의료과실 손해배상 청구 - 입증책임, 입증책임의 전환, 제조물책임법, 의료분쟁조정법 (입증책임 관련 추후 상세)

[바다와호수]

＃사례 : A씨는 하지비만으로 고민하는 딸(만 19세)과 함께 강남의 유명한 성형외과를 찾았다. 상담 끝에 딸의 겨울방학기간을 이용해 복부와 하지에 대한 지방흡입술을 받기로 했다. 그런데 수술 직후 딸은 오심(구역질), 어지러움, 수술부위에 대한 통증을 호소하기 시작하더니 경련, 발작을 일으키며 실신했다. 상태가 악화되자 종합병원으로 후송, 치료했지만 수술 후 약 1개월 만에 결국 피부괴사, 패혈증, 다발성 장기기능부전에 의한 심장정지로 사망하게 되었다.

A는 건강하던 딸이 사망한 것은 의사의 의료과실에 의한 것이라며 성형외과의 원장과 수술의사를 상대로 손해배상을 요구했다. 그러나 수술의사는 의료과실이 없다고 주장하고 있다.

Q : A가 손해배상을 받으려면 어떻게 해야 하나.

A : 흔히 말하는 의료과실이란 의료인이 주의의무를 위반해 위험의 발생을 예견하고 회피할 수 있었던 구체적 상황에서 하지 말아야 할 행위를 하거나 필요한 행위를 하지 않는 것을 말한다. 또 의료인의 주의의무란 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무에 비춰 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위해 요구되는 최선의 조치를 해야 할 의무다.

최근 의료분쟁조정법안이 국회에 제출되어 있는데 이 법이 통과·시행되면 의료인이 의료과실 없음을 구체적으로 입증하지 못하면 피해자는 쉽게 손해배상을 받을 수 있다. 그러나 현재는 피해자에게 의료과실에 대한 입증책임이 있어 다음과 같은 사항을 참고해야 한다.

첫째, 수술 전 단계에서 수술동의서를 작성하며 의료인은 환자측에게 수술의 필요성과 내용, 예견되는 후유증 등의 사항을 설명하게 되는데, 이때 작성한 수술동의서와 설명지를 복사해 보관하는 것이 좋다. 소송에서 설명의무의 이행여부가 다투어질 경우 증거로 사용할 수 있기 때문이다.

둘째, 민사소송을 내기 전 소비자보호원에 의료피해구제신청을 하는 것이 바람직하다. 의료분쟁조정법(가칭)이 시행돼 별도의 의료분쟁조정심의회가 신설되기 전까지는 소보원의 ‘의료분야 피해구제 상담팀’에서 의료분쟁조정을 담당하고 있다. 상담팀은 의료사고의 원인과 내용을 전문적 지식을 통해 직접 조사하고 있어 일반인에게 효율적이며 소송비용 절약의 이점도 있다.

셋째, 소송을 제기하는 경우, 먼저 진료기록을 열람· 복사해 두어야 한다. 진료기록은 과거에 행해진 의료행위의 적정성 여부를 판단할 수 있는 가장 중요한 자료로 진료기록의 변조 여부를 다툴 때 꼭 필요한 자료다.

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-정리-

의료과오 책임에 관한 판례 중심으로.

1. 의료채무의 성질

의료채무는 결과채무가 아닌 수단채무이므로, 진료의 결과를 가지고 바로 진료채무불이행사실을 추정할 수는 없다(의료과오책임을 채무불이행으로 구성하는 경우)(대판 1988.12.13 85다카1491).

2. 의료상 과실의 판단

(1) 의료행위에 있어서의 주의의무

의료행위 당시의 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 일반적인 의료행위 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 일반적으로 알려진 것으로의 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다(대판 1998.10.23 98다17922 등).

(2) 업무상 과실의 판단기준

임상의학분야에서 실천되는 진단수준의 범위내에서, 전문직업으로서 요구되는 일반적․평균적인 의사의 주의의무를 표준으로 하여 환자의 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 하였는지 여부로 판단한다. (대판 1998.2.27 97다38422 등)

(3) 의료행위의 재량성과의 관계

의사는 진료행위를 함에 있어 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당범위의 재량이 있다. (대판 1996.6.25 94다13046 등)

그러나 일반적으로 이용되지 않는 요법, 안전성이 확인되지 않은 신요법, 부작용의 가능성이 높은 요법을 사용하는 경우에는 환자에게 그러한 사정을 설명하고 승낙을 얻어야 한다.

3. 의료과오에 대한 입증책임

(1) 원칙

불법행위를 원인으로 하는 경우 과실의 입증책임은 원칙적으로 피해자인 환자에게 있다.

(2) 입증책임의 완화, 경감

그러나, 의료행위의 전문성, 밀실성, 재량성 등의 특수성으로 인해 환자측이 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생 사이의 인과관계를 입증하는 것은 지극히 어려운 일이므로, 환자가 치료 도중 사망한 경우에 있어 피해자측이 일련의 의료행위과정에서 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상 과실있는 행위 및 그 결과간에 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명하면, 의료행위자측이 그 결과가 의료상 과실이 아닌 전혀 다른 원인으로 인한 것임을 입증하지 못하는 한 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 ‘추정’하여 손해배상책임을 인정할 수 있다. (대판 1995.2.10 93다52402 등)

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입증책임의 원리와 입증책임의 전환

Ⅰ. 민사입증(증명)책임의 분배

1. 법조적용의 순서에 의한 분배

(1) 권리관계의 발생을 이유 있게 하는 권리근거규정

(2) 권리관계의 발생을 방해하는 권리장애규정

(3) 일단 발생한 권리관계의 소멸을 가져오는 권리소멸규정

(4) 발생된 권리관계의 행사를 저지 또는 배제하는 권리행사저지규정

⇨ 이 들 각 규정(1~4)이 들고 있는 요건사실은 당해 법조의 적용을 바라는 당사자가 각각 입증책임을 부담한다.

예시) 매매대금청구소송을 예로 하는 경우 매매계약의 성립에 관한 민법 제563조는 권리근거규정이 되고, 그 매매계약의 중요부분에 착오가 있다는 점에 관하여 같은 법 제109조 1항은 권리장애규정이 되며, 매매대금의 변제에 관하여 같은 법 제460조가, 또 동시이행의 항변권에 관하여 같은 법 제563조가 각각 권리소멸규정과 권리행사저지규정이 된다.

이 경우에 법조적용의 순서는 맨 먼저 매매계약의 성립에 관하여 민법 제560조의 적용여부가 판단되며, 그 법조의 적용이 인정되는 경우에 비로소 착오에 관한 같은 법 제109조 1항의 적용여부가 판단되고, 그 다음에 다시 변제에 관한 같은 법 제460조, 동시이행에 관한 같은 법 제536조의 적용여부가 차례로 판단되므로 법조적용의 순서에 의하여 입증책임의 분배가 저절로 이루어진다.

권리근거규정의 요건사실의 입증책임을 원고가 부담하는 경우에는 반대규정 즉 권리장애규정, 권리소멸규정, 권리행사저지규정의 요건사실에 대한 입증책임은 피고가 부담한다.

2. 원칙관계에 의한 분배

(1) 본문과 단서

법조가 「그러나... 한 때에는 그러하지 아니하다」라는 단서를 본문에 추가하고 있는 경우

⇨ 원칙규정인 본문의 요건사실은 당해 법조가 규정하는 법률효과를 주장하는 자가 입증책임을 부담하고 예외규정인 단서의 요건사실은 그 법률효과를 다투는 상대방이 입증책임을 부담하게 된다.

예시) 사해행위를 취소를 바라는 채권자는 민법 제406조 1항 본문의 요건인 사해행위의 존재와 채무자의 악의를 입증하면 충분하고 그 취소의 효과를 다투는 상대방이 같은 항 단서의 요건인 수익자 또는 전득자의 선의를 입증하여야 한다.

주의①) 법조가 본문, 단서의 형식을 취하고 있다 하더라도 단서규정에 관하여 본문규정에 대한 반대효과가 생기지 않는 때에는 이를 원칙, 예외 관계로 분류할 수 없다.

예시) 민법 제219조 1항이나 제325조 2항은 각각 법조가 본문, 단서의 형식으로 되어 있으나 원칙과 예외의 관계를 이루지 않는다.

주의②) 단서규정이라 하여도 「그러나... 한 때에 한한다」, 「그러나.. 함을 요한다」와 같은 표현형식을 취하고 있는 경우에는 그 규정은 본문의 요건을 추가하거나 보충하는 이른바 보충규정에 불과하여 본문, 단서의 관계가 있다고 할 수 없다.

(2) 특별요건과 일반요건

권리관계의 발생, 소멸에 필요한 법률요건을 권리관계의 발생, 소멸에 특유한 요건과 그렇지 않은 일반요건으로 구별하여(법률요건분류설 中 특별요건설, 지배적인 견해)

⇨ 권리관계의 발생 ․ 소멸을 주장하는 자가 특별요건을 구성하는 사실의 입증책임을 부담하나 일반요건을 구성하는 사실에 사실에 대하여는 입증책임을 부담하지 않고 오히려 상대방이 그 일반요건의 흠결에 대하여 입증책임을 부담한다.

예시) 매매대금의 지급을 청구하는 원고는 의사표시의 성립(특별요건)의 점만 입증하면 되고, 그 계약이 능력의 결여나 의사표시의 하자로 인하여 무효, 취소가 되었다는 점은 피고가 입증하여야 한다.

주의) 일반요건이라도 원칙규정이 되는 경우가 있으며, 그와 같은 경우에는 상대방이 일반요건의 흠결에 관하여 입증책임을 부담하는 것이 아니라 일반요건의 적용을 바라는 자가 그 일반요건의 존재의 입증책임을 부담하게 된다.

예시) 민사소송법 제47조는 행위능력에 관한 규정이 아니고 소송능력에 관한 규정이므로 이를 갖추고 있다고 주장하는 자가 그 존재를 입증하여야 한다.

(3) 별개의 조, 항

본문, 단서나 특별요건, 일반요건의 형식을 갖추고 있지 않는 경우는 법조의 취지나 법조상호간의 관계에 의하여 원칙규정과 예외규정의 관계를 인정하여야 함

예시) 민법 제742조 내지 746조는 같은 법 제741조에 대하여 원칙, 예외 관계에 있다.

(4) 임의규정

1) 일정한 법률행위(예컨대 매매의 특약)에 대하여 그 법률행위의 요소 이외의 법률효과(예컨대 부동산의 과실과 대금의 이자의 상계)를 인정하는 규정

⇨ 일정한 법률행위가 성립된 사실만 입증하면 되고 그 법률행위의 요소 이외의 법률효과가 당사자의 의사나 추정적 의사와 합치되는 사실을 입증할 필요 없다.

2) 일정한 법률행위와는 다른 법률관계를 형성하는 권능을 당사자에게 부여하는 규정(수권적 규정)

⇨ 당사자 사이에 일정한 법률행위와 다른 규정이 있음을 주장하는 자가 그와 같은 약정의 존재를 입증할 책임을 부담한다. 이러한 임의규정을 나타내는 형식으로서 「별단의 의사표시가 없는 때에는」,「별단의 계약을 아니 한 때에는」등이 있다.

3. 법조의 대립관계에 의한 분배

권리관계의 발생, 소멸은 하나의 법률효과로 이해되고 있지만 수개의 법조의 복합적인 적용에 의하여 인정되는 것이 통례이다. 이 들 법조는 모두 법률효과에 대하여 적극적으로 작용하거나(기본규정) 소극적으로 작용하는데(반대규정) 기본규정의 요건 사실에 대한 입증책임은 원고가 부담하고 반대규정의 요건 사실은 피고가 부담한다.

4. 당사자의 지위와의 관계

통상의 소송에 있어서는 원고가 권리관계를 주장하는 편에 있으므로 그 권리관계의 발생에 필요한 사실(권리근거사실)의 입증책임을 부담하겠으나 채무부존재확인의 소와 같이 소극적 확인소송에 있어서는 반대로 권리관계의 존재를 주장하는 피고가 권리관계의 요건 사실의 입증책임을 부담한다.

Ⅱ. 주장책임

1. 주장책임과 입증책임 일치의 원칙

당사자가 자기에게 유리한 판결을 얻기 위해서는 자기에게 유리한 사실을 주장하고 입증하지 않으면 안되는 바, 주장책임은 논리적, 시간적으로 입증책임에 선행하는 관념이나 주장책임과 입증책임은 별개의 관념이 아니고 동일한 양측면이다.

2. 주장책임과 입증책임 일치의 원칙의 예외

(1) 무권대리인의 책임을 추급하는 경우 (민법 제135조 1항)

(2) 금전채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하는 경우(민법 제397조 2항)

(3) 법원의 증거조사의무 등 이 인정되는 결과 주장자가 사실상 입증의 필요를 면하는 경우

(4) 당사자의 주장에 대하여 상대방의 자백 또는 의제자백이 성립하는 경우

Ⅲ. 입증책임의 전환

1. 입증책임 전환의 의의

일반적으로 권리를 주장하는 소송에서 권리의 존부를 알 수 없을 때, 권리를 주장하는 자가 권리가 있음을 입증하지 못하면 그 자의 권리가 없다고 판단하는 제도를 입증책임이라 한다. 그러나 소송과정에서 입증책임이 원래 부담되어 져야 할 자에게서 그 상대방에게로 이전되는 것을 입증책임의 전환이라 한다. 상대적 약자에 대한 보호수단으로 근래에 많이 도입되고 있다.

2. 종류 : '법률상의 추정', '유사한 추정'

(1) 사실추정

① 점유계속의 추정(민법 제198조)

② 임대차, 고용의 묵시적 갱신의 추정(민법 제639조, 662조 1항)

③ 부의 친생자의 추정(민법 제844조) 등.

(2) 권리추정

① 점유자의 권리적법 추정(민법 제200조)

② 구분소유건물 중 공용부분의 공유의 추정(민법 제215조 1항)

③ 공유지분의 균등의 추정(민법 제262조 2항)

④ 경계표 등의 공유의 추정(민법 제239조)

⑤ 귀속불명재산의 부부공유의 추정(민법 제830조) 등.

(3) 유사한 추정

1) 잠정적 진실

법률상의 추정과 달리, 전제사실의 증명조차 요구하지 않고, 무조건적으로 일정한 사실을 추정하는 것에 의하여 어느 규정의 요건사실의 부존재의 증명책임을, 그 효과를 다투는 상대방에게 전환하는 법기술을 잠정적 진실이라고 한다. 전제사실로부터 요건사실을 추정하는 것이 아니고, 돌연 요건사실 그 자체를 추정하는 점에서 법률상의 추정과 다르다.

예로서는 민법 245조의 취득시효에 필요한 요건사실인 점유자의 소유의 의사, 평온, 공연에 대하여 점유자의 소유의 의사, 평온, 공연을 무조건적으로 추정하는 민법 197조 1항이 있다. 따라서 이에 의하면 소유의 의사, 평온, 공연의 증명책임을 상대방에게 전환하는 것이 된다.

2) 의사추정

어느 법규가 의사표시의 내용을 추정하는 법률행위의 해석규정인 경우에는 그 적용을 다투는 상대방 당사자가 반대의 의사표시의 존재에 대하여 증명책임을 다투는 점에서 법률상의 추정과 유사하지만, 사실이나 권리를 추정하는 것이 아니라는 점에서 법률상의 추정과 다르다. 예로서는 민법 153조 1항(기한의 이익), 민법 398조 4항(배상액의 예정) 등이 있다.

3) 증거법칙적 추정

실체법의 요건사실과는 무관한 추정으로 문서의 진정의 추정이 그것이다(356조, 358조). 문서의 진정의 추정은 실체법상의 법률효과와 달리 소송상의 법정증거법칙이다.

3. 입증책임의 전환의 분류

(1) 입법에 의한 입증책임의 전환

특수불법행위의 경우 가해자에게 입증책임이 전환되어 있고, 재판상 면책입증이 거의 받아들여지지 않으므로 실제에 있어서 무과실책임에 가깝게 되는데 이를 중간책임이라고도 한다.

2) 사실에 의한 입증책임의 전환

교통사고의 경우 자동차의 운전에는 항시 교통사고의 위험성이 수반되는 것이므로 운전자에게는 사고예방을 위한 한층 고도의 주의의무가 요구된다. 그럼에도 불구하고 교통사고가 발생하였다면 일응 운전자에게 과실이 추정된다고 보는 것이 판례의 입장이다.

4. 입증책임 전환의 내용

(1) 무과실 책임과 입증 책임의 전환

과실책임주의에서는 권리를 주장하는 자가 책임발생의 사실을 입증하여야 한다. 무과실책임주의에서는 피고가 평상시 손해배상책임을 지는 추상적 지위에 있음을 원고가 입증하면 피고가 구체적 사실을 입증하여 면책사유를 반증하지 않는 한 배상책임을 지게 하여 입증책임이 전환된다.

우리나라에서 자동차 보험의 경우 무과실책임주의로, 자동차배상법 제3조에 의해서 운행자가 ‘3면책’을 입증하지 않는 한 책임을 면하지 못한다.

(2) 추정에 의한 입증책임의 전환

추정에는 법률상 추정과 사실상 추정이 있다. 민법 제30조 (동시사망추정) 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다고 규정한 것이 대표적인 법률상 추정의 예이다.

사실상 추정은 원고가 추정 할 수 있는 간접사실만 입증하면 요증사실이 있다고 추정하여 이를 근거로 입증책임이 상대방에게 전환되며 상대방은 구체적인 요정사실을 들어 반증하지 않는 한 책임을 지게 된다.

보험계약에 있어서 보험자가‘서면으로 질문한 사항은 중요한 사항으로 추정한다’는 사실상 추정의 대표적인 예이다.

(3) 요증사실의 일부를 단서조항으로 규정

보험자의 책임제한 요건의 일부를 단서 조항으로 규정함으로, 단서조항을 보험자가 입증함이 없이 책임제한을 주장 할 수 있고 피보험자는 보험자의 책임제한에 항변하기 위해서는 단서 조항이 존재함을 입증하여야 한다.

면책요건 및 해지요건의 일부를 단서조항으로 두는 이유는 피보험자의 주관적 상황에 의한 보험자의 입증이 어렵기 때문에 그 책임을 피보험자가 전환시키는 것이다.

고지의무위반 경우, 보험자는 보상책임이 발생하지 않는다. 다만 피보험자가 사고와 고지의무 사이에 인과관계가 부존재 함을 입증하면 그러하지 않는다.

5. 입증의 곤란과 입증책임의 전환

6. 입증의 방해와 입증책임의 전환

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제조물책임법(PL)과 의료사고피해구제법

제조물책임법 [시행 2013.5.22.]

제4조(면책사유)

① 제3조에 따라 손해배상책임을 지는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사실을 입증한 경우에는 이 법에 따른 손해배상책임을 면(免)한다.

1. 제조업자가 해당 제조물을 공급하지 아니하였다는 사실

2. 제조업자가 해당 제조물을 공급한 당시의 과학·기술 수준으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었다는 사실

3. 제조물의 결함이 제조업자가 해당 제조물을 공급한 당시의 법령에서 정하는 기준을 준수함으로써 발생하였다는 사실

4. 원재료나 부품의 경우에는 그 원재료나 부품을 사용한 제조물 제조업자의 설계 또는 제작에 관한 지시로 인하여 결함이 발생하였다는 사실

② 제3조에 따라 손해배상책임을 지는 자가 제조물을 공급한 후에 그 제조물에 결함이 존재한다는 사실을 알거나 알 수 있었음에도 그 결함으로 인한 손해의 발생을 방지하기 위한 적절한 조치를 하지 아니한 경우에는 제1항제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 면책을 주장할 수 없다.

[전문개정 2013.5.22.]

의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 (약칭 : 의료분쟁조정법 )

 [시행 2013.4.8.] [시행 2016.11.30.]

이 법은 의료분쟁의 조정 및 중재 등에 관한 사항을 규정함으로써 의료사고로 인한 피해를 신속·공정하게 구제하고 보건의료인의 안정적인 진료환경을 조성함을 목적으로 한다.