배심원

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

배심원은 배심제의 핵심이 되는 인물로 재판에서 유/무죄를 결정하는 역할을 맡고 있다. 판사는 다만 재판을 진행하고[1] 양형을 조절할 뿐이다.

사회 구성원 일반의 판단을 따른다는 데에서 배심원은 일반 시민들 중 무작위로 선출되며 선출시 의무적으로 배심원단에 참여해야 한다. 따라서 배심원 소환장이 왔다면 공가(공결) 처리를 해줘야 한다. 해주지 않을 경우 근로기준법 위반이다.

이렇게 모인 예비 배심원단(2배수 이상)중 검찰측과 변호인측에서 부적절한 판단을 내릴 수 있는 인물을 배제하고 추려내어 배심원단을 구성하게 된다.

2. 상세

대부분의 배심제에서는 배심원으로 선출된 인물이 법조계에 관계된 인사일 경우 그들의 말빨에 배심원단이 홀랑 넘어갈까봐 배제하는 것이 원칙이나 미국의 경우 27개주가 '그런 예외 없다'라고 결정해 현직에 있는 선배 판사가 배심원석에 앉아있는 괴랄한 상황도 볼 수 있다.

배심원단의 구성 인원은 사건에 따라 다를 수 있는데 한국의 경우 사형, 무기징역까지 선고가 가능한 사건은 9인, 그외의 경우는 7인을 원칙으로 하며 피고인이 공소사실을 인정하는[2] 경우는 5인으로 배심원단이 이루어지나 검사, 피고인 동의하에 7인, 9인으로 변경될 수 도 있다. 영국과 미국의 경우에도 15인[3], 12인[4], 6인 등으로 배심원단의 인원은 사안에 따라 다르게 된다.

배심원으로 선정되면 당연한 의무로 성실히 직무를 수행해야 하며 활동 중 알게 된 사실에 대한 비밀유지 의무와 청렴의 의무가 부여되며 법정 외부 정보를 얻는 것 역시 금지되게 된다. 또한 외부 압력의 개입을 막기 위해 보호, 격리, 숙박이 제공되며 회사나 학교에는 배심원 활동으로 인한 결석, 공가가 인정된다. 하지만 미국에서는 중요 재판에서 재판 당사자가 배심원을 암암리에 매수하는 일이 잦아 법조비리로 대두되고 있다. 배심원이 매수당하는 것은 중범죄 중의 중범죄인데도 불구하고 세상에 실체가 드러난 사건이 꽤 된다는 것을 보면, 실제로는 엄청나게 벌어지고 있다고 생각해 볼 수 있다.

재판에서 평결을 내리기 전에 사전에 판결에 대한 의견을 표현하거나 직접 심문하는 것은 금지되어 있으며 판단을 위해 필요한 사항은 판사를 통해 물을 수 있고, 수업 노트는 잘 쓰는데 정작 수업에 소홀한 경우처럼배심원이 재판에 집중하지 못 하는 경우를 방지하고 보안을 엄수하기 위해 메모도 금지되나 필요한 사항이라고 인정되는 경우에는 판사 승인 하에 일부 사안을 메모할 수 있다.

변론이 모두 끝나면 배심원들끼리 결정하게 되는데, 미국에서는 만장일치를 원칙[5]으로 하나 불가피한 경우 미결심리[6]로 간주해 재판이 무효가 되고 새로운 배심원들로 교체해 재판을 하게 된다. 이는 올바른 의견이라면 다수결에 밀리지 말고 끝까지 자신의 의견을 주장하여 관철시키라는 뜻이다. 그러나 미국에서도 과반수만 넘어도 인정해주는 주가 있고, 영국에서는 혹여 매수된 배심원이나 고집불통의 배심원이 자기 의사와 다른 판결을 방해할 가능성을 막기 위해 다수결을 원칙으로 하고 있다. 그런데 일반적으로는 미국의 제도가 매수에 훨씬 강하다. 다수결의 표를 사들이는 것과, 만장일치의 표를 사들이는 것은 절대적인 차이가 있으니까. 혹 소수표를 매수하는 거라고 쳐도, 이미 소수표라는 것 자체만으로도 승산이 희박한 싸움인데 배심원을 바꾼다고 해서 없던 승산이 생겨날 리가 없다. 유일한 문제점은 시간을 끌면 끌수록 유리한 경우다. 이 문제에 있어서는 미국 제도가 매우 취약하다.[7]

복잡한 전문지식이 요구되는 사안에 있어서 일반 시민인 배심원이 적절한 판단을 내릴 수 있는가에 대해서는 배심제가 정착된 지 오래된 영국과 미국에서도 계속 논의되는 떡밥이다.

법정 드라마나 법정 공방 상황이 나오는 외화를 보면 어떻게 하면 배심원들에게 호감이나 동정을 사서 재판을 뒤집어볼까 하는 피고인 측 인물들의 작전 회의를 볼 수 있으며, 이를 소재로 한 드라마들도 많이 나온다.

2.1. 찬성

선출된 행정부 수장[8]을 따르는 행정부, 선출된 국회의원에 의해 구성되는 국회와 달리 사법부는 그 특수성으로 인해 국민의 직접적인 권리 행사가 어렵다. 그러므로 재판 판결의 권리를 국민의 대표인 배심원에게 주는 것은 효율 이전에 민주주의 원칙에 의거한 것으로써 전문지식을 지닌 법조인은 국정의 주인인 국민을 대표하는 배심원에게 전문가로서 조언을 하는 것이 원리상 적합하다는 주장도 있다. 배심제에 대한 위와 같은 논의는 결국 민주주의의 원칙이 입법, 사법, 행정에 어떻게 투영되는지에 대한 다른 분야의 논의와 마찬가지이다. 다만 다른 영역과 사법의 영역과의 다른 점을 고려하지 않을 수가 없다.

법조계가 하나의 권력단체처럼 되는 걸 견제하는 기능도 있다. 전관예우라는 단어를 전국민이 알며 비싼 로펌을 고용하여 살인죄도 대폭 감경받는 건 드라마에도 나올 정도로 잘 알려진 사실이다. 영리목적으로 일하는 변호사도 아니고 국민을 위해 봉사하여야할 판사와 검사가 (부당한) 권력과 권위의 상징으로 부모들이 자식들이 가지기를 선망하는 직업이 된 것도 생각해볼만한 점이다.

2.2. 반대

전문 지식을 이해할 사람들을 배심원으로 받아들이자니 '일반 시민에 의한 판단'이라는 배심제의 근간이 무너지고 일반 시민을 배심원으로 받아들이자니 전문적인 내용을 말해도 멍때리고 있거나 수사물에서 본 어쭙짢은 지식으로 오해하여 이상한 판단을 하는 등의 트롤링을 저지를 수 있다는 것에서 오히려 법에 대한 전문가인 판사가 전문지식에 의거하여 판결을 내리는 대륙법의 시스템이 배심원제보다 좋다는 의견도 있다.

입법의 영역에 있어서 민주주의는 간접민주주의의 형태로 나타난다. 국민이 입법 분야에 대해 전문성을 가지지 못했기 때문에 자신들을 대표할 자질이 있는 자를 자신의 손으로 뽑아, 국회의원에게 주권 중 입법권을 위임하는 방식인 대의제를 민주주의의 발현 방식으로 택했다. 또한 직접민주제에 비해서 대의제는 시간과 비용이 많이 절약될 수 있는 장점이 있기도 하다. 이를 무시하고 무조건 직접민주제가 민주주의에 가장 근접한 것이고, 민주주의는 원래 비효율적인 면이 있기 때문에 효율을 간과한다면 우리는 매일 같이 일어나는 정치 싸움을 전국구 단위로 해야 하고, 결국 국가의 입법 기능은 마비될 수 밖에 없다.

행정(정부)의 영역에 있어서 민주주의는 대통령제와 내각제에서 다르게 나타나나, 기본적으로 대통령 또는 총리에게 국민이 수권하여 간접적으로 이루어진다. 국민은 입법 분야보다 더 전문적인 영역인 행정 영역에 대해 문외한이나 마찬가지이므로 입법 분야와 마찬가지로 간접적으로 이루어진다. 다만 국민은 탄핵이나 선거를 통해 행정의 영역에서 견제한다. 이는 입법의 영역에서도 마찬가지이다.

그렇다면 사법의 영역에서도 민주주의의 원칙을 관철하기 위해서 꼭 배심제를 택할 필요는 없다는 결론에 이를 수 있다. 게다가 사법은 입법과 행정과는 다르게 불가역성이 크다. 입법을 잘못하면 개정하면 되고, 행정을 잘못하면 처분을 취소하거나 배상하는 등 사후적으로 구제할 수 있으나, 극단적으로 판결을 잘못 내려 이미 사형을 집행한다면, 아니면 무기징역으로 수십년의 세월을 감옥에서 보냈다면[9] 이는 다시 되돌이킬 수 없다. 게다가 사법, 특히 형사재판에 있어서의 목적은 민주주의의 관철이 아니라, 실체적 진실의 신속한 발견이다. 극단적으로 형사재판에 민주주의를 도입한다면 이는 결국 인민재판이 될 수 밖에 없다. 배심제를 반쪽짜리로나마 도입한 한국의 국민참여재판을 참관하면 알 수 있지만, 형사재판은 실체적 진실 발견을 위해 독수독과이론과 전문법칙을 필두로 한 증거원칙을 중심으로 여러 가지 제도를 마련해두고 있고 이는 형법과 형사소송법을 중심으로 한 형사법을 통해 확정된 사실을 법 적용을 통해 형벌을 내리는 과정을 거치지만, 법률 문외한인 일반 국민들이 이를 알 턱이 없어 변호인이든 검사든 배심원들에게 이를 강의(...)하듯이 쉽게 설명해야 하고 그 과정에서 많은 것들이 생략된다. 그렇다면 결국 실체적 진실 발견이라는 형사재판의 목적을 달성하지 못하게 되는 것이나 마찬가지이다. 극단적인 배심제 반대론은 이 점을 들어 배심제를 비판한다. 사법의 영역은 입법과 행정과는 다른 특성이 있기 때문이다. 하지만 사법권 역시 국민의 주권에서 나온 것이고 이에 대한 견제는 필요하므로, 배심제보다는 사후에 법관을 선거 등의 제도로 견제하는 등의 방안을 대안으로 주장하기도 한다.[10]

현재 미국과 영국에서도 배심제 대신에 법관재판이 활성화되고 있다. 영국의 경우 기소배심제를 없앴을 뿐만 아니라 민사 형사의 경우 실제 배심원을 활용하는 경우는 1%에 지나지 않는다. 대다수의 잡범들은 그냥 법관재판을 한다[11] 이는 미국에서도 똑같아서 기소배심제의 경우는 기소배심원들이 검사의 설명만 듣고 기소하다보니 사실상 우스갯소리로 햄버거도 기소한다는 말이 나올 정도로 그냥 마구잡이로 기소허가를 내준다. 또한 일부 주에서는 기소배심(대배심)을 폐지하였다. 물론 파렴치범에 한하여 대배심을 의무화했다. 또한 진짜 재판의 경우 일부 주에서는 경범죄에 대한 배심제를 없애거나 주에 따라서는 자율에 맡기는 방식으로 했으며, 미국 연방대법원 역시 경범죄의 경우에는 배심재판의 권리가 있는 것은 아니라고 봤다. 정말 경미한 경범죄는 아예 배제된다. 미국도 사정은 영국과 매한가지로 배심원제도 사용률이 점차 저조해지고 있다. 민사에서는 사실상 점점 없어지는 추세고 형사사건의 경우에는 사실상 극히 일부의 중죄를 제외하고는 배심제를 안 쓴다. 그리고 일부 잔혹범의 경우에는 배심제에 의해 형이 높아질까봐 포기하는 추세도 늘고 있다. 다만 무죄를 주장하는 사건에 한해서는 배심제 이용률이 높다. 무죄의 사건의 경우에는 11%가 직업법관재판이고 89%가 배심재판인걸로 봐서는 진짜 억울하면 배심재판을 한다. 하지만 거꾸로 생각하면 배심원들이 감정에 잘 휩쓸리는 걸수도 있다. 잔혹범인 경우는 고의적으로 배심재판을 피하는 걸로 봤을 때, 배심원들이 감정에 휩쓸리는 사안에서 불쌍하다는 이유만으로 무죄를 주거나 괘씸하다는 이유만으로 형을 높인다고 생각해볼 수도 있다. 물론 법감정이라는 말이 있긴 하지만 감정이란 건 사안에 따라 달라질 수도 있는 것이고, 불쌍함이라는 것은 대상에 따라 달라질 수도 있는 것이다. 이런 문제는 "동일한 범죄에는 동일한 형으로 처벌하고 일관성을 추구해야 할 법에 함부로 감정을 들이미는 것이 옳은가?" 라는 문제를 야기할 수 있다. 또한 미국은 사법거래가 활발하기 때문에(95%가 사법거래로 사실관계는 사실상 확정된다) 사실관계확정을 하는 배심재판이 필요가 없어지는 경우가 많다.[12] 이런 것만 봐도 사실상 배심제는 점차 부차적인 용도로 전락하고 있다는 사실을 알 수 있다.

특히나 한국의 국민참여재판의 경우 잠깐 모여서 잠깐 이야기하는 수준이지만 진짜 배심제로 넘어가면 자기 일도 아닌 사건에 온종일 붙어서 온갖 서류와 검사나 변호사들 그리고 법원에서 제공하는 해설을 들어야 한다. 선악을 따지는 형사재판이면 몰라도 민사재판에서는 잘못이 아니라 어느 쪽 논리가 더 합당한지를 따지는 거다. 영화에서나 보던 사악한 기업과 약한 시민들의 투쟁같은 건 없고 그냥 평범한 시민 둘이 머리채 잡고 싸우거나 그냥 합의해서 풀면 될걸 굳이 가져와서 싸우는 사건들이 많다. 그리고 생각보다 배심원이 하는 일이 예전과 달라졌다. 미국에서도 배심원은 사실관계를 판사는 법을 이라는 논리로 법적용과 양형에 있어서는 점차 판사의 판단권을 존중하고 있다. 이는 법이 복잡해지면서 당연해진 일이다. 게다가 2심과 3심에서 사실관계와 증거 채택에 있어 오인한 부분이 있다고 다시 판단하라고 내려보내면 그냥 처음부터 다시 해야 한다. 유명한 사례로 레드 제플린의 stairway to heaven이 표절인지 아닌지 따지는 사안에서 배심원들이 잘못된 결정을 내렸다고 파기 환송해버린 경우가 있다. 이 사건의 경우 파기환송심 거쳤다가 항소법원에서 다시 9대 2로 표절이 아니라고 판결이 나왔다. 물론 재항고의 여지는 있다. 이러한 문제가 생긴건 평결지침이 잘못되었다는 것인데 법원이 사람들에게 사안과 관련된 법리를 설명하는 과정에서 오류가 생겨서 파기환송 문제가 생겼다.[13]

또한 돈이 많이 들어간다. 판사 1명만 불러서 처리하면 될 문제를 6명에서 12명까지 불러서 일일히 설명하고 장소 제공해줘야 하는게 만만한 일이 아니다. 게다가 검사와 변호사가 배심원 배제권을 사용하면 다시 찾아서 편지보내고 배심원 구성해야 하니 배심원 구성하는 과정에서도 한 세월 걸린다. 위에 처럼 파기환송이라도 되는 날에는 진짜 비용이 더 올라간다. 법 적용을 바꿀 수 있는 것도 아니고 배심원이 할 수 있는 건 사실 관계 확정말고는 아무것도 없다. 그것도 파기환송되면 다시 해야한다. 그리고 본격적으로 배심제가 도입될 경우에는 사안에 따라서는 몇 개월이 걸릴 수도 있는데 그 때 동안의 비용 역시 만만치 않은 부분이다.

3. 한국의 국민참여재판

한국에서도 2008년부터 국민참여재판이라고 하여 사실상의 배심원제도를 시작하고 있다. 다만 유무죄의 결정은 배심원이, 양형은 판사가 하는 미국이나 영국의 체제와 달리, 대륙법의 전통에 따라 한국에서는 여전히 판사가 유무죄와 양형을 모두 선고할 권한이 있으며, 배심원은 양형도 결정하기도 하지만, 어쨌거나 판결을 '권고'할 능력만 있다. 따라서 정확히는 참심원이다. 하지만 원칙상은 권고라고 해도 배심원들의 의견을 따르지 않고 무조건 자의적으로 판결할 경우 국민참여재판의 존재 가치가 없어지기 때문에 한국에서도 배심원이 평결을 내리면 어지간해서는 판사가 거스르지 않고 따라가되 중대한 사실 오인 등의 문제가 있는 경우에 한해서 뒤집는 것이 일반적이다.[14] 그래서 재판부가 배심원의 평결에 이의를 제기하면서도 선고 자체는 배심원들이 하자는 대로 했다가 2심에서 뒤집히는 경우[15] 등도 간혹 존재한다.# 이런 이유로 불복심리가 강해서 국민참여재판의 경우 일반 재판보다 항소율이 10% 높다. 그렇지만 실제로 양형 변경률은 오히려 8%정도 낮다.#

대상사건에 대해 공소가 제기되면 법원은 피고인 또는 변호인에게 공소장 부본과 함께 국민참여재판 안내서와 국민참여재판 의사확인서를 송달하는데, 이때 국민참여재판을 원한다면 7일 이내에 국민참여재판을 원하는 의사를 기재한 서면을 법원에 제출하면 된다.

한국의 국민참여재판은 재판의 경중에 따라 단순사건이면 5명, 일반사건은 7명, 사형이 가능한 사건은 9명을 배심원으로 선정한다. 배심원은 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제 3장 2절에 의거하여 결격 사유가 없는 만 20세 이상의 성인 누구나 가능하다. 배심원의 평결은 미국처럼 만장일치로 결정하지만, 만약 만장일치가 안 나면 판사 입회 하에 다시 논의한 후 다시 평결하는데 이때는 만장일치가 아니라 과반수의 의견을 따른다. 또한 미국에선 재판 중간에 배심원의 필기와 증인질문 요청이 불가능하지만 한국에선 가능하다. 그리고 중대범죄사건(Felony case)은 합의부 재판에서만 배심원을 선발하는데, 배심원이 위험하다고 판단되면 피고인이 원해도 하지 않는다.

배심원은 주민등록에 근거하여 60명을 무작위로 선정하여 출석을 통보하고,[16][17] 이 사람들 중에 추려서 40명을 가른다. 이 40명에게 후보자 설문을 해서 예비 배심원 3명을 포함한 12명을 다시 가려내고 이 사람들로 재판을 진행하는데, 설문에 허위로 답변하거나 재판에 불출석하면 역시 200만 원의 과태료가 나오니 주의.

참고로 대한민국 헌법에서는 법관에 의해 재판받을 권리를 명시하고 있기 때문에 피고인이 원하지 않으면 국민참여재판을 할 수 없다.[18]하지만 현실적으로는 피해자나 그 대리인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우 이를 반영하여 법원이 재량으로 국민참여재판을 하지 아니하기로 결정하는 경우가 많다.

조선일보에서 국민참여재판의 부작용에 대해 분석한 기사를 내놓은 적이 있다. 그런데, 위에 언급한 배심원제의 부작용들을 객관적으로 설명한 정도다.

2015년에는 국민참여재판 공익광고모델로 백종원을 발탁해 포스터를 대법원에 붙이기도 했다.

대법원 2016. 3. 16. 2015모289 판례에서는 피해자가 국민참여재판을 원치 않을 경우 법원이 국민참여재판의 배제여부 결정에 대하여 기준을 제시하고 있어 국민참여재판의 결정률은 높아질 것이라는 전망이 있었다.판례평석-국민참여재판 배제결정, 더 신중해야

그러나 2021년에는 채 100건도 실시되지 않은 것으로 나타났으며, "20분만에 끝낼 걸 하루종일 소요"되는 반면, 항소심에서의 파기율도 일반 사건과 큰 차이가 없어서, "피고인, 판사, 변호인 모두 환영하지 않는 참여재판"이라는 평을 받고 있다.#

만약 뽑힐 경우에 대비해 보조배터리가 필요할수도 있다. 당연히 법정에서 핸드폰을 하면 안 된다. 배심원을 밤늦게까지 하게될 경우를 대비하기 위해서다. 아침, 점심, 저녁으로 쉬는 시간에 핸드폰을 하게 된다면 당연히 배터리가 부족해질 수도 있다. 늦는 시간이 밤 12시를 넘어서 귀가하게되면 핸드폰은 필수다.

3.1. 청소년 참여재판 참여인단

이 제도의 청소년 버전으로 청소년참여재판 참여인단이라는 제도가 있다. 참여인단은 무작위로 선출되지 않고 해당 지역의 중3~고2 학생을 대상으로 학교장 추천을 통해 지방법원이나 가정법원에서 선출한다. 한 학교마다 교장의 추천을 받은 1~2명을 참여인단으로 올리는 것이 원칙이나, 본인이 먼저 담당교사에게 신청하는 경우가 더 많다.[19] 선정식 및 재판 참여시 공결(출석인정 조퇴)로 인정되며 개근상도 그대로 받을 수 있다. 봉사시간은 없으나 생기부에 올릴 수는 있다.

3.2. 군사재판 배심원 제도(장병참여재판 도입 입법예고)

한국의 군사재판에서도 배심원 제도가 도입이 된다는 입법예고가 있었다. 단 국방개혁 2.0으로 인권보장을 위해 시행하는데 항소심이 서울고등법원에 이관되고 1심이 국방부 산하 5개 지역 군사재판소에서 이루어지면서 제도가 도입된다고 한다. 입법 규정에 따르면 이는 다른 영미법 국가와는 달리 국민들을 무작위로 선출하는 국민참여재판처럼 군사재판을 받는 피고인이 신청을 해야만 한다고 한다. 피고인이 장병참여재판을 신청하면 배심원이 선정이 되는데, 군대의 특수성을 감안해 해당 사건을 담당하는 군사법원 관할구역 내 장병들 중에서 피고인의 계급에 맞는 계급들을 위주로 무작위 선출을 한다고 한다. 단 타군에서는 절대 선출이 불가능하다. 이는 2007년 3월부터 입법예고를 했다고 한다.

• 피고인이 장성급 장교(장군, 제독)인 경우에는 장성급 장교(준장-대장)로 배심원을 구성한다. 단 각 군의 참모총장은 제외한다.
• 피고인이 영관급 장교인 경우에는 모든 영관급 장교[20]로 배심원을 구성한다.(소령-대령)
• 피고인이 위관급 장교인 경우에는 모든 위관급 장교로 배심원을 구성한다.(소위-대위)
• 피고인이 군무원인 경우에는 군무원으로 배심원을 구성한다.
• 피고인이 부사관(하사-원사)인 경우 부사관으로 구성한다.
• 피고인이 준사관(준위)인 경우 준사관으로 구성한다.
• 피고인이 병인 경우 1/3 이상을 병(이병-병장)으로 구성하며 구성된 병 중에서 절반은 분대장 직책을 가진 자들로 구성된다. 나머지는 부사관(하사-원사)으로 구성한다.

또한 군사재판에서 배심원으로 선정된 경우는 군사법원으로 이동해서 배심원 직책을 수행해야 하기 때문에 그 기간 동안에는 불침번을 제외한 자대의 모든 근무[21]가 면제되는 규정이 마련된다고 한다.