11주차 - 법치주의의 문제와 덕치의 의미 파악

[박규형(조대20)]

 "악법도 법이다"라는 법 실증주의자와 "악법은 법이 아니다"라는 자연법론자의 관점 차이를 중심으로, 법과 도덕의 관계, 그리고 정치의 본질을 다루고 있다.

 법 실증주의자 관점에서는 법은 도덕과 분리된 객관적이고 규범적인 체계로 존재한다. 켈젠은 정의 규범을 과학적이고 합리적인 실정법 범주로 한정하며, 도덕적 가치는 사실에서 비롯될 수 없다고 주장한다. 그는 자연법에서 중요시하는 가치를 법의 정의 영역에서 제외하고, 법은 ‘신상필벌’과 같은 원칙을 통해 강제 질서를 유지해야 한다고 본다. 이러한 관점에서는 자율질서를 중시하는 도덕규범의 영역을 법으로부터 분리하여 다룬다.

 반면, 자연법론자인 공자의 관점은 다르다. 공자는 정치의 본질을 “바르게 하는 것”이라 말하며, 각자의 위치에 따라 올바른 역할을 다하는 것이야말로 바른 정치라고 본다. 그는 법과 도덕을 분리하지 않고, 도덕적 인식이 바탕이 되어야 법이 사회에서 구현될 수 있다고 주장한다.

 공자는 참된 정치의 정당성은 합리적인 가치를 확보하는 데 있으며, 이는 사욕이 아닌 공의로움에 기초해야 한다고 강조한다. 공자는 법을 최소한의 도덕으로 여기며, 도덕을 최고의 기준으로 삼는다.

 현실에서는 "유전무죄, 무전유죄"라는 표현이 통용될 정도로 법이 공정성을 잃을 때가 있다. 공자는 정치와 법의 참된 명분이 구성원들에게 정당성을 확보할 때 사회가 안정된다고 본다.

 명분이란 정당성의 근거이며, 이 정당성은 공의로움에 기반해야 한다는 것이 공자의 주장이다. 그는 법이란 도덕적 인식과 결합할 때에만 사회에 진정한 정의가 구현된다고 보았다.

 오늘날 대부분의 자유민주주의 국가에서는 헌법이 실정법의 이론적 근거로 작용하고 있으며, 헌법정신이 올바로 반영된 실정법만이 오랫동안 존속할 수 있다. 헌법정신은 그 사회의 보편적인 도덕의식을 반영하며, 법의 효용성을 결정짓는 중요한 요소가 된다. 따라서 법과 도덕의 유기적 통일을 통해 정의로운 사회를 만드는 것이 중요하다.\