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타인의 토지에 설치된 분묘이전을 위한 절차개관
타인소유의 토지에 존재하는 분묘로 인한 해당 토지소유자와 분묘 연고자간 갈등이 날로 커져가고 있다. 더구나, 분묘기지권의 요건까지 갖춘 분묘는 분묘의 존속기간 내내 지상권과 유사한 물권적인 토지사용권을 보장받게 되어서, 해당 토지의 소유자로서는 큰 부담이 아닐 수 없다. 이런 부담은 분묘를 이전하고 해당 토지를 개발해야 하는 입장에서는 더 커질 수 있다. 분묘기지권이 없는 분묘라고 하더라도 분묘이전을 구하는 재판을 받아 집행하는 절차에 상당한 시간이 소요된다는 부담이 있지만, 더구나 분묘기지권이 성립된 분묘에 대해서는 분묘기지권자 동의 없이는 분묘이전이 원천적으로 불가능하기 때문이다. 그 때문에 분묘 이전 협상과정에서 거액의 금전 요구가 발생하는 것이 비일비재한 현실이다.
그 때문에 분묘를 합법적이고 빠르게 이전할 수 있는 방법과 절차에 대한 관심이 적지 않은 바, 관련법과 판례를 종합적으로 정리해 보기로 한다.
민사재판을 통한 분묘굴이 소송이 가장 일반적이지만, 시간과 비용이 많이 드는 재판과 별개로 장사등에관한법률에 따른 절차를 먼저 이해할 필요가 있다.
★ 장사 등에 관한 법률 제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등)
① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘
② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 한다.
③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
④ 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
⑤ 제2항에 따른 봉안기간과 처리방법에 관한 사항은 대통령령으로 정하고, 통지ㆍ공고 및 신고에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
★ 동법 시행령 제26조의2(타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리)
① 법 제27조제2항 단서에 따른 유골의 봉안기간은 10년으로 한다.
② 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다), 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 봉안기간이 끝난 때에는 봉안이 되었던 유골을 화장(이미 화장된 유골은 제외한다)하여 장사시설 내 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설에 뿌리거나 자연장하여야 한다.
★ 동법 시행규칙 제18조(타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리)
① 법 제27조제1항에 따라 토지소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 매장된 시신이나 유골을 개장하려는 경우에는 별지 제3호서식의 개장 허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 신청하여야 한다. 이 경우 시장등이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다. <개정 2010.9.1, 2015.7.20>
1. 기존 분묘의 사진
2. 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유
3. 묘지 또는 토지가 개장 허가신청인의 소유임을 증명하는 서류
4. 「부동산등기법」 등 관계 법령에 따라 해당 토지 등의 사용에 관하여 해당 분묘 연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류
5. 제4항에 따른 통보문 또는 공고문
② 제1항에 따라 신청서를 받은 시장등은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지(임야)대장과 토지등기부 등본을 확인하여야 한다. <개정 2010.9.1>
③ 시장등은 제1항에 따른 개장 허가신청을 받으면 별지 제3호서식의 개장허가증을 발급하여야 한다.
④ 토지소유자, 묘지 설치자 또는 연고자가 타인의 토지 또는 묘지에 설치된 분묘를 처리하는 경우 법 제27조제5항에 따른 통보 및 공고의 방법은 다음 각 호와 같다. <개정 2015.7.20, 2018.6.20>
1. 분묘의 연고자를 알고 있는 경우:제14조제1항제1호 각 목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 알릴 것
2. 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나의 방법으로 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 2회 이상 공고하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일부터 40일이 지난 후에 다시 할 것
가. 둘 이상의 일간신문(중앙일간신문이 하나 이상 포함되어야 한다)에 공고하는 방법
나. 관할 시ㆍ도 또는 시ㆍ군ㆍ구 인터넷 홈페이지와 하나 이상의 일간신문에 공고하는 방법
관련법령에서 보는 바와 같이, 해당 토지소유자는 무연고분묘 뿐 아니라 유연고 분묘도 지자체장의 허가를 통해 개장할 수 있다. 물론, 절차 과정에서 유연고분묘의 권리자로부터 분묘기지권 등 토지사용권리에 대한 소명이 있을 경우 허가를 득하지 못할 수 있다. 분쟁소지가 있을 경우 법원재판을 통해 해결하도록 하고 관청은 회피하는 것이 일반적이기 때문이다.
한편, 장사법에는 토지소유자 등 이해관계인의 신청이 아니라 지자체장 직권으로 분묘를 개장할 수 있는 절차도 정하고 있다. 다만, 무연고분묘에 국한된다.
★ 동법 제28조(무연분묘의 처리)
① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제11조에 따른 일제 조사 결과 연고자가 없는 분묘(이하 '무연분묘'라 한다)에 매장된 시신 또는 유골을 화장하여 일정 기간 봉안할 수 있다.
② 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 뜻을 미리 공고하여야 한다.
③ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 봉안한 유골의 연고자가 확인을 요구하면 그 요구에 따라야 한다.
④ 제1항에 따른 봉안에 관하여는 제12조제4항을 준용한다.
★ 동법 시행규칙 제19조(무연분묘의 개장 공고)
① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 무연분묘에 매장된 시신이나 유골을 화장하여 봉안하려는 경우에는 법 제28조제2항에 따라 다음 각 호의 사항을 공고하여야 한다.
1. 제14조제1항제1호가목 및 나목
2. 연락처, 열람 등 개장에 필요한 사항
② 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 공고를 하는 경우에는 무연분묘에 매장된 시신이나 유골을 화장하여 봉안하기 2개월 전에 다음 각 호의 어느 하나의 방법으로 2회 이상 하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일부터 40일이 지난 후에 다시 하여야 한다.
1. 둘 이상의 일간신문(중앙일간신문이 하나 이상 포함되어야 한다)에 공고하는 방법
2. 관할 시ㆍ도 또는 시ㆍ군ㆍ구 인터넷 홈페이지와 하나 이상의 일간신문에 공고하는 방법
★ 동법 제11조(묘지의 일제 조사)
보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제5조제1항에 따른 묘지 등 수급계획의 수립 또는 제28조에 따른 무연분묘(무연분묘)의 정리 등을 위하여 필요하다고 인정하면 일정한 기간 및 구역을 정하여 분묘에 대한 일제 조사를 할 수 있다.
장사법에 의한 개장절차가 아니면 “분묘굴이”라는 민사소송절차로 해결하는 것이 일반적이다. 누구의 분묘인지, 그 분묘기지권자는 누구인지와 같은 피고특정의 문제, 분묘기지권의 존재 여부, 분묘기지권소멸 여부 등 여러 가지 복잡한 민사쟁점 때문에 통상 재판소요시간이 최소 1년 이상 걸리는 경우가 비일비재하다.
<분묘굴이 주문례>
피고는 원고에게 충북 00군 c 전 454m² 지상 각 분묘를 굴이하고, 위 토지를 인도하고, 2013. 7. 24.부터 피고의 분묘 굴이로 인한 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 월 800,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
성급한 해결욕심에 법적절차없이 분묘를 함부로 이장해버리는 경우가 적지 않은데, 형법 제160조 분묘발굴죄로 형사고소하는 것과 함께 “분묘기지권확인청구”소송을 통해 원상복구시킬 수 있는 방법도 있다.
분묘기지권은 지상권 유사의 물권적인 권리이고(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결 등), 그 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이지만, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속하며, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다고 해석되고 있다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결). 위 사안은, 피고가 분묘들을 파헤쳐 그 유골을 꺼내고 이를 화장한 후 위 유골의 유분을 모 납골당에 보관하고 있는 상황에서, 분묘의 연고자인 원고들이 분묘기지권 확인청구의 형태로 원상복구재판을 구하였는데, 하급심과 대법원 모두 원고 청구를 인용하였다.
<주문(일부생략)>
○○시 ○○읍○○ 임야 2정 3단보 중 별지 도면 표시 34,35,36,33,34의 각 점을 차례로 연결한 선 안 <카> 부분 30㎡에 대하여 원고 서○○이 분묘기지권을 가지고 있음을 확인한다.
다만, 판례취지상 파묘 후에 유골이 망실되는 등 더 이상 존재하지 않게 되면 분묘로서의 원상회복은 의미가 없다는 점에서 분묘기지권은 완전히 상실된 것으로 판단되어 분묘기지권확인청구는 기각될 가능성이 높다(이 경우는 손해배상이나 분묘발굴죄 고소로 해결될 수 밖에 없다).
만약, 분묘기지권이 없는 분묘를 법적절차없이 함부로 이장할 경우에는 어떻게 해결될 수 있을까? 분묘기지권 없는 분묘라고 하더라도 함부로 이장하면 분묘발굴죄로 처벌될 수 있지만, 민사적으로는 분묘기지권확인청구는 불가하고 “점유권에 기한 인도청구권” 행사만 가능하다. 즉, 점유권 침탈행위에 대한 점유회수청구권의 범위 내에서만 인도청구가 가능한 셈이다.
★ 민법 제204조(점유의 회수)
① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
따라서, 침탈된 점유 즉 해당 토지 부분의 점유가 선의의 특별승계인에게 이미 이전되었거나, 파묘라는 점유침탈 시부터 1년이 지난 이후에는 점유회수청구권 행사가 불가능하고, 본권에 기하지 않은 점유회수청구라는 한계 때문에 분묘기지권을 보유하지 않은 자는 점유를 회수한 이후에도 다시 소유권자로부터 무단점유에 따른 토지 인도청구를 받아 점유를 뺏길 수밖에 없는 처지가 될 수 있다.
이런 점을 종합해서 분묘처리 문제를 효과적으로 해결할 수 있는 적절한 수단과 절차를 고민할 필요가 있다.
-이상-
※ 참조
■ 대법원 1979.2.13. 선고 78다2338 판결
[손해배상][집27(1)민,131;공1979.6.1.(609),11801]
【판시사항】
가. 분묘가 있는 토지를 매수한 자가 공사를 시행하는 경우의 주의의무
나. 분묘의 축대부근에 흙을 파내어 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 된 경우 분묘소유자의 손해발생 유무
【판결요지】
가. 분묘소재지의 임야소유권을 취득한 자가 그 임야의 공사를 시행하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물건을 가진 분묘소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다.
나. 공사를 시행하는 자가 분묘의 축대 가까지 흙을 파냄으로 그 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 되었다면 분묘소유자에게는 그 자체로서 이미 그 위험방지에 필요한 축대설치 등에 소요되는 비용상당의 손해가 발생한 것이다.
【참조조문】
【전 문】
【원고, 상고인】 이경순
【피고, 피상고인】 대양건설주식회사
【원 판 결】 대구지방법원 1978.11.1. 선고 78나114 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 원고가 1965.7경 그의 문중소유인 이 사건 임야에 그의 죽은 아버지의 분묘를 설치하였는데 피고회사는 1977.7.19경 위 분묘기지를 포함한 부근일대의 땅에 소외 달성군 농지개량조합에서 발주한 저수지 공사를 도급받아 시공하면서 이에 필요한 흙을 채취함에 있어서 원고의 위 분묘의 축대앞 2.5미터 지점까지 약 2.5미터 깊이로 거의 수직선으로 흙을 파내어 이로 말미암아 비가 오거나 해빙기가 되면 위 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 된 사실을 적법하게 인정한 다음, 그러나 피고회사는 소외 달성군 농지개량조합으로부터 저수지 공사를 도급받아 위 조합의 지시와 감독하에 공사를 한 바 위 조합에서는 그 공사를 시행함에 있어 원고의 위 분묘가 위치한 이 사건 임야를 그 소유자인 소외 인천이씨 문중으로부터 매수한 외에 위 임야에 위치한 원고의 위 분묘를 포함한 주변의 분묘 23기의 소유자들에게 응분의 분묘이장비를 지급하고 분묘이장통고를 하여 원고를 제외한 22명의 분묘소유주는 모두 소정의 기일내에 이장하였으나 원고만이 이장을 하지 않고 있으므로 부득이 피고회사로 하여금 1977.7경 위 저수지 공사를 착공하게 하는 일방 공사중인 1978.1.24 원고에게 다시 서면으로 분묘이장통고를 하였으나 원고는 이에 계속 불응하여 현재에 이르고 있는 사실이 인정되고 이러한 사실관계 아래에서는 피고의 위 소위를 일컬어 피고가 원고에게 어떤 손해를 입히게 할 고의 내지는 과실이 있는 위법행위라고 보기 어렵고 설사 피고에게 고의·과실이 인정된다하더라도 원고는 피고회사의 위 행위로 인하여 현실적으로 어떤 손해를 입고있다는데 대한 아무런 주장·입증을 하지 못하고 있으니 손해발생이 있음을 전제로 하는 불법행위로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 없다 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
그러나 타인소유 토지내에 그 소유자의 승락을 얻어 분묘를 설치 한 분묘소유자는 그 분묘의 기지에 관하여 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득한다 할 것이고 적어도 점유중에 있다고 인정할 것인 바 이 사건에 있어서 원고는 이미 1965.7. 경에 그 문중소유인 이 사건 임야에 위 분묘를 설치하였다는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 분묘를 설치함에 있어서 그 기지소유자인 문중의 승락을 받은 것으로 짐작되고 그렇게 되면 원고는 위 분묘기지에 관하여 지상권 유사의 물권 내지 점유권을 가진다 할 것이므로 비록 위 저수지 공사의 발주자인 소외 달성군 농지개량조합이 위 분묘의 기지인 임야의 소유권을 취득하였다 하더라도 원고는 위 조합에 대하여 지상권 유사의 권리를 주장할 수 있고 따라서 위 조합으로서는 적법한 토지수용절차를 거치거나 원고와의 사이에 위 분묘이장에 관하여 협의가 이루어져 원고의 위 지상권 유사의 물권에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하지 않고서는 원고의 위 권리를 방해하여서는 아니되는데 위 농지개량조합이 위와 같은 정당한 권원을 취득하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 조합으로부터 그 공사를 도급받아 시행하는 피고회사로서는 위 분묘에 관하여 앞서본 바와 같은 공사를 시행하기에 앞서 과연 위 농지개량조합이 위 분묘소재지의 임야소유권을 취득한 외에 위 분묘에 관하여 그 분묘소유자에게 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다 할 것이고 만일 피고회사가 위와 같은 사정을 확인하지 않고 공사를 시행하여 원고에게 손해를 가하였다면 피고에게 과실이 없다고는 할 수 없고 그 공사가 발주자인 위 농지개량조합의 지시감독에 의한 것이었고 위 조합이 원고에 대하여 자기가 일방적으로 정한 분묘 이전비를 받고 위 분묘를 이장할 것을 통고하였다고 해서 피고의 과실인정에 지장을 주는 바는 없다할 것임에도 불구하고 원심이 이점에 관하여 아무런 조사를 해보지도 않은 채 위에서 설시한 이유만으로 피고에게 과실이 없다고 단정하였으니 원판결에는 우선 이 점에 있어서 심리미진이 아니면 불법행위에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해하였다는 비난을 면할 수 없고 또 분묘소유자가 가지는 지상권유사의 물권 등을 비단 그 분묘의 기지뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다 할 것인데( 당원 1959.10.8. 선고 4291민상770 판결 참조) 앞서 본 바와 같이 피고회사가 위 분묘의 축대 가까지 흙을 파냄으로써 비가 오거나 해빙기가 되면 그 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 되었다면 그것이 아직 무너지기까지는 하지 않았더라도 그 분묘의 설치목적인 분묘를 수호하고 제사를 지내는 데에 지장이 생겼다 할 것이니만큼 그 자체로써 이미 원고에게는 그 위험방지에 필요한 조치(예를 들면 그 붕괴를 막기 위한 축대설치 등)에 소요되는 비용상당의 손해가 발생하였다 할 것이고 이 점에 관하여 원고는 이 사건 솟장에서 그 붕괴를 방지하기 위한 축대설치비용을 이 사건 손해로서 주장하고 있고 또 그 점에 관하여 제1심 증인 이해호의 증언과 원심 및 제1심의 현장검증에 의하여 그 입증을 하고 있음이 기록상 명백함에도 불구하고 원심은 원고가 현실적으로 어떤 손해를 입고 있다는 데에 대한 주장·입증이 없다고 판단한 원판결에는 당사자의 주장에 관한 해석과 증거에 관한 판단을 그르쳤거나 불법행위에 있어서의 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점들을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조
■ 대법원 2007.6.28. 선고 2005다44114 판결
【손해배상(기)】[공2007.8.1.(279),1148]
【판시사항】
[1] 분묘기지권의 귀속 주체
[2] 분묘기지권의 존속기간 및 분묘가 일시적으로 멸실된 경우에 분묘기지권의 존속 여부(적극)
【판결요지】
[1] 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.
[2] 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당하다.
【참조조문】
[1] 민법 제185조, 제279조 / [2] 민법 제185조, 제279조
【참조판례】
[1] 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다30491 판결(공1992, 1297) / [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301), 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결(공1994하, 2528)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 종중외 5인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우외 5인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정성광)
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 8. 선고 2004나80900 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다고 할 것이다( 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다30491 판결).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 분묘 10기의 분묘기지권이 원고 종중에 귀속된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 분묘기지권의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 이 사건 분묘들은 이 사건 임야의 소유자였던 원고 종중의 승낙 하에 설치된 사실, 그 후 이 사건 임야에 관하여는 1977. 3. 29. 피고의 모인 소외 1 앞으로 매매예약에 의한 소유권이전청구권보존의 가등기가 경료되었다가 1978. 4. 29. 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기가 경료되었고 소외 1이 사망하자 1995. 9. 2. 피고 앞으로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 2001. 8. 30. 이 사건 분묘들을 파헤쳐 그 유골을 꺼내고 이를 화장한 후 위 유골의 유분은 충남 아산군 송악면 (상세지번 생략)에 있는 납골당에 보관하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원고들이 분묘기지권을 취득하였고, 이 사건 분묘의 원상회복이 가능하다고 할 것이어서 위 분묘기지권은 여전히 존속한다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 원고들에게 각 해당 분묘의 분묘기지권이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 분묘기지권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 임야에 원고 종중 대표자 소외 2의 선대 분묘 10기, 원고 4의 고조부의 분묘 1기가 설치되어 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 원고의 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기도 어렵다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희