Re:개정 근로기준법 無心님 제공 고맙습니다

[빈도 박영훈]

개정 근로기준법 근거 및 해설

1. 단체협약 개악 시도 대응논리

가. 근로기준법은 최저기준이므로 그 기준을 상회하는 경우 근로기준법에
맞추어야 할 이유가 없다

1) 근거

근로기준법 제2조(근로조건의 기준) 이 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로관계당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없다.

근로기준법 제4조(근로조건의 준수) 근로자와 사용자는 단체협약, 취업규칙과 근로계약을 준수하여야 하며 각자가 성실하게 이행할 의무가 있다.

2) 해설

① 다름 아닌 근로기준법에서 명확히 하고 있듯이 근로기준법은 최저기준이므로 이 기준을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없음. 따라서 이번 법개정을 통해 연월차휴가, 생리휴가 등 내용이 개악되었다고 하더라도 이미 시행중인, 확보된 노동조건을 저하시킬 수 없음.

② 이와 관련해서 자본측에서는 "40시간제라고 하는 유리한 것은 법대로 하자고 하고 불리하다싶은 것은 법대로 못하겠다고 하는 것이 논리적으로 타당하냐?"고 공격을 가할 수 있음. "타당하다"는 것이 정답임. 이것이 바로 근로기준법의 기본원칙인 것임. 근로기준법은 최저기준을 정해놓은 것이므로 노동자에게 유리한 것은 당연히 이 최저기준을 적용하고 다른 기준을 따르는 것이 노동자에게 유리한 경우에는 다른 기준(취업규칙, 단체협약, 관행)을 적용하는 것임.

③ 따라서 우리는 정당하게 노동자에게 유리한 주40시간제는 법대로, 노동자에게 불리한 근로기준법은 최저기준이므로 더 나은 기준을 주장할 수 있음. 이것이 헌법과 근로기준법 정신에 맞는 것임.

나. 단체협약이 근로기준법에 우선한다

1) 근거

노동조합및노동관계조정법 제33조(기준의 효력)

① 단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 한다.

② 근로계약에 규정되지 아니한 사항 또는 제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 단체협약에 정한 기준에 의한다.

근로기준법 제2조(근로조건의 기준) 이 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로관계당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없다.

2) 해설

① 노동조합은 "근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체"임. 노동조합은 당연히 근로기준법으로 정한 최저기준 이상, 노동자 개인과 사용자간 근로계약 기준 이상의 노동조건을 쟁취할 것을 목적으로 하고 그에 따라 단체교섭을 하고 그 결과로서 단체협약을 맺는 것임.

② 따라서 단체협약이 그 본성상 최저기준인 근로기준법에 우선하는 것은 당연함. 물론 근로기준법에 미달하는 단체협약은 무효이고 근로기준법이 적용되겠지만 정상적인 노동조합이라면 이런 협약을 맺을 리가 없기 때문에 단체협약이 근로기준법에 우선하는 것은 당연함.

③ 따라서 현행 단체협약에서 "유급생리휴가"를 정하고 있는 경우 근로기준법에서 "생리휴가 무급화"로 바꾸더라도 노동자에게 유리한 유급생리휴가 규정이 우선하는 것은 당연함.

④ 다름 아닌 노동조합, 단체교섭, 단체협약의 기본인 이와 같은 원칙을 허무는 개정법 부칙은 당연히 법리상 문제가 있다고 추정됨. 많은 법률전문가들이 이 부칙의 위헌성을 지적하고 있음. 총연맹 차원에서 이와 관련한 법률투쟁을 전개할 것임은 물론이지만 단위 현장에서 단체협약지키기 투쟁을 전개해야 함.

다. 기존 노동조건과 조합활동 권리는 저하시킬 수 없다

1) 질의회시

[노조01254-23431, 1985.12.28]

단체협약 내용 중에 협약을 갱신 체결함에 있어 기존 협약을 저하시킬 수 없다고 명시하고 있다면 단체교섭과정에서 노사간 마땅히 이를 준수 실현시켜야 한다.

2) 해설

① 이미 확립되어 있는 기존권리(기득권)는 법개정을 통해서도 침해할 수 없음. 만일 그렇지 않고 법 제개정을 통해 기득권을 침해하는 사태가 발생한다면 법생활, 현실생활에서 커다란 혼란이 발생할 우려가 있음. 이에 노사관계에서도 조합활동 권리를 포함한 기존 노동조건에 대해서는 저하를 허용하지 않는 것이 관행이고 원칙임.

② 이런 원칙과 현실에 비추어본다면 개정 근로기준법에서 기존권리를 침해할 소지를 만들어 놓은 것은 법생활, 현실관행에 커다란 혼란을 초래할 우려가 있음. 또한 위헌소지 또는 다른 법원칙과 상치될 우려가 있는데 이에 대해서는 앞에서 말한 바와 같이 총연맹 차원에서 법률투쟁을 진행할 예정임.

③ 이에 노동조합에서도 법 개정에 따른 단체협약 개정요구(이 경우 개악)에 대해서는 결코 받아들일 수 없음을 분명히 해야 함.

2. 시행시기

가. 개정 내용

개정전 법률

개정 법률

부칙 제1조(시행일) 이 법의 시행일은 다음 각호와 같다.   1. 금융·보험업, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관, 지방공기업법 제49조 및 동법 제76조의 규정에 의한 지방공사 및 지방공단, 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관이 자본금의 2분의 1 이상을 출자하거나 기본재산의 2분의 1 이상을 출연한 기관·단체와 그 기관·단체가 자본금의 2분의 1 이상을 출자하거나 기본재산의 2분의 1 이상을 출연한 기관·단체 및 상시 1,000인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2004년 7월 1일   2. 상시 300인 이상 1,000인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2005년 7월 1일   3. 상시 100인 이상 300인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2006년 7월 1일   4. 상시 50인 이상 100인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2007년 7월 1일   5. 상시 20인 이상 50인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2008년 7월 1일   6. 상시 20인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장, 국가 및 지방자치단체의 기관 : 2011년을 초과하지 아니하는 기간 내에서 대통령령이 정하는 날

해설

○ 1000인 이상 사업장, 금융보험업, 공기업은 2004. 7. 1.부터 시행임

○ 국가 및 지방자치단체의 기관 즉 학교나 행정관청은 대통령령이 정하도록 되어 있으며, 다만 시행시기가 2012년이 되기 전에 해야 함

개정전 법률	개정 법률
(신설)	부칙 제2조(개정규정의 적용에 관한 특례) 사용자가 부칙 제1조의 규정에 의한 시행일 전에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어 노동부령이 정하는 바에 따라 노동부장관에게 신고한 경우에는 부칙 제1조의 규정에 의한 시행일 전이라도 이를 적용할 수 있다.

- 이 부칙조항은 시행시기가 되지 않았더라도 개정법률의 내용과 동일한 40시간제를 실시하고자 하는 경우에 근로자대표의 동의와 노동부장관에 신고하여 가능하도록 규정한 것이며 이렇게 되면 개정된 근로기준법이 적용되는 것임(처벌조항 등도 적용되게 됨)

- 단체협약으로 주5일 근무제를 시행하고 있다면 그것은 그대로 유효하고, 이후에도 이 조항이 아닌 그냥 단체협약으로 주5일 근무제를 실시하는 것이 가능함. 이것은 단체협약에 따른 주5일 근무제이나, "노사합의에 의한 적용"은 근로기준법이 적용되는 것임.

3. 개정법률의 주요 내용

가. 법정근로시간의 단축

개정전 법률	개정 법률
제49조 (근로시간) ① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 44시간을 초과할 수 없다.	제49조 (근로시간) ① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 40시간을 초과할 수 없다.
제67조 (근로시간) 15세이상 18세미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 42시간을 초과하지 못한다. 다만, 당사자간의 합의에 의하여 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다.	제67조 (근로시간) 15세이상 18세미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 40시간을 초과하지 못한다. 다만, 당사자간의 합의에 의하여 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다.

해설

○ 법정근로시간 : 근로기준법에 의하여 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 의미, 원칙적으로 이를 초과해서 근로불가, 엄격한 요건아래에서만 초과근로 가능(시간외 근로, 연장근로), 연장근로수당 지급의무 발생 = 기준근로시간

cf) 소정근로시간 : 법정근로시간 범위 내에서 근로자와 사용자간에 정한 시간, 시간당 통상임금의 기초

○ 법정 근로시간이 44시간에서 40시간으로 단축되는 것임. 연소자의 경우에 42시간으로 적었으나, 이번에는 똑같이 40시간으로 규정됨으로써 연소자 보호의 취지가 감퇴되었음.

나. 임금수준의 보전 문제

○ 부칙에 기존임금수준은 물론이고 시간급 통상임금 역시 저하되지 아니하도록 명시하고 있음

-해석상 논란 : 효력규정이냐 선언적 규정이냐에 대한 논란이 있었으나 현재 노동부나 국무총리실은 선언적 규정으로 결론을 내려놓은 상태임

-법원의 해석에 따라 결론이 날 것임(저하된 임금을 지급하였을 때, 차액의 청구권이 발생하는 것이냐 ?)

개정전 법률	개정 법률
(신설)	부칙 제4조(임금보전 및 단체협약의 변경 등) ①사용자는 이 법 시행으로 인하여 기존의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 아니하도록 하여야 한다.   ②근로자·노동조합 및 사용자는 이 법 시행과 관련하여 단체협약 유효기간의 만료 여부를 불문하고 가능한 빠른 시일 내에 단체협약, 취업규칙 등에 임금보전방안 및 법 개정사항이 반영되도록 하여야 한다.   ③제1항 및 제2항을 적용함에 있어 임금항목 또는 임금조정 방법은 단체협약, 취업규칙 등을 통하여 근로자·노동조합 및 사용자가 자율적으로 정한다.

<임금보전 관련 지도 방향>

ㅇ 근로기준법 개정 법률안 부칙 제4조 제1항에서 기존의 임금수준이 저하되지 아니한다는 것은 이 법 시행후의 임금수준이 총액 기준으로 이 법 시행이전보다 저하되지 아니한다는 것으로서

   - 이법 시행으로 인해 폐지되는 유급 휴가와 관련된 임금 및 수당을 별도로 보전하는 것을 의미하지는 아니한다.

 ㅇ 임금 보전은 근로시간이 단축되는 시행초년도 1회에 한하여 보전하는 것으로 한다.

다. 탄력적 근로시간제의 확대

개정전 법률	개정 법률
제50조 (탄력적 근로시간제)   ②사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 다음 각호의 사항을 정한 때에는 1월이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제49조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위안에서 특정주에 제49조제1항의 근로시간을, 특정일에 제49조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 56시간을, 특정일의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다.   1. 대상근로자의 범위   2. 단위기간(1월이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다)   3. 단위기간에 있어서의 근로일 및 당해 근로일별 근로시간   4. 기타 대통령령이 정하는 사항	제50조 (탄력적 근로시간제)   ②사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 다음 각호의 사항을 정한 때에는 3월이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제49조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위안에서 특정주에 제49조제1항의 근로시간을, 특정일에 제49조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 52시간을, 특정일의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다.   1. 대상근로자의 범위   2. 단위기간(3월이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다)   3. 단위기간에 있어서의 근로일 및 당해 근로일별 근로시간   4. 기타 대통령령이 정하는 사항

해설

○ 탄력적 근로시간제 : 일정한 기간을 단위로 그 기간내의 총 근로시간이 그 단위기간으로 평균하여 근로기준법상의 기준근로시간인 1일 8시간, 주 40시간내인 경우에는 특정일 또는 특정주의 근로시간이 위 기준근로시간을 초과하더라도 사용자가 연장근로수당을 지급하지 않아도 되고 형사처벌도 받지 않는 것, 변형근로시간제라고 함, 다만 야간근로수당은 별도로 지급되어야 함

라. 월차휴가제도 폐지, 연차휴가 축소 등

개정전 법률	개정 법률
제57조 (월차유급휴가) ①사용자는 1월에 대하여 1일의 유급휴가를 주어야 한다.   ②제1항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 적치하여 사용하거나 분할하여 사용할 수 있다.	제57조(월차유급휴가) 삭제

개정전 법률	개정 법률
	부칙 제5조(연차 및 월차 유급휴가에 관한 경과조치) 이 법 시행일 전에 발생한 월차유급휴가 및 연차유급휴가에 대하여는 종전의 규정에 의한다.

개정전 법률

개정 법률

제59조 (연차유급휴가) ①사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 한다.   ②사용자는 2년이상 계속근로한 근로자에 대하여는 1년을 초과하는 계속근로년수 1년에 대하여 제1항의 휴가에 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 다만, 그 휴가 총일수가 20일을 초과할 경우에는 그 초과하는 일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있다.   ③사용자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.   ④근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 산전·산후의 여성이 제72조의 규정에 의하여 휴업한 기간은 제1항의 규정의 적용에 있어서는 출근한 것으로 본다. <개정 2001.8.14>   ⑤제1항 및 제2항의 유급휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

제59조(연차유급휴가) ①사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에   대하여는 15일의 유급휴가를 주어야 한다.   ②사용자는 계속근로연수가 1년 미만인 근로자에 대하여는 1월간 개근시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.   ③사용자는 근로자의 최초 1년간의 근로에 대하여 유급휴가를 주는 경우에는 제2항의 규정에 의한 휴가를 포함하여 15일로 하고, 근로자가 제2항의 규정에 의한 휴가를 이미 사용한 경우에는 그 사용한 휴가일수를 15일에서 공제한다.   ④사용자는 3년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 2년에 대하여 제1항의 휴가에 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 본문의 규정에 의한 가산휴가를 포함한 총 휴가일수는 25일을 한도로 한다.   ⑤사용자는 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며, 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 그 밖의 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.   ⑥제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 산전·산후의 여성이 제72조의 규정에 의하여 휴업한 기간은 출근한 것으로 본다.   ⑦제1항 내지 제4항의 규정에 의한 유급휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

개정전 법률

개정 법률

(신설)

제59조의2(연차유급휴가의 사용촉진) 사용자가 제59조제1항·제3항 및 제4항의 규정에 의한 유급휴가의 사용을 촉진하기 위하여 다음 각호의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 제59조제7항 본문의 규정에 따라 소멸된 경우에는 사용자는 그 미사용휴가에 대하여 보상할 의무가 없으며, 제59조제7항 단서의 규정에 의한 사용자의 귀책사유에도 해당하지 아니하는 것으로 본다.   1. 제59조제7항 본문의 규정에 의한 기간이 끝나기 3월 전을 기준으로  10일 이내에 사용자가 근로자별로 미사용휴가일수를 알려 주고, 근로자가 그 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것   2. 제1호의 규정에 의한 촉구에 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 미사용 휴가의 전부 또는 일부의 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니한 경우에는 제59조제7항 본문의 규정에 의한 기간이 끝나기 2월 전까지 사용자가 미사용휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것

해설

○ 월차휴가를 폐지, 연차휴가를 8할 이상 근무시 15-25일 부여, 2년당 1일씩 가산, 1년 미만 근속자는 1월 개근한 경우에 1월당 1일을 부여하되, 나중에 이미 사용한 휴가는 15일에서 공제

○ 기존 연월차대체(근로)수당이 줄어들게 됨
-1년 근속 7일/ 20년 근속자 16일

○ 나아가 사용자가 촉진을 위한 일정한 조치를 하였을 경우에는 휴가를 사용하지 않았다고 하더라도 연차수당을 지급할 의무가 없다고 하고 있음

마. 생리휴가의 무급화

개정전 법률	개정 법률
제71조 (생리휴가) 사용자는 여성인 근로자에 대하여 월 1일의 유급생리휴가를 주어야 한다.	제71조 (생리휴가) 사용자는 여성인 근로자가 청구하는 때에는 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다.

해설

○ 생리휴가를 무급휴가로 규정함

○ 시급제나, 일급제인 경우에는 바로 임금삭감과 연결된다. 월급제의 경우에도 생리휴가수당이 별도항목으로 지급되었다면 바로 삭감되는 결과를 초래함.

바. 선택적 보상휴가제의 도입

개정전 법률	개정 법률
(신설)	제55조의2(보상휴가제) 사용자는 근로자대표와의 서면합의에 따라 제55조의 규정에 의한 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대하여 지급되는 임금에 갈음하여 휴가를 부여할 수 있다.

해설

○ 원래 연장근로 등을 하게 되면 근로한 대가로서 통상임금 100%와 연장근로 등에 따른 할증(가산)임금 50% 이상을 지급해야 한다. 선택적 보상휴가제에서 "제55조의 규정에 의한 연장근로, 야간근로, 휴일근로에 대하여 지급되는 임금"은 바로 할증임금(가산수당)을 의미한다. 그러므로 여기서 휴가로 대신 부여할 수 있는 임금은 할증임금 50%를 말하는 것이고, 연장근로와 야간근로, 휴일근로를 한 대가인 각 100%의 통상임금은 해당 월에 바로 지급되어야 한다. 즉 근로기준법 제55조에 따른 할증임금 50%만을 근로자대표와의 사전 서면합의로 이에 갈음한 휴가를 부여할 수 있다는 것이다. 예를 들어 2시간의 연장근로를 하게 되면, 200%의 통상임금은 월급에서 지급해야 하고, 할증임금인 100% 통상임금(2시간분)에 대하여만 휴가로 부여할 수 있다는 것이다. 이러한 점을 보더라도 무제한의 탄력적 근로시간제를 허용하는 것과 동일한 위와 같은 해석은 가능하지 않다.

사. 한시적인 연장근로의 상한선의 확대 및 할증률의 인하(부칙 제3조)

개정전 법률	개정 법률
(신설)	부칙 제3조(연장근로에 관한 특례) ①부칙 제1조 각호의 시행일(부칙 제2조의 규정에 의하여 노동부장관에게 신고한 경우에는 적용일을 말한다. 이하 같다)부터 3년간은 제52조제1항 및 제58조제1항의 규정을 적용함에 있어 "12시간"은 이를 각각 "16시간"으로 한다.   ②제1항의 규정을 적용함에 있어서 최초의 4시간에 대하여는 제55조의 규정중 "100분의 50"은 이를 "100분의 25"로 한다.

아. 단체협약의 변경 문제

개정전 법률	개정 법률
(신설)	부칙 제4조(임금보전 및 단체협약의 변경 등) ①사용자는 이 법 시행으로 인하여 기존의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 아니하도록 하여야 한다.   ②근로자·노동조합 및 사용자는 이 법 시행과 관련하여 단체협약 유효기간의 만료 여부를 불문하고 가능한 빠른 시일 내에 단체협약, 취업규칙 등에 임금보전방안 및 법 개정사항이 반영되도록 하여야 한다.   ③제1항 및 제2항을 적용함에 있어 임금항목 또는 임금조정 방법은 단체협약, 취업규칙 등을 통하여 근로자·노동조합 및 사용자가 자율적으로 정한다.

개정 근로기준법 부칙 제4조 제2항의 위헌성에 대하여

변호사 윤영석

최근 제출된 근로기준법 개정안의 문제점들 중에서도 특히 부칙 제4조의 문제점이 특히 논란이 되고 있습니다.

근로기준법 개정안 제4조는 "임금 보전 및 단체협약의 변경 등"에 관해 규정하면서 제2항에서 "근로자·노동조합 및 사용자는 이 법 시행과 관련하여 단체협약 유효기간의 만료여부를 불문하고 가능한 빠른 시일 내에 단체협약, 취업규칙 등에 임금보전방안 및 법 개정사항이 반영되도록 하여야 한다."라고 규정하고 있는데,

위 규정의 문언은 이미 단체협약을 통하여 임금 기타 근로조건 저하 없는 주 5일 근무제를 도입한 사업장의 경우에도 위 부칙조항에 따라 주 5일 근무제 관련 사항(법정근로시간을 40시간으로 단축하되, 월차수당, 생리수당을 폐지하고, 연차수당제도를 축소하는 등)을 반영하라는 취지로 해석될 여지가 있고 이렇게 해석될 경우 법 시행 전에 유지되던 근로조건이 저하되는 결과를 초래할 수밖에 없습니다.

그런데, 위와 같은 위 규정의 해석 내지 규정은 근로기준법의 제정취지와 모순 될 뿐만 아니라, 헌법상의 기본권인 단체교섭권의 침해에 해당할 소지가 높은 규정입니다.

우선, 근로기준법은 근로기준법에서 정하는 근로조건이 "최저기준이므로 근로관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없다"고 명시하고 있는데(근로기준법 제2조), 위 규정은 근로기준법 해석의 기본 원칙을 이루는 규정입니다.

따라서, 다른 근로기준법의 법 규정은 모두 위 규정을 바탕으로 해석되어야 함에도 불구하고, 위 규정은 기존의 단체협약이나 취업규칙이 법 개정기준보다 근로자에게 유리한 조건으로 주5일 근무제를 도입한 경우라 할지라도 법 개정내용을 반영하는 단체협약 내지 취업규칙의 변경의무를 부과하고 있어 근로기준법의 체계와 정면으로 충돌하는 모순을 안고 있는 것입니다.

한편, 위 부칙 규정은 헌법의 해석과도 충돌할 소지가 많습니다.

즉, 헌법은 국가에게 국민의 '기본권 보장의무'를 부여하고 있고(헌법 제10조 후단), '사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용증진과 적정임금의 보장에 노력'할 의무를 부담시키고 있으며(헌법 제32조 제1항), 근로자들에게 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 보장하고 있고(헌법 제33조 제1항), 나아가 사회적 시장경제질서를 우리나라의 기본 질서로 규정(헌법 제119조)하고 있으며, 이에 근거하여 근로기준법도 '이 법은 헌법에 의하여 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 도모함을 목적'으로 제정(근로기준법 제1조)되었습니다.

그런데, 위와 같은 부칙을 근로기준법에 포함시킴으로써 근로기준법이 오히려 근로기준의 저하를 강요하는 결과를 야기하도록 한다면, 이는 헌법이 국가에게 부여한 국민의 기본권 특히 '단체교섭권'을 침해하는 결과가 되는 것입니다.

근로자는 헌법 제33조 제1항에 근거하여 자유로운 단체교섭을 통해 단체협약을 체결할 권리를 갖고 있으며, 이러한 결과 체결된 단체협약이 (근로기준법이 정한 근로조건을 저하시키는 내용을 포함하고 있지 않은 이상) 그 유효성은 보장되어야 하는 것인데, 부칙 제4조 제2항의 문언은 위와 같은 단체교섭 및 단체협약 체결의 자유를 제한하는 결과가 되기 때문입니다.

물론, 국민의 기본권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있는 것이지만, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없는 것이며(헌법 제37조 제2항), 기본권을 제한하는 법률은　①목적의 정당성, ②수단의 적합성, ③비례의 원칙, ④체계적 정당성이 모두 인정되어야 당해 법률로 달성하고자 하는 기본권 제한이 '위헌적인 기본권 침해'에 해당하지 않는 것입니다.

그런데, 근로기준법 부칙으로 위와 같이 근로자들의 단체교섭권을 제한하는 것은 단체 교섭권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 위헌의 소지가 매우 높습니다. 이미 진행된 단체교섭의 결과로 체결한 단체협약을 법 개정의 취지에 맞게 개정하라는 것은 자유로운 단체교섭 및 단체행동의 자유를 직접적으로 제한하는 것이기 때문입니다.

뿐만 아니라, 위 부칙규정이 주5일 근무제와 관련한 근로기준법 개정안의 취지대로 기존의 단체협약이나 취업규칙을 개정하라고 하는 취지는 ①근로조건의 유지개선이라는 근로자들의 이익을 위한 것이 아니라 사용자들의 인건비 부담 축소라는 사용자들의 이익을 목적으로 하는 것이므로 '국가안전보장, 질서유지, 공공복리' 어디에도 해당하지 않아 그 목적의 정당성도 인정될 수 없고, ②(설사 목적의 정당성을 인정한다 하더라도) 단체교섭권을 침해하는 단체협약의 강제적 변경을 법률로 정하는 방식으로 추진하는 것은 수단의 적합성이 인정되기 어려우며, ③기존 단체협약의 변경 강제라는 극단적 방식이 아닌 다른 우회적 방식으로 단체협약의 변경을 유도할 수 있음에도 불구하고 법률 부칙에 기존 단체협약의 변경을 강제함으로써 기본권 제한에 있어 요구되는 비례의 원칙(최후수단성의 원칙 및 필요 최소한도의 원칙)을 정면으로 위반하고 있으며, ④헌법의 다른 규정 및 근로기준법의 다른 규정들과도 정면으로 충돌하고 있어 체계정당성도 인정되기 어렵습니다.

따라서, 위 규정은 문언 그 자체만으로도 위헌의 소지가 매우 높으므로, 위 규정은 최대한축소해석 되어야 하며, 이를 문언 해석하여 서두에 언급한 바와 같이 주5일 근무제 도입과 관련한 기존의 단체협약을 변경할 의무를 부과하는 것으로 해석하여서는 아니 될 것입니다.

다행히, 위 규정은 다른 강제규정을 마련하고 있지 않아 단순한 선언적 규정에 불과한 것으로 해석될 여지도 높으므로, 위와 같은 위헌성 등을 감안하여 위 규정은 최대한 축소해석 되어야 할 것입니다.

[빈도 박영훈]

빈도의 견해는 근로기준법이 단체협약보다도 상위한다고 봅니다 ?