(주)1.채권자 취소권에 대한 이해(요건, 행사, 효과 및 소멸)
가.요 건
(1)피보전채권(객관적 요건)
(가)피보전채권의 존재
①원칙적으로 사해행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요한다.
②예외적으로 아래의 세 가지 요건을 갖춘 경우 사해행위 당시 발생하지 않는 채권도 가능하다.
㉠사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고(기초적 법률관계의 존재)
㉡가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며(고도의 개연성)
㉢실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 성립된 경우(개연성의 현실화 - 채권이 성립)
(나)특정채권
①특정채권(예컨대, 소유권이전등기청구권 등) 그 자체의 보전을 위하여서는 채권자취소권이 허용되지 않는다.
②특정채권이 금전채권으로 변화될 수 있는 경우라도 채무자가 사해행위를 할 당시에 이미 손해배상채권으로 변화되어 있지 않는 한 채권자취소권을 행사할 수 없다고 보아야 하므로, 2중 매매의 제1매수인은 2중 매매에 의한 소유권이전등기가 경료됨으로써 비로소 이행불능에 의한 손해배상채권을 취득하게 될 뿐 2중 매매 당시에는 채무자의 변제자력과 관계없는 특정채권자에 불과하여 채권자취소권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.
(다)피보전채권이 인정되지 아니하는 경우의 소송상 처리
①소각하설과 청구기각설이 대립하나, 청구기각한 원심판결을 유지한 대법원 판결들이 있고, 청구기각설이 타당하다.
②특정채권을 피보전권리로 삼은 경우도 마찬가지로 청구기각함이 타당하다.
(2)사해행위(객관적 요건)
(가)채무자의 법률행위
①채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소의 대상으로 삼아야 한다. 따라서 피고가 전득자일 경우에도 취소의 대상은 채무자와 수익자 사이의 법률행위이고, 만약 그와 달리 수익자와 전득자 사이의 법률행위를 취소의 대상으로 하였다면 소의 이익이 없어 각하 된다.
②법률행위가 처음부터 존재하지 아니하거나 무효인 경우에는 취소의 대상이 될 수 없으나, 통정허위표시는 채권자취소권 행사의 대상이 된다.
(나)채권자를 해하는 법률행위
①채권자취소권을 행사하는 채권자가 물상담보권을 가지는 경우(채무자 또는 제3자의 소유 재산에 설정 - 담보제공자가 누구인지에 관하여 구분 없음)
②연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무에 관하여 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우가 아닌 이상, 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니다.
③채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니다.
④압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로, 이를 적극재산에 포함시켜서는 아니된다.
⑤채무자의 소극재산은 실질적으로 변제의무를 지는 채무를 기준으로 하여야 할 것이므로 처분행위 당시에 가집행선고 있는 판결상의 채무가 존재하고 있었다고 하더라도 그것이 나중에 상급심의 판결에 의하여 감액된 경우에는 그 감액된 판결상의 채무만이 소극재산이라 할 것이고, 한편 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이고, 특히 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다.
⑥채무자가 수개의 재산감소행위를 한 경우에는, 원칙적으로 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지의 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 한다.
(다)사해성 판단의 시기
①채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
②사해행위 당시는 물론 취소권 행사시(사실심 변론종결시)에도 사해성을 갖추고 있어야 한다. 따라서 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 하고, 그러한 사정변경이 있다는 사실은 채권자취소소송의 상대방이 증명하여야 한다. 반면 채무자의 처분행위시 채권자를 해하는 행위가 아니라면 그 후 채무자의 재산상태가 악화되더라도 사해행위는 성립하지 아니한다.
③가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
(3)사해의사(주관적 요건)
(가)채무자의 악의(사해의사)일반채권자에 대한 관계에서 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식함으로써 족하고 채권자를 해하려는 적극적인 의사 내지 의욕까지는 필요치 않으며, 특정 채권자를 해하게 된다는 것을 인식할 필요는 없다. 판단기준시는 행위 당시이고, 채권자가 입증책임을 부담한다.
(나)수익자 또는 전득자의 악의
①사해행위취소소송에 있어서 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고, 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다.
②채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의는 전득행위 당시 그 행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하므로, 전득자의 악의를 판단함에 있어서는 단지 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부만이 문제가 될 뿐이지, 수익자와 전득자 사이의 전득행위가 다시 채권자를 해하는 행위로서 사해행위의 요건을 갖추어야 하는 것은 아니다.
(4)행사 및 효과
(가)성 질 : 판례?통설을 상대적 무효설
(나)피고적격 : 수익자, 전득자만이 피고로 되고 채무자는 피고적결이 없다(부적법 각하)
(다)행사방법 및 중복제소 등
①재판상 행사하여야 하고, 단순히 소송상의 공격방어방법으로는 할 수 없음.
②형성의 소와 이행의 소의 결합 : 채권자는 원상회복만을 의미하여서는 아니되며, 사해행위 취소도 함께 청구하여야 한다. 다만 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수 있다. 한편, 취소만으로 족하고 원상회복이 필요 없는 경우도 있다.
③채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는 것이 아니다.
④어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소권 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다.
⑤채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없다.
⑥채권자취소권도 채권자대위권의 대상이 된다.
⑦채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 한다. 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없다.
(라)원상회복의 방법과 범위
①취소채권의 범위
㉠다른 채권자가 있는 경우라도 취소채권자 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다. 다만, 목적물이 불가분이거나, 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있다.
㉡취소채권자의 피보전채권액의 산정시기 : 사해행위 당시 이미 발생한 채권을 기준으로 피보전채권액을 산정하되, 원본채권액으로부터 파생하는 이자나 지연손해금의 경우 사실심 변론종결시까지 발생한 부분도 포함된다.
②원물반환의 원칙
㉠원물반환이 원칙이고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 예외적으로 가액배상을 허용한다.
㉡사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결시까지 존속하고 있는 경우 그 원상회복은 근저당권설정등기를 말소하는 방법에 의하여야 하고, 사해행위 이전에 설정된 별개의 근저당권이 사해행위 후에 말소되었다는 사정은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 아니한다.
㉢원물반환을 구하는 경우 법원은 청구취지 변경 없이 가액배상을 명할 수 있는 지에 관하여 견해가 갈리나, 판례는 특히 저당권 등이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 다음 그 저당권이 말소된 경우, 원물반환청구 중에는 가액배상을 구하는 취지가 포함된 것으로 판단한다.
㉣부동산에 관한 원상회복은 소유권이전등기말소청구 외에 소유권이전등기청구도 가능하다.
㉤소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 매매계약을 취소하고, 그 가등기를 말소하면 족하다(가등기 자체만으로는 물권취득의 효력이 발생하지 않기 때문이다).
㉥사해행위 후 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별할 사정이 없는 한, 채권자는 원상회복 방법으로 수익자를 상대로 가액 상당의 배상을 구할 수도 있고, 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 아니한다.
③가액배상의 범위
㉠사실심 변론종결당시를 기준으로 하여 당시의 취소채권자의 채권액 법위 내에서 당시의 목적물의 가액에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 부분의 가액을 공제한 금액
㉡여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자(전득자)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같은 법리는 여러 명의 채권자들이 제기한 각 사해행위취소 및 원상회복청구의 소가 민사소송법 제141조에 의하여 병합되어 하나의 소송절차에서 심판을 받는 경우에도 마찬가지이다.
㉢취소채권자는 수익자나 전득자에 대하여 직접 자신에게 금전이나 동산을 지급할 것을 청구할 수 있다.
㉣채권자취소권은 채무자가 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 원상회복을 가액배상으로 하는 경우에 그 이행의 상대방은 채권자이어야 한다.
㉤가액배상시 가액산정의 기준시점은 사실심 변론종결시이다.
㉥가액배상시 가액배상액에 대한 지연손해금에 대하여는 소송톡진등에관한특례법소정의 이율을 적용하지 아니하며, 판결확정일 다음날부터 지연손해금을 가산한다.
㉦가액배상시 가액배상에 대하여 가집행선고를 붙이지 아니한다(취소판결이 확정되어야 비로소 이행의무가 발생하는 것이기 때문이다)
(마)채권자취소권 행사의 효과
①수익자 또는 전득자로부터 찾아온 재산은 채무자의 책임재산으로 회복되고 총채권자를 위하여 공동담보가 된다. 취소의 효력은 상대적이므로 취소판결의 기판력은 소송에 참가하지 않은 채무자에게 미치지 않고, 채무자와 수익자, 수익자와 전득자 사이의 법률관계에는 아무런 영향을 없다. 여기서의 총채권자의 의미에 대하여는 사해행위 이후 발생한 채권의 채권자는 포함되지 않는다는 것이 판례와 통설적 견해이다.
②사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있으므로(민법 제407조), 채권자취소권의 행사로 채무자에게 회복된 재산에 대하여 취소채권자가 우선변제권을 가지는 것이 아니라 다른 채권자도 총 채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액을 변제받을 수 있는 것이지만, 이는 채권의 공동담보로 회복된 채무자의 책임재산으로부터 민사집행법 등의 법률상 절차를 거쳐 다른 채권자도 안분액을 지급받을 수 있다는 것을 의미하는 것일 뿐, 다른 채권자가 이러한 법률상 절차를 거치지 아니하고, 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나, 취소채권자에게 인도받은 채산 또는 가액배상금에 대한 분배의무가 인정된다고 불 수 없다. 가액배상금을 수령한 취소채권자가 이러한 분배의무를 부담하지 아니함으로 인하여 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과를 초래하는 경우가 생기더라도, 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률규정을 마련하여 개선하는 것은 변론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로 불가피하다.
③수익자는 가액배상의 채무자에 대한 자신의 채권으로 상계를 주장할 수 없다(긍정한다면 사해행위에 의하여 이익을 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 된다).
(5)소 멸
(가)제척기간 : 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있는 날로부터 5년 도과시 부적법 각하된다.
(나)취소원인을 안 날이라 함은, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었음을 알 것을 요하며, 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다.
(다)가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 가등기 및 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 등 청구의 제척기간의 기산일은 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때라고 할 것인 바, 채권자가 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때로부터 1년 내에 가등기의 원인행위에 대하여 취소의 소를 제기하였다면 본등기의 원인행위에 대한 취소 청구는 그 원인행위에 대한 제척기간이 경과한 후 제기하더라도 적법하다.
나.항변 등에 관한 판단
(1)제척기간(본안전 항변) : 직권조사사항
(가)원고가 사해행위임을 안 날로부터 1년, 사해행위일로부터 5년이 지나서 이 사건 소를 제기하였음을 주장?입증하여 본안전 항변(민법 제406조 제2항)
(나)부동산등기부등본에 의하여 가처분등기 후 1년이 경과한 사실이 확인될 경우 : 보정권고 후 재판장에게 기록 인계하여야 한다.
-보정권고(원고) : 채권자취소소송은 그 행위를 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는 바(민법 제406조 제2항), 근저당권처분금지가처분등기 후 1년이 경화 수 제기된 이 사건 소송이 적법하다는 법적근거를 밝힐 것
(2)소의 이익이 없다는 항변 : 등기부등본, 판결문다른 채권자에 대한 사해행위취소판결이 확정되어 이미 원상회복까지 마쳐짐으로써(제3의 채권자가 원고와 별도로 사해행위취소의 승소확정판결을 받아 피고의 이전등기가 이미 말소된 경우) 소의 이익이 없어졌다는 항변
(3)원고의 채권액(피보전채권) 소멸 항변 : 영수증피보전채권(원고의 갑에 대한 채권)이 시효소멸하였거나 변제되었다(갑이 변제하였음)는 항변
(4)사해의사가 없었다는 선의의 항변(민법 제406조 제1항 단서) : 매매계약서, 매매대금지급을 증명할 금융자료, 매매계약 중개인에 대한 증인신청
(가)피고는 사해행위 당시에 그것이 원고 등의 일반채권자를 해하는 것임을 몰랐다는 선의의 항변[수익 또는 전득 (행위)당시 기준]
(나)특별한 친족관계나 친자관계가 아닌 사이(갑과 전혀 모르는 사이이었음)로 정상적인 가격과 절차에 따라 매매마 근저당설정을 한 경우가 이에 해당할 것임.
(5)기 타
채무자의 자력 회복 : 사실심변론종결시 기준(채무자 무자력 판단).