수용유사적침해의 보상은 손실보상의 선택적 청구와 결이 유사한가요?

[김삐삐]

1. 수용유사적침해를 배워서 어디 쓸 수 있는건지 모르겠어서 책을 좀 더 읽고 공부를 해보았는데,

수용유사적침해의 보상은
결국 위법한 공행정작용이고
특별한침해를 당한 자에 대한 손실보상규정이 없으면 그게 곧 위법한 공행정작용이니
이에 대해 법원이 직권으로 보상을 해줄 수 있다는 이론인 것 같습니다.

제 나름대로 정리를 해보았는데,

수용유사적침해제도는 손실보상과 손해배상의 선택적 청구와 유사하다고 느꼈습니다.

1) 수용유사적침해제도는 보상규정이 있었다면 적법한 수용사용제한이었을 것이 보상규정이 없어
'위법한 공행정작용으로 인한 특별한 희생'인 것이고,

선택적 청구 역시
'보상규정이 없어 위법한 공행정작용'이 되었으니 손해배상의 법리를 적용할 수 있게 된 것이며

2) 법원에 의해 적용되는 것도 같지만


3) 차이점으로는 수용유사적 침해에 의한 보상과 달리
손해배상의 법리를 적용하게 되면 과실상계, 고의나 과실 여부가 문제되기 때문에

피해자에게는 수용유사적침해제도가 더 유리하다고 생각합니다.

이렇게 정리하면 충분할까요?
이게 맞다면 수용유사적침해제도를 언급할만한 쟁점은
보상규정을 두지 않은 경우에 한할 것이고
보상과 배상의 선택적 청구에 관해 언급하면서 같이 써볼만하다고 생각합니다.

2. 또 교과서에서는 '위법한 공용침해로 인한 특별한 희생'에 대해
보상규정을 두지 않은 것을 서술하고 있는데,
이것은 예시일 뿐이며
위뿐만 아니라
모든 종류의 위법한 공용침해(보상규정을 두지 않은 것뿐만아니라 법률에서 규정한 절차적 요건을 지키지 않은 등등)에 적용될 수 있는 이론인가요?
아니면 정하중 저 교재와 같이 보상규정을 두지 않은 데에 대해서만 적용가능한 이론인가요?

만약 전자라면 수용유사적침해제도는 손실보상보다는 손해배상에 대해 특별한 지위에 있는 것에 가까운 것 같습니다.

3. 이름이 수용유사적침해인 것은 특별한 희생에서 사용, 제한은 제외하고 수용만 인정하는 것 같다는 인상을 주는데, 실제로도 그러한가요? 분리이론에 기반한 이론인가요...








+) 조금 더 공부를 해보았는데,
자갈채취판결 이후로
위법한 공행정작용이라 하더라도
보상규정이 없는 경우가 아니라
절차상의 위법만 있는 경우라면 취소소송을 제기해서 권리를 구제하라, 즉 보충성을 요구하게 된 것이군요.
이것이 2번 질문에 대한 충분한 답이 될 수 있을까요?

[정선균]

1. 수용유사침해이론은 원래 보상규정 흠결시 권리구제수단의 일종으로 발전한 이론입니다. 2. 그라다가 자갈채취사건 이후로 손해배상의 한계 영역을 매꾸기 위한 이론으로 변질되게 됩니다. // 3. 경계이론을 취하는 사람도 쓰는 개념입니다.