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대법원ﾠ2003. 7. 11.ﾠ선고ﾠ99다24218ﾠ판결 중 제2항의 위헌 부당성  1. 대법원ﾠ2003. 7. 11.ﾠ선고ﾠ99다24218ﾠ판결 가. 【판결요지】[1] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.  [2] 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다고 하겠으나, 재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다.  나. 위 판결 중 제1항의 위헌 위법성우리 헌법에 의하면, 법 앞에 만인은 평등하고, 공무원의 불법행위에 대한 국가의 책임과 관련하여, 헌법과 법률상 ‘군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원’의 경우에만 일정한 예외를 인정하고 있고, '법관'에게 예외를 인정하는 조항은 어디에도 없습니다.   즉, 민법 및 국가배상법에 의하면, 1)고의 또는 과실, 2)위법행위, 3)손해의 발생이라는 3가지의 요건이 구비되면, 불법행위가 성립하고, 그 행위자가 국가공무원인 경우에는 국가가 피해자에게 배상 책임을 져야 하는 것입니다.   그런데 위 대법원 판례에 의하면, 그 국가공무원이 유독 법관인 경우에는, 위 1) 요건인 ‘고의 또는 과실’의 유무에 따라 불법행위 성립 여부를 판단하지 않고, ‘위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나('고의'를 넘어 '목적성' 요구) 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등의 특별한 사정이 있어야’(단순한 '과실’을 넘어 ‘중과실’ 요구)한다는 것이고, 그와 같은 '특별한 사정'을 피해자가 입증해내야 하는 것이므로, 사실상 '재판의 불법'에 대해 책임을 추궁하는 것은 불가능합니다. (참고로, '중과실'은 국가배상법상 모든 공무원들에 대한 '구상권행사 요건'임) '법 앞에 평등'을 규정한 헌법과 국가배상법을 명백히 위반하는 것입니다.    상세한 판결의 위헌성에 대하여 (<a href="http://cafe.daum.net/7633003/eola/14">http://cafe.daum.net/7633003/eola/14</a>)판결의 위헌성에 대한 헌법소원  (<a href="http://cafe.daum.net/7633003/eola/46">http://cafe.daum.net/7633003/eola/46</a>) 다. 위 판결 중 제2항의 위헌 부당성필자는 위 제1항의 위헌성을 다투는 것이 더 중요하고, 섣불리 제2항을 언급할 경우 불필요하게 사건의 쟁점만 흐릴 우려가 있어, 여태까지 제2항의 위헌 부당성에 대해서는 언급 자체를 삼갔습니다.   제2항을 얼핏 읽어보면, 제법 그럴듯해 보입니다.   그러나 좀 더 곰곰이 생각해보면, 결국 ‘법관의 재판과 관련해서는 어떠한 책임도 물을 수 없다’는 ‘법관 면책 특권’을 더욱 공고히 한 것에 불과하다는 것을 알 것입니다.   항을 바꿔서 자세히 살펴보겠습니다.   2. 대법원ﾠ2003. 7. 11.ﾠ선고ﾠ99다24218ﾠ판결 중 제2항의  위헌 부당성가. 제2항을 요약하면, 재판에 대하여 따로 불복 내지 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 그 절차에 따라 자신의 권리를 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 불복에 의한 시정을 구할 수 없는 예외적인 경우에만, 재판에 대해 손해배상을 청구할 수 있다는 것입니다.   나. 우리나라 재판은 원칙적으로 3심제입니다.  다. 위 논리에 의한다면, 기본적으로 1심 재판과 2심 재판에 대해서는, 그 재판 과정에 설령 명백한 불법이 있었다고 하더라도, 그 법관들의 불법을 문제삼아 국가배상을 청구하는 것이 불가능합니다.   라. 남아 있는 것은 3심(대법원) 재판뿐인데, 대법관들의 재판을 문제삼아, 1심 법원에 국가배상 청구를 한다면, 1심 판사들이 이를 인정하겠습니까?  마. 개콘이나 코빅의 출연진을 능가하는 개그감이 없고서야, 어떻게 이렇게 웃기는 판례를 만들 수 있겠습니까? 차라리 '재판은 신의 영역이고, 판사들은 신이다. 감히 인간 주제에 신의 영역에 대해 책임 운운하지 마라'고 직설적으로 말씀하시지, 왜 그렇게 말을 빙빙 돌리고 있습니까?  바. 적법하게 1심 판결을 했으면, 1심에서 끝날 수도 있는 사건을 2심, 3심까지 가도록 한 피해는 전부 고스란히 국민들이 떠안아야 할 몫이라는 겁니다.   사. 위법하게 1심 재판을 한 경우, 그 1심 재판에 대해 국가배상을 청구하고, 그와 병행하여 그 1심 재판에 대한 2심(항소), 3심(상고)을 진행해야 하는 것입니다. 그래야 각 심급마다 제대로 된 재판을 할 것 아닙니까?  아. 간과하지 말아야 할 것은, 2심에서 1심 재판을 취소한다고 해서, 그 1심 재판이 언제나 ‘위법한 재판’이어서 취소되는 것은 아니며(증거에 대한 판단을 달리했다고 위법은 아닙니다), 국가배상이 인정된다고 하여, 언제나 법관 개인이 배상책임을 지는 것은 아닙니다.(국가배상법상 법관 개인에 대한 구상권 요건은 ‘고의 또는 중과실’) 3. 위 판결 제1, 2항을 종합한 결과예를 들어, 1심 재판부인 단독판사가, 원고측 변호사인 전직 부장판사로부터 룰싸롱에서 접대를 받고, 법리상 도저히 이길 수도 없는 재판을 법에 위반하여 '원고 승소' 판결한 경우 피해자인 피고가 어떻게 '그 룸싸롱 접대 및 그 접대로 인한 판결이었다는 사실'을 입증할 수 있겠습니까?(제1항의 문제) 설령 위 사실을 입증하였다고 하더라도, 피고는 2심(항소)에서 다툴 수 있으므로, 1심 판사의 재판을 문제삼아 국가배상 청구는 불가능하다는 것입니다(제2항의 문제) 왜 필자가 부끄럽고 치욕스럽다고 하는지 이해가 되십니까?    2020. 1. 30. 변호사 전 상 화