재산분할청구권[민법 제839조의2][재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸]

제5절 이혼제1관 협의상 이혼 민법 제834조(협의상 이혼)부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다. 제835조(성년후견과 협의상 이혼)피성년후견인의 협의상 이혼에 관하여는 제808조제2항을 준용한다.[전문개정 2011.3.7] 제836조(이혼의 성립과 신고방식)① 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 <a style="color: #2a2927;" href="https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/lawod/sjo190P_35.do#//" target="_top" class="ke-link">「가족관계의 등록 등에 관한 법률」</a>의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다. <개정 1977.12.31, 2007.5.17>② 전항의 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다. 제836조의2(이혼의 절차)① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자(자)의 양육과 제909조제4항에 따른 자(자)의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 <a style="color: #2a2927;" href="https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/lawod/sjo190P_35.do#//" target="_top" class="ke-link">「가사소송법」</a> 제41조를 준용한다. <신설 2009.5.8>[본조신설 2007.12.21] 제837조(이혼과 자의 양육책임)① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. <개정 1990.1.13>② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다. <개정 2007.12.21>1. 양육자의 결정2. 양육비용의 부담3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법③ 제1항에 따른 협의가 자(자)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(자)의 의사(의사)ㆍ나이와 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다. <개정 2007.12.21, 2022.12.27>④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다. <신설 2007.12.21>⑤ 가정법원은 자(자)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자(자) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(자)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. <신설 2007.12.21>⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다. <신설 2007.12.21> 제837조의2(면접교섭권)① 자(자)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(자)는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다. <개정 2007.12.21>② 자(자)를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자(자)를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 자(자)와의 면접교섭을 청구할 수 있다. 이 경우 가정법원은 자(자)의 의사(의사), 면접교섭을 청구한 사람과 자(자)의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작하여야 한다. <신설 2016.12.2>③ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한ㆍ배제ㆍ변경할 수 있다. <개정 2005.3.31, 2016.12.2>[본조신설 1990.1.13] 제838조(사기, 강박으로 인한 이혼의 취소청구권)사기 또는 강박으로 인하여 이혼의 의사표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다. <개정 1990.1.13> 제839조(준용규정)제823조의 규정은 협의상 이혼에 준용한다. 민법 제839조의2(재산분할청구권)① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.② 제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.③ 제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.[본조신설 1990.1.13] 제839조의3(재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권)① 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 제406조제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다.② 제1항의 소는 제406조제2항의 기간 내에 제기하여야 한다.[본조신설 2007.12.21]     대법원 2023. 3. 24.자 2022스771 결정[부양료변경심판청구][공2023상,713] 【판시사항】혼인이 사실상 파탄되어 부부가 별거하면서 서로 이혼소송을 제기하는 경우, 이혼을 명한 판결의 확정 등으로 법률상 혼인관계가 완전히 해소될 때까지 부부간 부양의무는 소멸하지 않는지 여부(원칙적 적극)  【결정요지】부부간 부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것이다. 따라서 혼인이 사실상 파탄되어 부부가 별거하면서 서로 이혼소송을 제기하는 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이혼을 명한 판결의 확정 등으로 법률상 혼인관계가 완전히 해소될 때까지는 부부간 부양의무가 소멸하지 않는다고 보아야 한다.① 부부간에 부양받을 자의 생활을 부양의무자와 같은 정도로 보장하고자 하는 부부간 부양의무는 부부가 동거하면서 정상적인 부부관계를 유지하는 경우보다는 부부가 어떤 이유에서든지 별거하여 배우자 일방이 상대방에 대하여 부양의무를 이행할 필요성이 있는 경우에 더 큰 의미가 있다.② 민법상 혼인관계의 해소는 혼인이 무효이거나 취소된 때가 아닌 한 협의 또는 재판상 이혼에 의해야 하므로 그와 같은 이혼의 효력이 발생되지 않으면 여전히 법률상 부부관계가 남아 있는 것이고 당사자의 의사에 따라 언제든지 다시 정상적인 부부관계로 회복될 여지가 있다. 협의이혼 신고의 수리 전 철회나 재판상 이혼청구(반소 포함)의 종국판결 확정 전 취하를 통해 사실상 종료된 혼인관계를 다시 유지할 수도 있기 때문이다.③ 재산분할청구 사건에서 혼인 중 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소, 사실심 변론종결 당시까지의 부양 상황 등을 함께 고려하여 재산분할의 대상과 액수를 정하게 되는데, 이러한 재산분할에 따른 권리는 이혼의 확정을 전제로 발생하는 것이므로 이혼이 확정되기 전까지의 부양적 요소는 별도의 부양료 심판 등에서 고려될 필요가 있고, 특히 부양이 필요한 배우자가 소득이 없는 경우에는 더욱 그러하다.④ 재판상 이혼의 경우 일방의 이혼, 위자료 및 재산분할 등을 구하는 본소 제기는 물론 이에 대한 상대방의 이혼 등의 반소 제기는, 모두 이혼의 의사가 있으니 법원의 형성판결을 통해 혼인관계를 해소하고 혼인파탄의 책임 및 부부공동재산의 범위를 따져 위자료 및 재산분할 내용을 정해 달라는 재판상 청구권을 행사하는 것이다. 따라서 부양의무자의 이혼 등 본소에 대하여 부양권리자가 이혼 등의 반소를 제기하였다는 사정은 이혼 의사가 합치되었다는 사정에 불과할 뿐 여전히 둘 사이에는 혼인파탄의 책임 및 부부공동재산의 범위에 관한 분쟁이 남아 있어 혼인이 완전히 해소되었다고 볼 수는 없다.⑤ 따라서 배우자 일방이 스스로 정당한 이유 없이 동거를 거부하면서도 상대방에게 부양료의 지급을 청구할 수는 없지만, 그러한 귀책사유 없는 배우자 일방이 상대방에게 부양료의 지급을 청구하는 것은 부양료 지급의 요건 및 필요성이 인정되지 않는 특별한 사정이 없는 한 비록 당사자 쌍방이 이혼소송을 서로 제기한 경우라도 인정되어야 한다.【참조조문】민법 제826조 제1항, 제836조【참조판례】대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2869 판결(공1994상, 1042) 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결(공2013상, 235)【전 문】【청구인, 상대방】 청구인【상대방, 재항고인】 상대방 (소송대리인 변호사 황현호)【원심결정】 대구가법 2022. 11. 18. 자 2022브1048 결정 【주 문】원심결정을 파기하고, 사건을 대구가정법원에 환송한다. 【이 유】1. 원심의 판단원심은 다음과 같은 이유로, 부부간 부양의무는 상대방이 청구인의 이혼 등 본소 청구에 대하여 이혼 등 반소를 제기한 날 이후부터는 청구인에게 부양의무가 인정되지 않는다고 판단하였다.즉, 민법 제826조 제1항이 규정하고 있는 부부간의 동거·부양·협조의무는 정상적인 부부관계가 유지되고 있을 경우를 전제한 것으로 보아야 하고, 혼인관계 파탄 이후로서 부부 간 동거·부양·협조 의무의 이행을 기대할 수 없는 경우까지 위와 같은 의무를 주장하면서 상대방에게 부양료의 지급을 구할 수는 없다. 상대방이 2021. 2. 26. 청구인에 대하여 이혼 등 청구의 반소를 제기할 무렵에는 사실상 청구인과 상대방 사이에 이혼에 대한 의사 합치가 있었다고 할 것이고, 다만 혼인관계 파탄에 따른 책임 유무, 재산분할에 관한 다툼으로 인해 혼인해소만 미뤄졌을 뿐이다. 그러므로 상대방이 반소를 제기한 날 이후부터는 청구인에게 정상적인 부부관계가 유지되고 있음을 전제로 한 부양의무가 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 부양료 지급의무의 종기는 이 사건 선행 부양료 심판에서 정한 ‘혼인관계가 종료할 때까지’에서 이 사건 이혼소송에서 상대방이 반소를 제기하기 전날인 2021. 2. 25.까지로 변경함이 상당하다.2. 대법원의 판단그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.가. 부부간 부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 참조). 따라서 혼인이 사실상 파탄되어 부부가 별거하면서 서로 이혼소송을 제기하는 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이혼을 명한 판결의 확정 등으로 법률상 혼인관계가 완전히 해소될 때까지는 부부간 부양의무가 소멸하지 않는다고 보아야 한다.1) 부부간에 부양받을 자의 생활을 부양의무자와 같은 정도로 보장하고자 하는 부부간 부양의무는 부부가 동거하면서 정상적인 부부관계를 유지하는 경우보다는 부부가 어떤 이유에서든지 별거하여 배우자 일방이 상대방에 대하여 부양의무를 이행할 필요성이 있는 경우에 더 큰 의미가 있다.2) 민법상 혼인관계의 해소는 혼인이 무효이거나 취소된 때가 아닌 한 협의 또는 재판상 이혼에 의해야 하므로 그와 같은 이혼의 효력이 발생되지 않으면 여전히 법률상 부부관계가 남아 있는 것이고 당사자의 의사에 따라 언제든지 다시 정상적인 부부관계로 회복될 여지가 있다. 협의이혼 신고의 수리 전 철회나 재판상 이혼청구(반소 포함)의 종국판결 확정 전 취하를 통해 사실상 종료된 혼인관계를 다시 유지할 수도 있기 때문이다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2869 판결 등 참조).3) 재산분할청구 사건에서 혼인 중 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소, 그 사실심 변론종결 당시까지의 부양 상황 등을 함께 고려하여 재산분할의 대상과 액수를 정하게 되는데, 이러한 재산분할에 따른 권리는 이혼의 확정을 전제로 발생하는 것이므로 이혼이 확정되기 전까지의 부양적 요소는 별도의 부양료 심판 등에서 고려될 필요가 있고, 특히 부양이 필요한 배우자가 소득이 없는 경우에는 더욱 그러하다.4) 재판상 이혼의 경우 일방의 이혼, 위자료 및 재산분할 등을 구하는 본소 제기는 물론 이에 대한 상대방의 이혼 등의 반소 제기는, 모두 이혼의 의사가 있으니 법원의 형성판결을 통해 혼인관계를 해소하고 혼인파탄의 책임 및 부부공동재산의 범위를 따져 위자료 및 재산분할 내용을 정해 달라는 재판상 청구권을 행사하는 것이다. 따라서 부양의무자의 이혼 등 본소에 대하여 부양권리자가 이혼 등의 반소를 제기하였다는 사정은 이혼 의사가 합치되었다는 사정에 불과할 뿐 여전히 둘 사이에는 혼인파탄의 책임 및 부부공동재산의 범위에 관한 분쟁이 남아 있어 혼인이 완전히 해소되었다고 볼 수는 없다.5) 따라서 배우자 일방이 스스로 정당한 이유 없이 동거를 거부하면서도 상대방에게 부양료의 지급을 청구할 수는 없지만, 그러한 귀책사유 없는 배우자 일방이 상대방에게 부양료의 지급을 청구하는 것은 부양료 지급의 요건 및 필요성이 인정되지 않는 특별한 사정이 없는 한 비록 당사자 쌍방이 이혼소송을 서로 제기한 경우라도 인정되어야 한다.나. 그럼에도 상대방이 이혼 등 청구의 반소를 제기한 날 이후부터는 이혼의사의 합치가 있어 청구인에게 정상적인 부부관계가 유지되고 있음을 전제로 한 부양의무가 인정된다고 볼 수 없다고 판단한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 부부간 부양의무에 관한 민법 제826조를 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심으로서는 앞서 본 부부간 부양의무의 성격 및 이혼소송 중 소득이 없는 부양권리자에 대한 부양료 지급의 필요성 등을 심리하여 이 사건 선행 부양료 심판에서 정한 부양의무의 종기를 변경할 필요성이 있는지, 있다면 언제까지로 정할 것인지 여부를 판단하였어야 한다. 상대방의 재항고이유 주장은 이러한 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미