무효인 부관과 주된 행정행위의 효력

[로움]

안녕하세요 선생님. 

1. 부관의 독립취소가능성 학설대립(기속재량구별설, 본질성설, 위법성설)은 부진정일부취소소송이 허용될 때를 전제로 한다고 알고 있습니다. 그러니까 이 논의에서 각 학설은 원고는 부관부행정행위 전체에 대해 소송을 제기했으나 부관만의 취소를 원한다. 부관이 위법해 취소사유라 판단되는데 부관만을 독립적으로 취소할 수 있는 상황이 언제냐!’에 대한 답변에 해당하는 것으로 이해하였는데, 정확한지 궁금합니다. 

1-1. 독립취소가능성 학설대립이 부진정일부취소소송을 전제로 함이 맞다면, 부담에 대한 문제에서는 (독립쟁송가능성에서 검토를 처분성설이나 판례 입장에 따라 작성 시) 독립취소가능성에 관해서는 언급하지 않아도 괜찮나요? 

2. 저는 행정법강해만 봐서 모르고 있었는데, 카페 내 질문을 보다가 무효인 부관이 붙은 행정행위의 효력에 대해 무효설, 단순행정행위설(부관이 없는 행정행위화), 예외적 무효설(부관이 행정행위의 본질적 요소인 경우에는 행정행위까지 무효)의 학설대립이 있다는 걸 알게 되었습니다. 그런데 올해 3순에서 선생님께서 부관이 무효인 경우 부관이 주된 행정행위의 중요요소이면 주된 행정행위도 무효가 되고, 중요요소가 아니라면 주된 행정행위는 여전히 유효하다고 말씀해주셨는데, 이건 예외적 무효설이 통설이라서 그런 건가요?

2-1. 예외적 무효설은 판례의 입장이기도 한가요? 

2-2. 부관이 취소사유인 경우 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 주된 행정행위의 효력에 영향을 미치지 않으나, 만약 취소가 된 경우라면 역시 본질적 요소라면 주된 행정행위도 취소되고 본질적 요소가 아니라면 취소되지 않는 건가요?

2-3. 만약 2-2.의 답이 ‘그렇다’라면 96다49650(주택사업과는 아무 관련 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우. 부담은 취소사유에 해당한다는 판례)와 같은 경우 법원에 의해 부담이 취소될테니 판결 이후 행정청은 부담이 본질적 요소인지 아닌지에 따라 주택사업계획승인을 취소해야 하는 건가요? 진정일부취소소송이니까 법원에서 직접 주된 행정행위를 취소할 수 없을 것 같은데 이게 맞는지 잘 모르겠습니다. 

3. 독립취소가능성 학설대립 중 본질성설과 무효인 부관이 붙은 행정행위의 효력 학설대립 중 예외적 무효설은 같은 맥락이라 봐도 무방할까요? 

오랜만에 책을 펴서 그런지 질문이 많습니다. 긴 질문 끝까지 읽어주셔서 감사합니다. 

[정선균]

1. 맞습니다. / 언급하는 분도 있고 안하는 분도 있습니다. 안전하게 간다면 언급하는게 좋겠습니다. // 2. 딱히 통설이 있는건 아니고 판례도 딱히 없습니다. / 별도의 사건으로 판단할겁니다. 주택사업계획승인 부분은 취소소송으로 제기되지 않는 한 별 영향이 없을겁니다. // 3. 네.