과 공모하여 5월 20일에 “丙이 乙에게 4월 10일(전부명령 도달 전)에 3억원을 모두 갚은 것”처럼 허위 영수증을 만든 경우..

3억원에 대하여 채권압류 및 전부명령의 송달후라면 강제집행이 이미 확보된 상태이기에 허위영수증을 발행하더라도 그것은 강제집행의 효력에 영향을 미치지 않아서 강제집행면탈죄가 성립하지 않아요.

2. 부모에게 용돈을 요구하였다가 거절당한 갑은 홧김에 자기집 헛간 지붕위에 올라가 거기다 라이터불로 불을 놓고, 이어서 본채, 사랑채 지붕 위에 차례로 올라가 거기에다 각각 불을 놓아 헛간지붕 60평방센치미터가량, 본채지붕 1평방미터가량, 사랑채지붕 1평방미터가량을 태웠다. 갑의 죄책은?

(1) 일반건조물방화죄의 기수와 현주건조물방화죄의 기수

(2) 일반건조물방화죄의 기수와 현주건조물방화죄의 미수

(3) 현주건조물방화죄 기수

(4) 현주건조물방화죄 미수

정답이 3번인데요, 이게 포괄해서 현주건조물방화죄 일죄로 된건가요? 차례로 올라가서 각각 불을 놓았다는걸 논점으로 보고 전 1번이라고 생각했거든요. 어디에 포인트를 두고 풀어야 하는건가요. 해설은 엉뚱한 소리를 하고 있어서 전혀 도움이 안되네요;

[해설]

적용법조가 다른 수개의 건조물을 소훼한 경우에는 가장 중한 죄의 포괄일죄가 되요. 따라서 헛간(일반건조물)과 본채(현주건조물)등에 방화한 경우에는 현주건조물방화죄만 성립하거든요. 그리고 판례는 방화죄의 기수시기에 대해 “화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태”에 이르면 기수가 되는데, 헛간지붕 60평방센치미터가량, 본채지붕 1평방미터가량, 사랑채지붕 1평방미터가량을 태운 경우라면 현주건조물방화죄의 기수에 해당하구요.

3. 자신의 이름과 나이를 속이는 용도로 사용할 목적으로 주민등록증의 이름, 주민등록번호란에 글자를 오려붙인 후 이를 컴퓨터 스캔장치를 이용하여 이미지 파일로 만들어 컴퓨터 모니터로 출력하는 한편 타인에게 이메일로 전송하였다면, 컴퓨터 모니터화면에 나타나는 이미지는 형법상 문서에 관한 죄에서 말하는 문서에 해당하지 않으므로 위 행위는 공문서위조 및 위조공문서행사죄를 구성하지 않는다.(2007도7480)

다른판례) 휴대전화 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송한 경우, 이미지파일은 '문서'에 해당하지 않으므로 위조사문서행사죄가 성립하지 않는다. (X)

해설) 이를 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 행위는 이미 위조한 가입신청서를 행사한 것에 해당하므로 위조사문서행사죄가 성립한다.(2008도5200)

둘다 똑같이 문서를 위조해서 스캔하고 이메일로 전송했는데 왜 결과가 다른걸까요?

경시모에서 검색해봤더니 저와 똑같은 질문에 대한 시골선생님의 답변을 발견했어요.

e시골뜨기 09.12.29. 17:27 님께서 대법원의 판단대상에 대해 잠시 혼동하신거 같아요. 1번 판례는 "컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지 파일"은 문서에 해당하지 않는다고 보아, 비록 주민등록증의 주민번호를 바꾸어 이미지파일로 만들더라도 공문서위죄에 해당하지 않고, 따라서 이를 이메일로 전송하더라도 위조공문서행사죄가 성립하지 않는다고 보았어요.2번 판례는 휴대전화가입신청서를 위조한 것은 '사문서위조죄'에 해당함이 분명한데, 문제는 위조한 사문서를 스캔하여 이미지파일로 만들어서 이를 제3자에게 이메일로 보내는 경우가 '위조사문서의 행사'에 해당하느냐인데, 판례는 행사에 해당한다고 보아 위조사문서행사죄를 인정하였습니다.

요지는 주민번호 바꾼건 공문서위조가 아니고, 휴대전화가입신청서 위조한건 사문서위조다 라는 의미인것 같은데요

주민등록증의 주민번호를 바꾸는건 위조가 아닌건가요? 그럼 변조라고 볼수도 있지 않나요?

이 두개 판례를 그냥 외워버릴까 했는데 그냥 외우고 넘어가면 나중에 또 헷갈릴거 같아서요.

위 판례는 작년 법원행시 기출이고 아래판례는 작년 일반채용 기출이라 중요한 판례들인데 확실히 짚어야 할거 같아서요

[해설]

이 부분은 이해를 잘못하신듯^^

아래와 같이 이해하시면 될것같아요.

1. 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 마치 진정하게 성립된 것처럼 제3자에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 경우 ⇒ 위조사문서행사죄 O

2. 자신의 이름과 나이를 속이는 용도로 사용할 목적으로 주민등록증의 이름․주민등록번호란에 글자를 오려 붙인 후 이를 컴퓨터 스캔 장치를 이용하여 이미지 파일로 만들어 컴퓨터 모니터로 출력하는 한편 타인에게 이메일로 전송하여 열람하도록 한 경우 ⇒ 공문서위조 및 동행사죄 X

3. 컴퓨터스캔 및 이미지 편집 프로그램을 이용하여 공인중개사 자격증의 이미지 파일을 만들어 낸 후 이를 이메일에 첨부하여 전송함으로써 다른 사람으로 하여금 모니터 화면을 통해 그 이미지 파일을 열어보도록 한 경우  ⇒ 공문서위조 및 동행사죄 X

  (2)와 (3) 판례는 이해하는데 어렵지 않을 거예요. 즉, 이미지 파일 자체는 문서에 해당하지 않기 때문에 위와 같은 행위로 이미지파일을 만든 행위는 문서위조죄가 성립하지 않고, 위조문서(∵이미지 파일은 문서가 아니므로)가 아니므로 동행사죄 역시 성립하지 안잖아요.

그런데 (1)판례는 약간 주의할 게 있어요.

위조한 휴대전화 신규가입신청서[허위로 휴대전화 신규가입신청서를 작성하였으므로 사문서위조죄에 해당함]를 스캐너로 읽어들인 ‘이미지파일’ 자체는 문서에 해당하지 않지만, “위조한 휴대전화 신규가입신청서(사문서위조죄에 해당)”를 스캐너로 읽어들여 이를 이미지 파일로 만든 후에 다시 “이메일로 전송”하는 행위는 위조한 사문서(위조한 휴대전화 신규가입신청서)를 '행사'한 경우에 해당해요. 그래서 위조사문서행사죄가 성립하죠. 이 판례에서 위조사문서는 ‘이미지 파일’을 말하는 것이 아니라 ‘위조한 휴대전화 신규가입신청서’를 의미한 것이예요.

이와 유사한 판례로 위조한 문서를 팩시밀리로 보내는 방법으로 타인에게 제시한 행위도 “행사”에 해당한다고 보았거든요.

[판결요지] 위조한 문서를 모사전송(facsimile)의 방법으로 타인에게 제시하는 행위는 위조문서행사죄를 구성한다(대판 1994.3.22, 94도)

4. 하나의 사건에 관하여 한번 선서한 증인이 같은 기일에 여러가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하므로, 비록 종전사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분과 당해 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분이 다르다 하여도 종전 사건의 확정판결의 기판력은 당해사건에도 미치게 되어 당해 위증죄 부분은 면소되어야 한다.

(97도3340)

종전사건과 당해사건이라면 서로 다른 사건을 말하는것 같은데 어떻게 기판력이 미치는거죠? 같은사건도 아니고 같은기일도 아니고 사건이 다르면 선서도 두번이상 했을텐데 왜 기판력이 미치는걸까요. 이것도 대법원 판례를 다 읽어봤는데 여전히 이해가 잘 안가네요 ㅠ

[해설]

 예를 들어 설명드릴께요.

甲은 2010. 5. 1에 민사법정(1심)에서 OO사건에 대한 증인으로 출석하여 A사실에 대해 허위진술을 하고, 다시 B사실에 대해 허위진술을 한 다음, 2010. 10. 1 민사법정(2심)에서 다시 허위진술을 하였다.

그런데 1심의 A사실에 대한 증언이 허위진술인 것이 밝혀져 2011. 3. 1 위증죄로 기소되었는데, 나중에 다시 B사실에 대한 허위증언과 2심에서의 허위증언으로 인해 2011. 7. 1 위증죄로 기소된 상태에서 A사실에 대한 위증으로 확정판결이 난 경우, 1심(2010.5.1일자) A사실에 대한 위증과 B사실에 대한 위증은 포괄일죄이므로 A사실에 대한 위증죄의 확정판결의 기판력은 B사실에 대한 위증사건에도 영향을 미쳐 B사실에 대한 위증사건은 면소판결을 해야 한다는 것이죠.

판례는 4개밖에 안되는데 제가 이해 안되는 부분을 구체적으로 표현하려다 보니 글이 상당히 길어졌네요. 질문할 판례들이 원래 더 많았는데 대법원 검색시스템으로 찾아서 판결이유들을 읽어보니까 이해가 되는것들이 있더라구요. 이거 오늘 처음 해봤는데 참 좋은 시스템이네요 ㅎㅎ

제가 고시원에서 혼자 공부하는데다 평일엔 컴퓨터를 잘 안해서 궁금한거 생기면 종이에 적어놨다가 몰아서 질문하거든요

제가 강의들은 선생님 카페가 알고보니 조교가 답변을 해주더라구요. 조교도 수험생인거 같던데 -_-

앞으로 모든 형법 질문은 시골선생님께 할 생각입니다. 귀찮으셔도 어쩔수 없습니다 후훗

조문OX와 최신판례는 직접 인쇄해서 책처럼 만들어서 감사한 마음으로 잘 보고 있습니다.

명쾌한 해설 기대할게요.

p.s) 09년 2차 이후로 학설문제가 안나와서 학설을 공부안하고 있는데요. 올해 경간부시험에 원자행 학설이 나왔던데 -_- 학설도 대비를 해야할까요? 일반채용엔 안나오겠죠? 기출보고 깜짝놀랐습니다...

[답 글]

학설문제의 경우 최근 1년동안(2010년 1차 ~ 2011년 1차까지) 우리 시험에서 거의 출제되지 않았거든요. 하지만 다른 시험(경간 및 승진)에서는 꾸준히 출제되고 있고, 또 몇몇 학설문제는 출제가능성이 있는 중요한 것들이므로 이것들 정도는 꼭 공부를 해두세요. 그것은 아래와 같구요.

<형법총론에서 중요 학설>

* 소극적 구성요건표지이론(☆) → 그 자체만 봤을 때는 그리 중요한 부분은 아니지만, 최근 3년동안(2007년~2009년) 사시에서 계속출제되어 출제가능성 있음

* 부작위범에서 보증인의무와 보증인지위(★☆)

* 구성요건적 착오(★★) → 이 부분은 반드시 사례와 함께 공부하셔야 함

* 원인에 있어서 자유로운 행위(★★★) → 거의 단골로 출제되는 부분임

* 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(★) → 최근 2년동안 한번도 우리 시험에 출제되지 않았음. 그래도 이 부분은 약간 중요하므로 챙겨두세요(사시에서는 매우 중요한 부분이지만 우리 시험에서는 상대적으로 중요도가 떨어짐)

학설은 아니지만 형총에서 중요한 이론부분들이 있어요. 그것들은 아래와 같구요[아래 사항들은 매우 중요하니 꼭 챙겨두세요]

* 친고죄 vs 반의사불벌죄 해당여부

* 목적범 해당여부

* 고의의 인식대상 여부

* 과실범 처벌규정 여부

* 미수범 처벌규정 여부

* 예비음모 처벌규정 여부

* 법률상 감경․면제 등