법률행위의 무효

<STYLE>P{margin-top:2px;margin-bottom:2px;}</STYLE> 제 2 절 법률행위의 무효 Ⅰ. 무효의 의의 무효라 함은 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 그 효력이 발생하지 않는 것을 말한다. Ⅱ. 무효와 법률행위의 부존재와의 구별 법률행위의 성립요건 중 그 중에서 한 요건이라도 결하였을 때를 법률행위의 부 존재(不存在)라고 한다(불성립이라고도 한다). 그리고 법률행위의 효력요건을 결하면 무효가 된다. 따라서 무효와 법률행위의 부존재는 다르다. 그러므로 법률행위의 부존재의 경 우에는 무효행위의 전환(제138조), 무효행위의 추인(제139조) 등에 관한 규정은 전 혀 적용되지 않는다. ▣일러두기 미완성 법률행위 등기나 인도를 물권행위의 요소로 볼 때에 물권적 의사표시는 있었으 나, 등기 또는 인도를 갖추지 못한 상태를 '미완성법률행위'라고 하여 '법률행위의 부존재'와 구별한다(이영준, 민총, p.654)▣ Ⅲ. 법률행위 무효의 원인 1. 법률행위의 일반적 무효원인 (1) 당사자에 관한 무효원인 의사능력 없는 자의 행위, 즉 의사무능력자가 한 법률행위는 무효이다. 명문상의 법규정은 없으나 학설, 판례가 이를 인정하고 있다. (2) 의사표시에 관한 무효원인 ① 진의 아닌 의사표시의 예외적인 경우(제107조1항 단서) ② 허위표시(통정허위표시 : 제108조1항) (3) 법률행위의 목적에 관한 무효원인 ① 법률행위의 내용의 불능ㆍ불확정 ② 강행법규에 위반한 법률행위(제105조 참조) ③ 반사회질서의 법률행위(제103조) ④ 불공정(不公正)한 법률행위(제104조) ⑤ 불법조건부(不法條件附) 법률행위(제151조) (4) 그 밖의 무효원인 ① 단독행위의 무권대리(제136조) ② 혼인의 무효(제815조) ③ 입양무효의 원인(제883조) ④ 요식(要式)을 결여한 유언(제1060조) 등이 있다. Ⅳ. 무효의 일반적 효과 ① 물권행위가 무효이면 물권변동은 생기지 않는다. ② 채권행위가 무효이면 채권은 발생하지 않는다. 따라서, 무효인 행위에 기인하 여 발생한 채무를 이미 이행한 때에는 부당이득으로 반환하여야 하고(제741 조), 아직 이행되기 전이라면 이행할 필요가 없다. ③ 무효는 제3자에게도 주장할 수 있으나 다만, 거래의 안전을 위하여 무효로써 제3자에게 대항할 수 없는 경우도 있다(제107조2항, 제108조2항). Ⅴ. 무효의 종류 1. 절대적 무효와 상대적 무효 (1) 절대적 무효 당사자 사이에 있어서는 물론 누구에게나 주장할 수 있는 무효를 말한다. ① 의사무능력자의 법률행위 ② 반사회질서의 법률행위(제103조) ③ 불공정 법률행위(제104조) 등이 이에 속한다. (2) 상대적 무효 거래의 안전을 보호하기 위하여 당사자 사이에서는 무효이나 제3자에 대하여 무 효를 주장할 수 없는 것을 말한다. ① 비진의(非眞意) 의사표시에서의 예외의 경우(제107조1항 단서). ② 허위표시(통정허위표시 제108조1항)가 이에 해당한다. 이는 무효로서 선의의 제 3자에게 대항하지 못한다. 2. 당연무효와 재판상의 무효 (1) 당연무효 무효로 하기 위하여 특별한 행위나 절차를 요하지 않으며, 법률상 당연히 무효인 것을 말한다. (2) 재판상의 무효 재판상의 절차에 의하여, 즉 재판에 의한 무효선고(無效宣告)를 받고서 무효로 되는 것을 말한다. ① 회사설립의 무효(상법 제184조) ② 회사합병의 무효(상법 제236조) ③ 신주(新株) 발행의 무효(상법 제1290조) 등 상법상의 무효 등이 이에 해당한다. 이는 무효이기는 하지만, 효력에 있어서는 취소와 다를 바 없다. 3. 확정적 무효와 미확정적 무효 (1) 확정적 무효 확정적인 무효가 일반적인 무효이며, 추인(追認)하더라도 소급하여 유효로 되지 않는다(제139조 본문). 이점이 취소와 다르다. ▣일러두기 혼인ㆍ입양ㆍ이혼의 무효 (1) 당연무효라고 보는 입장 이는 무효확인의 소를 제기할 수 있고, 그러한 소의 제기가 없는 중 에도 이해관계인은 다른 소송(예컨대, 상속회복청구소송 제999조)으로 서 혼인ㆍ이혼ㆍ입양의 무효를 주장할 수 있다는 것이다(김주수, 친족 상속법, p.142. p.192. p.297). (2) 재판상 무효라고 보는 입장 이는 일정한 자의 소송에 의한 무효의 판결이 있기까지는 모든 자는 혼인ㆍ이혼ㆍ입양 등을 유효로 다루어야 한다는 것이다. 그러나 가사 소송법이 인정하는 무효의 소(訴)는 확인의 소로 해석하는 것이 타당하 다고 본다.▣ (2) 미확정적 무효 추인하여 행위시에 소급하여 유효로 할 수 있는 무효를 미확정적 무효라고 한다. 예컨대, 무권대리인의 행위 또는 처분권이 없는 자의 처분행위 등은 원래는 무효이 지만 본인이 추인하면, 그 행위는 소급하여 유효로 된다. 4. 전부무효와 일부무효 (1) 전부무효 무효의 원인이 법률행위 내용의 전부에 무효인 것을 말한다. (2) 일부무효 무효의 원인이 법률행위내용의 일부분만 존재하는 것을 말한다. 일부무효는 원 칙적으로 법률행위 전부가 무효로 되지만(제137조 본문), 그러나 '무효부분이 없더 라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때'에는 무효부분을 뺀 나머지 부분은 무 효가 되지 않고 유효로 된다(제137조 단서). Ⅵ. 무효행위의 전환 (1) 무효행위전환의 의의 무효행위의 전환(轉換)이라 함은, '갑'이라는 행위로서는 무효인 법률행위가, '을' 이라는 행위로서의 요건을 갖추고 있는 경우에 무효인 '갑'행위를 '을' 행위로서 그 효력을 인정하는 것을 말한다. 예컨대, '지상권설정계약'으로서는 무효이지만, '토지 임대차계약'으로서는 유효한 것으로 인정하는 경우, 또는 요식행위인 '약속어음발 행'이 요식결여로 무효인 경우에 그것에 의하여 당사자 사이에 '소비대차계약'으로 유효하게 성립하게 하는 것과 같은 경우이다. (2) 요 건 ① 무효인 제1의 행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추고 있고, 당사자가 제1의 행위가 무효임을 알았더라면 제2의 행위를 하는 것을 의욕 하였으리라고 인 정되어야 한다(제138조). 이와 같은 '의욕'의 유무의 판단은 법률행위의 해석에 의하여야 하며, 제2의 행위는 상상적ㆍ가정적인 것이며, 현실적으로 표시되어 서 존재하여야 하는 것은 아니다. 이 점이 '은닉행위(隱匿行爲)'와 다르다. ② 단독행위에 대해서는 성질상 무효행위의 전환은 허용되지 않는다. 그러나, 연 착(延着)된 승낙(제530조)과 청약에 대하여 변경을 가한 승낙(제534조)을 새로 운 청약으로 보는 것 등은 허용된다. 3. 전환의 모습 (1) 불요식행위로의 전환 제1의 행위가 요식행위로서 그 요식을 갖추지 않아서 무효가 된 경우에 불요식 행위로 전환하는 것은 가능하다. 예컨대, 방식을 결여한 약속어음행위(요식행위)가 무효이면 차용증서(불요식행위)로서의 효과를 인정하는 것은 가능하다. 또 제1의 행 위가 불요식행위로서 무효이면, 불요식행위인 제2의 행위로 전환하는 것도 무관하 다. 예컨대, '지상권설정계약'으로서는 무효이지만, '토지임대차계약'으로 전환하면 유효하게 인정하는 경우가 그 예가 된다. (2) 요식행위로의 전환 제1의 행위가 요식행위일 뿐 아니라 전환되는 제2의 행위도 요식행인 경우에는 이 는 허용되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 다음과 같은 예외가 인정된다. 예를 들면, ① 비밀증서에 의한 유언으로서는 그 방식에 흠결이 있는 경우에, 그 증서가 자 필증서(自筆證書)에 의한 유언으로서 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언은 유효 하다. ② 혼인 외의 출생자를 혼인중의 출생자로 신고한 경우에, 그 신고가 출생신고로 서는 무효이나 인지(認知)신고(제855조 참조)로서의 효력은 인정된다(대판 1971. 11.15 [71다1983]). ③ 입양절차를 거치지 않고 친생자로 입적되었을 경우에 친생자로서의 출생신고 는 무효이나 입양신고(제878조)로서의 효력은 인정된다(대판 1977.7.23 [73다492]?대 판 1990.7.27 [89므1108]). 4. 무효행위전환의 법률적 성질 민법 제138조의 무효행위의 전환에 관한 규정은 임의규정이다(이영준, 민총, p.678). 따라서, 당사자는 미리 그 법률행위가 무효인 경우에는 다른 법률행위로서 효 력을 가지는 것으로 약정할 수 있고, 또한 반대로 당사자의 약정에 의하여 다른 법률행위로서의 전환을 인정하지 않기로 할 수도 있다. 그러나 그 무효의 원인 이 공서양속(公序良俗) 위반(사회질서 위반), 기타 절대무효인 경우에는 허용되지 않는다. Ⅶ. 무효행위의 추인 1. 서 설 원칙적으로 무효행위를 추인에 의하여 유효하게 할 수 없다(제139조 본문). 그러 나 당사자가 무효임을 알면서 추인한 때에는 새로운 법률행위로 한 것으로 본다(제 139조 단서). 이것을 무효행위의 추인이라고 한다. 2. 추인의 요건 ① 당사자가 무효임을 알면서 추인하였을 것. 추인의 의사표시는 명시적이든 묵 시적이든 이를 묻지 않는다. 묵시적인 추인의 예로서 용도폐지 전에 매도한 국유하 천에 대하여(무효), 용도폐지 후 매수인에게 소유권 이전등기를 경료한 경우(추인에 의한 유효；대판 1977.9.28 [76다2763]) ② 추인시에 새로운 법률행위가 법률행위로서의 요건을 갖추고 있을 것. 그러나 법률행위가 반사회질서에 위반하여 된 경우에는 추인하여도 유효로 되지 않는다 (대판 1973.5.22 [72다2249]). 3. 추인의 모습 (1) 비소급적(非遡及的) 추인 예컨대, 가장매매(假裝賣買；무효)의 당사자가 추인을 하면(무효임을 알고) 그 때 부터, 즉 비소급적으로 유효한 매매로서의 효력이 생기는 경우이다. 또 무효인 가 등기를 유효한 것으로 전용(轉用)하기로 한 약정은 그때부터 유효할 뿐이며, 소급 해서 그 가등기를 유효한 것으로 전환할 수 없다(대판 1992.5.12 [91다26546]). 그러나 강행법규위반의 행위ㆍ반사회질서의 행위ㆍ불공정한 행위 등은 추인하 여도 유효한 것으로 되지 못한다(대판 1994.6.24 [94다10900]). (2) 소급적 추인 당사자 사이에서 또는 제3자의 권리를 해하지 않는 범위에서는 제3자에 대한 관 계에 있어서도, 소급적으로 추인할 수 있다(대판 1992.9.6 [92다15550]). 예컨대, '갑'의 소유물을 '을'이 '병'에게 매도한 경우 (569조；타인의 권리의 매매), '갑'이 이를 추인하면 '을'의 매도행위는 당초에 소급하여 유효로 되는 경우이다. 그러나 이러한 경우에 추인으로 보지 않고 '처분권부여'라고 하는 견해도 있다 (이영준, 민총, p.666). (3) 채권적 소급적 추인 당사자 사이의 관계에 있어서만 소급하여 유효한 것으로 인정하는 것은 다른 제3 자에게 영향이 없으므로, 이를 인정하는 것이 일반이다(이설 없음). 4. 가족법상의 행위와 제139조의 적용 문제 가족법상의 행위에는 원칙적으로 무효행위의 추인은 인정되지 않는다. 그러나 판례에 의하면, 예컨대, '갑' 남(男), '을' 여(女)가 사실혼 관계에 있고, 이들이 알지 못하는 사이에 제3자가 이들의 혼인신고를 한 경우(무효)에, 당사자가 그 사실을 알 고서도 그대로 혼인관계를 계속하면 법률상 유효한 혼인으로 보고 있다(대판 1965.12.28 [65므61]).