[합격의 법학원] 민법 관습법 내용정리

慣習法   Ⅰ. 서설 1. 의의 자연적으로 발생한 관행이나 관례가, 법적 확신을 갖춤으로서 법규범화된 것 2. 인정례 권리의 배타성,독점성이 인정되는 물권법 영역에서 물권법정주의의 문제점을 극복하기 위하서 인정됨 - 분묘기지권, 관습법상의 법정지상권, 명인방법, 동산의 양도담보 등 Ⅱ. 성립요건과 성립시기 1. 성립요건 (1) 관행이 존재해야 한다.      관행이란 일정사안에 대해 일정기간 동안 동일한 행위태양이 반복되는 상태를 말한다. (2) 법적 확신을 얻어야 한다.      법적 확신을 얻지 못한 관행은 사실인 관습에 불과하다. (3) 공서양속에 합치해야 한다. (4) 국가의 승인필요성 여부      필요설과 불요설의 논의가 있으나 일반적으로 국가의 승인은 필요 없다고 본다. 2. 성립시기  법원이 재판에서 당해 관습법의 존재를 인정하는 경우, 그 관습이 법적 확신을 얻은 때로 소급하여 그때부터 관습법이 성립한 것으로 본다. Ⅲ. 효력   1. 학설의 입장 (1) 보충적 효력설: 민법 제1조의 규정(…법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고…)취지. (2) 변경적 효력설: 현실과 법률의 괴리 방지, 현실적으로 성문법이 관습법에 의하여 개폐                     되고 있는 점.    예) 동산의 양도담보. 2. 판례의 입장 가정의례준칙 제13조(대통령령)의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적,보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이라고 판시(대판 1983.6.14[80다3231])하여 보충적 효력설을 취하고 있다.                                            3. 검토 Ⅳ. 관습법과 사실인 관습과의 관계 1. 문제의 소재 민법 제1조와 민법 제106조와의 관계에 있어서, 법의 적용순위에 모순이 있는지 여부, 관습법과 사실인 관습은 구별되는지 여부가 문제된다. 2. 학설의 입장 (1) 제1조와 제106조의 모순을 전제하는 견해   ⅰ)성질상 같고 효력상 차이가 없다는 견해. ⅱ)강행법규적 관습법=관습법, 임의법규적 관습법=사실인 관습 이라는 견해. ⅲ)관습법과 사실인 관습은 모두 임의법규에 우선하여 해석의 기준(재판  규범)이 되므로 구별실익이 없다는 견해. ⅳ)민법 제106조는 민법 제1조의 특별법이라는 견해. ⅴ)사실인 관습도 사적자치에 의하여 법원성을 갖는다는 견해. (2) 제1조와 제106조의 모순을 부정하는 견해: 법적 3단논법인 사실의 확정→법규의 해석→법규의 적용에 있어서, 사실인 관습은 사실의 확정 단계인 법률행위해석의 표준으로 기능하고, 관습법은 확정된 법률행위에 대하여 적용되는 법규로 기능하는 것이므로, 양자는 성질, 효력, 적용범위가 전혀 상이한 것이라는 견해 3. 판례의 입장  “관습법은 법원으로서 법령과 같은 효력을 가지는데 반해, 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로 당사자의 의사를 보충함에 그친다”(대판1983.6.14.[80다3231])고 하여 양자를 구별하면서 모순관계를 부정하고 있다. 4. 양자의 차이   사실인 관습과 관습법은 ⅰ)성립요건상, ⅱ)적용요건상, ⅲ)적용영역상, ⅳ)적용범위상에 있어서 차이가 있다. (1) 사실인 관습: ⅰ)법적확신이 결여된 관행적인 사실,ⅱ) 당사자가 주장 입증,ⅲ) 법률행위해석의 표준,ⅳ) 법률행위에만 관계.  (2) 관습법    : ⅰ)법적확신이 구비된 법규범,ⅱ) 법원의 직권조사사항,ⅲ) 확정된 법률사실에 적용되는 법규,ⅳ) 모든 민사에 관계. 5. 검토 Ⅴ. 결어 관습법과 사실인 관습의 요약 정리 Ⅰ. 서설 1. 의의 관습법이라 함은 … 을 말하고, 사실인 관습이라 함은 …말한다. 2. 문제의 소재 민법 제 1조가 민사에 적용되는 법(원)을, 민법 제 106조가 법률행위의 해석의 표준을 규정하면서 그 순위에 일견 모순이 있는 것처럼 보이는 바, 그 해석을 두고 학설이 대립하고 있다. Ⅱ. 학설의 입장 1. 모순을 전제하는 견해: 한줄로 간단히… 2. 모순을 부정하는 견해: 제 1조는 법 적용의 문제, 제106조는 법률행위 해석의 문제, 따라서 성질, 효력, 적용범위가 전혀 달라 모순의 문제는 발생할 여지가 없다는 견해. Ⅲ. 판례의 입장 “관습법은…반해, 사실인 관습은…에 그친다”.- 구별하면서 모순을 부정하고 있다. Ⅳ. 양자의 차이 1. 성립요건상의 차이: (사) 관행적인 사실,       (관) 법적확신을 갖춘 법규법 2. 적용요건상의 차이: (사) 당사자가 주장 입증   (관) 법원의 직권조사사항 3. 적용영역상의 차이: (사) 법률행위해석의 표준  (관) 확정된 법률사실에 적용되는 법규 4. 적용범위상의 차이: (사) 법률행위에만 관계    (관) 모든 민사에 관계 Ⅴ. 결어 2005년 제공~