행소법 제 26조 해석 관련

[고운비]

1. 행소법 제 26조 후단에 의하면 "당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다" 

판례는 변론주의 보충설의 입장을 취하여, "일건 기록에 현출되어 있는 사항"에 관하여만 직권으로 증거조사를 하고 판단을 할 수 있다고 판시하였는데,

일건 기록에 현출되어 있는 사항=주장한 사실이 아닌가요,,?

그렇다면 주장하지 아니한 사실에 대해서는 판단을 못한다는 의미처럼 생각돼, 26조 후단 규정과는 모순되는 거 아닌가 싶어 헷갈립니다,

2. (추가) 제약회사 A의 당사자능력을 검토할때, 제약회사가 주식회사이면 당사자 능력이 인정된다. 그럼 법인 등기를 안했으면 대표자 있는 비법인 사단으로 당사자능력이 인정되는게 맞나요?

[윤성봉]

1, 26조의 그러한 규정에도 불구하고, 다수 학자들은 행정소송법 26조를 변론주의 보충이라고 해석합니다. 당사자가 직접 또는 간접적으로(일건 기록에 현출) 주장한 사실에 대해서만 판단할 수 있다고 해석합니다. 반면, 직권탐지주의설을 취하는 학자들은 변론주의 보충설의 입장은 26조 후단 규정과 배치되는 해석이라고 비판합니다.

2. 네. 맞습니다. 대부분은 법인이겠지만, 혹시 아닌 경우도 있을 수 있으니까요.