수사기관의 압수․수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 의사능력 있는 미성년자인 경우, 반드시 미성년자에게 영장이 제시되어야 하는지 여부(

대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결 [수사기관의 압수․수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 의사능력 있는 미성년자인 경우, 반드시 미성년자에게 영장이 제시되어야 하는지 여부(적극) 및 친권자에 대한 영장제시로 이를 갈음할 수 있는지 여부(소극) / 의사능력 있는 미성년자나 변호인 대신 친권자에게 압수․수색영장 집행 절차에 참여할 기회를 보장하였다는 이유만으로 압수․수색이 적법하게 되는지 여부(소극)]헌법 제12조 제3항 본문은 “체포⋅구속⋅압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.” 라고 규정하고, 구 형사소송법(2022. 2. 3. 법률 제18799호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제219조, 제118조는 ‘수사기관이 압수⋅수색영장을 집행할 때 에는 처분을 받는 자에게 반드시 압수⋅수색영장을 제시하여야 한다.’는 취지 로 규정하고 있다. 이와 같이 압수⋅수색영장은 현장에서 처분을 받는 자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이고, 수사기관이 압수⋅수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시했더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하 고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시해야 한다. 압수⋅수색이 정 보저장매체에 대하여 이루어질 때 그 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방 법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정 이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으 로 옮겨 이를 복제⋅탐색⋅출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 구 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 압수⋅수색영장의 집행을 받 는 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치 가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으 로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수⋅수색이 적법하 다고 평가할 수 없다. 이와 같은 수사기관의 압수⋅수색절차 과정에서 처분 을 받는 자가 미성년자인 경우, 의사능력이 있는 한 미성년자에게 영장이 반 드시 제시되어야 하고, 그 친권자에 대한 영장제시로 이를 갈음할 수 없다. 또한 의사능력이 있는 미성년자나 그 변호인에게 압수⋅수색영장 집행 절차 에 참여할 기회가 보장되어야 하고, 그 친권자에게 참여의 기회가 보장되었 다는 이유만으로 압수⋅수색이 적법하게 되는 것은 아니다. [수사기관의 지시․요청에 따라 사인(私人)이 자기 외의 제3자가 지배․관리하는 물건을 취거하여 수사기관에 전달하는 등으로 압수․수색에 해당하는 행위를 한 경우, 형사소송법에서 규정하는 영장의 제시, 참여권의 보장 등 절차의 준수가 요구되는지 여부(원칙적 적극)]형사소송법이 헌법 제12조에서 선언한 적법절차와 영장주의 원칙을 이어받아 압수⋅수색절차에서 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 마련한 구체적 기준의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 수사기관의 지시⋅요청에 따라 사인(私人)이 자기 외의 제3자가 지배⋅관리하 는 물건을 취거하여 수사기관에 전달하는 등으로 수사기관이 직접 하였다면 강제처분인 압수⋅수색에 해당하는 행위를 한 경우, 이러한 사인의 행위가 오로지 자기의 이익이나 목적 추구를 위해 이루어진 것이라거나 수사기관이 해당 물건의 실제 점유자가 제3자임을 미처 인식⋅예견하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 수사기관이 사인을 이용하여 강제처분을 하였다고 보아, 형사소송법에서 규정하는 영장의 제시, 참여권의 보장 등 절차의 준수 를 요구하는 것이 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주 의의 정신에 부합한다. [수사기관이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 법원이 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우]형사소송법 제308조의2에 따라 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 는 증거로 할 수 없다. 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유 죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오 히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도 모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정 의 증거로 사용할 수 있다.