자구행위

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

自救行爲, self-help

자신의 권리를 침해 받았을 때 공권력의 개입을 기다리지 않고 스스로 해결하려고 나서는 행위.

2. 상세

형법 제23조(자구행위) ① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
[전문개정 2020. 12. 8.]

법치주의국가라면 당연히 자력구제금지란 대원칙이 적용된다. 즉, 일반 사인(私人)은 국가의 공권력에 통해 적법한 절차에 따라야만 자신의 권리를 확보하고 보호할 수 있다. 이 대원칙의 예외로서, 자구행위란 권리자가 자신의 권리에 대하여 불법한 침해를 받았을 경우, 공적인 구체적 절차에 의하지 않고 자력에 의하여 자신의 권리를 구제할 수 있는 행위를 일컫는 것이다. 본 법리는 정당방위, 긴급피난, 정당행위등과 함께 대표적인 위법성조각사유 중 하나지만, 판례 축적이 미진하다보니 다소 쩌리짱 취급을 받고 있다(...). 대원칙도 대원칙이지만, 본 법리가 성립하기엔 적용의 폭이 협소하다보니 다른 위법성조각사유의 법리를 우선 검토하고 적용될 수밖에 없는 것이 그 이유인 듯하다.

정당방위와 긴급피난과 공통점이 있으면서도 차이점이 있다. 대표적인 것을 거론하자면, 공통점은 이 셋은 모두 긴급상태하의 위법성조각사유이며 과잉행위시에는 임의적 감면이 될 수 있다. 반면 차이점은 정당방위와 긴급피난이 사전적 긴급행위이자 타인을 위한 경우에도 성립가능 하나, 본 법리는 사후적 긴급행위이자 타인을 위한 경우에는 성립할 수 없다. 그리고 특수상황하 과잉자구행위는 둘의 법리와는 다르게 면책되지 않는다.

이 법리가 적용될 수 있는 예를 간략하게 소개하자면 다음과 같다. 甲이 공항에서 우연히 乙을 목격하였다. 그런데 乙은 甲에게 거금 10억을 빌려놓고 갚지도 않고 두문불출한 사람이었다. 자력구제금지의 원칙상 甲은 민사절차를 통해 자신의 돈을 되찾아야 할테지만, 만약 乙이 출국해서 다시 돌아오지 않는다면 돈을 되찾기 힘들 수도 있다. 乙이 출국하기 위해 심사를 받고 비행기를 오르려하자 甲은 乙의 멱살을 잡고 놓아주지 않았다. 이 과정에서 乙은 상처를 입고, 옷이 찢어지고 비행기까지 놓치고 말았다. 만약 甲의 행위가 자구행위로 인정된다면, 甲이 乙에게 가한 피해는 위법성이 조각되어 甲을 벌하지 아니한다.

3. 성립 요건

자구행위의 요건은

1. 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우

여기서 주의할 점은 자구행위는 자신의 청구권 보전을 위해서만 가능하다는 점(정당방위나 긴급피난은 타인을 위해서도 가능하다는 것과는 비교된다.), 과거의 침해에 대해서 행사하는 것이라는 점이다.

2. 청구권의 실행불능(불가능) 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위

간단히 말해 청구권의 실행이 가능하다면 법적 절차에 따라서 청구권을 실행하면 될 문제이지 굳이 본인이 나서지 말라는 이야기다.

3. 상당한 이유

당연히 상당한 이유의 관점은 사회관념에 비추어 판단한다. 위에서 언급되었다시피 판례는 자구행위를 잘 인정 하지 않는다. 대한민국 법원은 '위법성 조각 사유'에 대해서 상당히 인색한 편인데, 그래서 자구행위에 관한 대법원의 판례는 자구행위를인정하지 않는 경우가 많다. 고등법원이나 지방법원에서만 '자구행위'를 인정해주고 있다. 법원이 자구행위의 성립에 대해서 인색한 만큼 자구행위라는 것을 주장하려면 여러가지 점을 고려해야 한다.

3.1. 자구행위상황

• 자기의 청구권

청구권의 원인은 물권, 채권을 불문하고, 재산권일 것을 요하지 않는다. 다만 여기서의 청구권은 원상회복이 가능한 권리이어야만 한다. 생명, 신체, 자유, 정조, 명예 등의 권리는 원상회복이 불가하기에 자구행위의 청구권에 포함되지 않는다. 따라서 명예훼손에 폭행으로 대응하면 당연한 말이지만 폭행죄가 성립한다. 그리고 타인을 위한 자구행위는 원칙적으로 성립되지 않는다. 그러나 타인의 위임이 있으면 자신의 일이 되기에 예외적으로 자구행위를 할 수 있다.

• 청구권에 대한 불법한 침해

권리의 불법한 침해가 있는 경우에만 성립된다. 그리고 사후적 침해에 대하여서만 가능하다.

• 법정절차에 의한 청구권 보전의 불능

여기서 법정절차란 민사집행법상의 가압류, 가처분과 같은 청구권보전절차를 의미할 뿐만 아니라 경찰작용, 국가기관의 처분에 의한 구제까지도 포함된다. 그리고 청구권보전이 불가능하다는 것은 장소적, 시간적 제약으로 인하여 법정절차에 따른 권리구제가 불가능하거나 차후의 구제수단이 있다고 하더라도 그 실효성을 거둘 수 없는 사정이 있을 때를 말한다. 실효성에 대해 모호하다면 다음 상황을 예로 들 수 있다. 채무자가 국외로 출국하여 채권자에게 빌린 돈을 몽땅 쓴 후 귀국하였고, 채무불이행으로 민사절차에 들어갔으나, 채무자는 빌린 돈도 다 썼을 뿐만 아니라 담보물이고 매각할 자산도 없기 때문에 갚고 싶어도 갚을 수가 없다며 배 째라는 상황을 생각하면 쉬울 것이다. 즉 자력구제가 아닌 법정절차를 거쳤음에도 청구권을 보전하기가 어려워야 한다는 것. 청구권 보전의 불가능이 부정되는 경우가 대부분이다 보니 본 법리가 성립된 판례가 거의 없다시피 한다.

3.2. 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란

법정절차에 의해 청구권의 보전이 불가능하더라도 즉시 자력으로 구제하지 않으면 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 긴급한 사정이 있어야한다.

3.3. 상당한 이유

• 보충성

청구권보전을 위하여 구성요건에 해당되지 아니하는 다른 보전책이 있을 경우에는 허용되지 않는다. 즉, 자구행위가 유일한 최후의 수단이어야만 한다.

• 균형성

원칙적으로 긴급피난과 같은 엄격한 의미의 균형성은 요구되지 않지만, 청구권의 보전이익과 자구행위로 인한 침해 사이에 어느 정도의 균형성이 필요하다.

• 적합성

자구행위가 사회윤리에 반했을 때는 성립할 수 없다. 그리고 행위시 상대방에게 가장 적은 피해를 주는 수단과 방법으로 행하여야 한다.

• 보전행위임에 유의할 것

자구행위는 청구권을 보전하기 위한 행위일 뿐이다. 즉 청구권의 실현을 위해 하는 행위가 아님을 유의해야 한다. 따라서 채권자가 채무자를 발견하여 추격한 다음 돈을 내놓으라고 폭행 및 감금을 하는 것은 자구행위의 법리에 따라 위법성이 조각될 수 있지만, 더 나아가 가지고 있는 금품 등을 뺏거나, 혹은 채무자 몰래 채무자의 사업장에 들어가 금품 등을 채무 변제의 목적으로 취득하는 행위는 청구권 보전의 범위를 넘어간 것으로써 위법성이 조각되지 않는다. 이 경우 절도죄, 폭행 및 협박이 동원되었다면 강도죄의 구성요건을 충족시킬 뿐이다.

4. 판례

• 절의 출입구와 마당으로 약 10년 전부터 사용하고 또 그곳을 통하여서만 출입할 수 있는 대지를 전 주지의 가족으로부터 매수하여 등기를 마쳤다는 구실로 불법침입하여 담장을 쌓기 위한 호를 파 놓았기 때문에 그 절의 주지가 신도들과 더불어 그 호를 메워버린 소위는 자구행위로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다(대법원 1970. 7. 21. 선고 70도996 판결)

• 피고인이 피해자에게 석고를 납품한 대금을 받지 못하고 있던중 피해자가 화랑을 폐쇄하고 도주하자, 피고인이 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어 내고 피해자의 물건을 몰래 가지고 나온 것은 자구행위가 아니다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582,84감도397 판결)

• 피고인들에 대한 채무자인 피해자가 부도를 낸 후 도피하였고 다른 채권자들이 채권확보를 위하여 피해자의 물건들을 취거해 갈 수도 있다는 사정만으로는 피고인들이 법정절차에 의하여 자신들의 피해자에 대한 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 또한 피해자 소유의 가구점에 관리종업원이 있음에도 불구하고 위 가구점의 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 들어가 가구들을 무단으로 취거한 행위가 피고인들의 피해자에 대한 청구권의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고도 할 수 없다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081)

 자구행위가 인정된 판례는 찾아보기 어렵다. 이는 애초에 자구행위가 벌어졌다는 것 자체가 국가가 국민을 제대로 보호하지 못했다는 것이나 다름없기 때문. 실제로도 어지간하면 공권력이 해결해줄 수 있는 일이고, 만약 공권력이 어쩔 수 없을 수준의 일이라면 일개 개인이 대처하기는 더더욱 어려울 것이다.