강행법규와 임의 법규에 관하여

[lawngo]

강행법규, 임의법규의 구분

km5005

2006.11.14 23:14

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1.  강행법규와 임의법규

⑴ 근본적으로 민법은 사적 자치의 원칙을 인정하고 있다. 그러나 이러한 사적 자치의 원칙은 무제한적인 것이 아니라 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서와 관계있는 규정에 위반하지 않아야 하는데, 선량한 풍속 기타 사회질서와 관계있는 규정을 강행법규(규정)라 한다.

⑵ 결과적으로 목적이 적법해야 한다는 것은 강행법규에 위반하지 않아야 한다는 것을 뜻한다.

2.  민법상의 강행법규의 예

⑴ 사회의 기본적 윤리관을 반영하는 규정(민법 제103조)

⑵ 친족관계의 질서, 상속의 기본체계유지 등 가족관계 질서의 유지에 관한 규정

⑶ 법률질서의 기본구조에 관한 규정(권리능력․행위능력․법인제도)

⑷ 제3자와 일반의 이해에 직접 중요한 영향을 미치는 규정(물권법정주의)

⑸ 거래의 안전을 위한 규정(유가증권에 관한 규정)

⑹ 경제적 약자 보호를 위한 규정(상가건물임대차보호법․주택임대차보호법․가등기담보법 등)

3.  강행법규의 분류

강행법규는 단속법규와 효력법규로 나눌 수 있다. 단속법규는 강행법규 가운데 일정한 행위를 단속할 목적에서 만들어진 법규로서 그에 위반하는 행위는 사법상의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다.

⑴ 단속법규에 위반될 뿐 사법(私法)상으로는 유효한 경우

① 식품위생법을 위반한 무허가 음식점의 영업행위

② 공중위생법을 위반한 무허가 숙박업 행위

③ 의료법을 위반한 무허가 의사의 의료행위

④ 총포․도검․화약류 단속법을 위반한 총포화약류 거래행위

⑤ 광업권자의 명의를 빌려 광물을 채굴하는 것은 무효이나 채굴한 광물의 매각은 유효하다고 한다(통설).

⑥ 부동산등기특별조치법을 위반한 중간생략등기

⑵ 효력법규

① 법률이 특히 일정한 자격을 갖춘 자에 대해서만 일정한 기업 또는 영업을 허용하고 있는 경우에는 그 법규는 효력법규라고 보는 것이 통설이다. 따라서 그러한 허가나 면허를 받은 자가 그 명의를 대여하는 계약은 무효이다.

 ② 광업권자․어업권자․전당포주․자동차운송사업자․증권회사․의사 또는 약사 등이 그 명의를 타인에게 대여하는 계약은 무효이다.

⑶ 탈법행위

① 탈법행위라 함은 강행법규에 직접적으로 위반하지는 않으나 강행법규가 금지하고 있는 것을 회피수단에 의하여 실질적으로 강행법규를 위반하는 행위를 말한다.

예를 들어, 공무원의 연금받을 권리는 법률상 금융기관 이외에는 담보로 제공하는 것이 금지되어 있는데, 이 규정을 직접 위반하는 것을 피하기 위하여, 채권자에게 연금증서를 교부하면서 연금추심의 대리권을 주고 추심한 연금을 채권의 변제에 충당하기로 약정한다면, 그것은 결국 담보로 제공하는 것과 같은 결과가 되는 것이다.

② 이와 같은 탈법행위는 원칙적으로 무효이지만 동산의 양도담보의 경우 일종의 탈법행위라고 할 수 있으나 이는 유효하다.

동산의 양도담보란 채무자가 담보로 설정하는 동산의 소유권을 아예 채권자에게 이전하면서 채무자가 변제기에 채무를 변제하면 다시 그 동산의 소유권을 원 소유자인 채무자에게 반환하기로 하는 약정으로서 채무자의 채무불이행의 경우에 유질계약을 금지하는 민법 제339조(유질계약 금지)의 강행규정에 위반하는 특약으로 일종의 탈법행위이지만 동산양도담보는 학설과 판례가 인정하고 있다.

[직접서술]