보전처분에 대한 채무자의 구제

[cyberutopia]

# 보전처분에 대한 채무자의 구제 #

1. 개요

보전처분은 원칙적으로 채무자를 심문하지 않고 채권자의 일방적 소명에 의하여 발령하는 것이고 일단 보전처분이 발령되면 채무자는 재산의 처분이 금지됨으로 인하여 큰 고통을 받게 된다. 따라서 법은 채무자의 이익보호를 위하여 각종의 구제절차를 마련하고 있는바, 이를 크게 보전처분의 신청 내지 보전처분의 당부를 변론에 의하여 재심사하는 이의절차와 보전처분의 당부를 심사하는 것이 아니라 현재 보전처분을 유지할 필요가 없게 되었다는 것을

이유로 그 취소를 구하는 취소절차로 나눌 수 있다. 두 절차 모두 보전처분의 유지 여부를 판단하는 절차임에는 같으나, 전자는 채권자의 보전처분신청이 변론을 경유하지 않은 채 받아들여졌고 따라서 당사자 쌍방의 공격방어방법 제출에 있어서 균등한 기회가 주어지지 않은 채 보전처분이 발령되었다는 이유에서 새로이 변론을 열어 그 신청의 당부와 보전처분의 당부를 심리할 것을 요구할 수 있는 권리를 채무자에게 인정하는 제도임에 비하여, 후자는 보전처분의 당부는 일응 덮어두고 현재의 여러 가지 사정으로 볼 때 당사자 간의 권리를 비교하면 보전처분을 유지하는 것이 부적당하다는 이유를 들어 채무자가 보전처분의 취소를 구하는 제도이다.

이와 같이 보전처분에 대한 이의신청과 보전처분의 취소신청은 별개 독립된 제도이고, 실질적으로도 취소신청의 쟁점이 비교적 간단하여 심리가 쉽고, 채무자로서도 신속히 보전명령의 집행력에서 해방될 필요가 있어 두 가지 신청의 경합을 긍정할 실익이 있으므로 양자의

병존을 긍정하는 것이 통설이고, 실무이다. 나아가, 이의절차와 취소절차는 심판대상이 다르기 때문에 가령 이의절차에서 취소사유가 주장되고, 그것이 인정되지 아니하였더라도 채무자는 동일한 사유를 취소절차에서 주장할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.

다만, 실질적으로는 두 절차 모두 보전처분의 유지 여부를 판단하는 것이므로 이의소송과 취소소송이 병존하다가 채무자가 취소소송에서 승소하여 가압류 ․ 가처분명령이 취소되면 이의소송의 대상이 소멸하고 신청의 이익이 없게 되므로 이의신청을 각하하여야 할 것이다.

2. 보전처분에 대한 이의

이의절차는 변론 없이 결정으로 이루어진 보전처분에 대한 일종의 불복절차이며 따라서 판결의 형식으로 발령된 보전처분에 대하여는 이의신청이 허용되지 않고 통상의 상소에 의하여 불복하게 된다. 또 이와 같이 결정으로 이루어진 보전처분에 대하여 따로 불복절차가 마련되어 있으므로 결정에 대한 통상의 불복방법, 즉 항고나 재항고는 허용되지 아니하며(대결 1991.3.29. 90마819, 대결 1999.4.20. 99마865 등), 또한 그 보전처분과 내용이 서로 저촉되는 제2의 보전처분을 받음으로써 사실상 선행(先行)의 보전처분을 폐지, 변경하거나 그 집행을 배제하는 목적을 달성 하는 것은 허용되지 아니한다. (대결 1332.6.26. 92마401)

보전처분에 대한 이의가 불복절차로서 채무자의 신청에 의하여 절차가 개시되는 것이지만 그 심리에 있어서는 보전처분을 신청한 채권자가 적극적 당사자가 되고 채무자는 방어자의 입장에 서는 소극적 당사자가 된다. 결정의 형식으로 발령된 보전처분이라도 부동산등기법 38조의 가등기 가처분은 본안소송의 집행보전을 목적으로 하는 민사집행법상의 보전처분과는 그 목적을 달리 하므로 이에 대하여는 이의가 허용되지 아니한다.

3. 보전처분의 취소

취소절차는 일단 유효하게 발령된 보전처분을 새로운 재판에 의하여 실효시키고자 하는 것으로서 일종의 형성소송이다. 그 취소사유로 법정 되어 있는 것은 ① 채권자가 본안의 제소명령을 기간 내에 이행하지 않은 경우(민집287조) ② 보전처분 후 사정의 변경이 있는 때 (민집 288조 1항 전문) ③ 채무자가 법원이 명한 담보를 제공하는 경우(가압류에만 해당, 민집 288조 1항 후문) ④ 보전처분 집행 후 5년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(민집 288조 4항) ⑤ 가처분에 있어 특별한 사정이 있을 때 (민집 307조) 등이다. 취소신청은 보전처분의 신청에 대한 심리와는 별개 독립의 재판절차를 구하는 것이므로 취소절차에서의 적극적 당사자는 취소사유가 존재함을 주장하는 채무자이고, 채권자는 소극적 당사자가 된다.

4. 불법행위를 원인으로 한 손해배상

위와 같은 절차 외에 보전처분이 불법행위를 구성하는 경우에는 그로 인한 손해배상의 청구도 가능하다. 다만, 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체 상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 채권자가 본안소송에서 패소확정 되었다면 특별한 반증이 없는 한 채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 것이 판례이다. (대판 1999.4.13.98다52513, 대판 2002.9.24. 2000다46184 등) 또한 가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 금액을 주장하여 그 청구금액대로 가압류결정이 된 경우, 본안판결에서 피 보전권리가 없는 것으로 확인된 범위 내에서는 가압류채권자의 고의 ․ 과실이 추정된다. (대판 1999.9.3. 98다3757) 그러나 본안소송이 화해나 조정 (조정에 갈음하는 결정 포함)으로 종결된 경우에는 설사 채권자가 채무자로부터 청구채권을 지급받지 않기로 합의하였다고 하더라도 채권자에게 고의 ․ 과실이 있다고 추정하기는 어려울 것이다. (대판 2001.9.25. 2001다39947 참조)

여기에서의 추정은 사실상 추정이므로 반증에 의하여 그 추정을 번복 할 수 있다. 어떤 경우에 추정이 깨지고 채권자에게 과실이 없다고 할 수 있는가? 일반적으로는 채무자에게 책임지울 수 있는 사정이 있어 채권자가 오인할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 부당집행에 대한 과실이 없다고 보아야 할 것이다. 채권자가 법적 해석을 잘못하여 보전처분을 한 경우에 과실을 부정한 판례도 다 수 있다.

(대판 1980.11.25. 80다730, 대판 1993.3.23. 92다49454 참조)

부동산에 대한 가압류 ․ 처분금지가처분의 집행과 당해 부동산의 처분지연 간에 상당인과관계가 있다고 할 수 있는가? 판례는 일정한 조건 아래 이를 긍정하고 있다. 즉, 판례는 부동산에 대한 가압류의 집행이 이루어졌다고 하더라도 채무자가 여전히 목적물의 이용 및 관리의 권한을 보유하고 있을뿐더러, 가압류의 처분 금지적 효력은 상대적인 것에 불과하기 때문에 부동산이 가압류되었더라도 채무자는 그 부동산을 매매하거나 기타의 처분행위를 할 수 있고, 다만 가압류채권자에 대한 관계에서만 처분행위의 유효를 주장할 수 없을 뿐이며, 다른 한편 가압류는 언제든지 해방공탁에 의하여 그 집행취소를 구할 수 있는 것이므로, 부동산에 대한 가압류의 집행이 부당하게 유지되었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 가압류는 부동산을 처분함에 있어서 법률상의 장애가 될 수는 없다고 할 것이고, 다만 가압류가 집행된 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 당해 부동산의 매수를 꺼리게 됨으로써 결과적으로 가압류가 집행된 부동산의 처분이 곤란하게 될 사실상의 개연성은 있을 수 있다고 할 것인데, 만일 어떤 부동산에 관한 가압류 집행이 있었고, 그 가압류집행이 계속된 기간 동안 당해 부동산을 처분하지 못하였으며, 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가압류의 집행으로 인하였을 것이라는 점이 입증된다면, 달리 당해 부동산의 처분 지연이 가압류의 집행 이외의 사정 등 가압류 채권자 측에 귀책사유 없는 다른 사정으로 인한 것임을 가압류채권자 측에서 주장 ․ 입증하지 못하는 한, 그 가압류와 당해 부동산의 처분 지연 사이에는 상당인과관계가 있다고 하였고 (대판 2002.9.6. 2000다71715) 부동산에 처분금지가처분이 집행된 경우에도 유사한 조건 아래 이를 긍정하고 있다. (대판 2001.11.13. 2001다26774)

채무자가 입은 손해의 범위에 관하여 판례는, 가압류채무자가 가압류 이후 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면, 가압류채무자는 적어도 가압류집행으로 인하여 공탁금에 대한 민사법정이율인 연5푼 상당의 이자와 공탁금이율 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다고 하였다. (대판 1992.9.25. 92다8453, 대판 1995.12.12. 95다34095, 34101) 또한 판례는, 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권 금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권 금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이고, 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 공탁한 돈을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액은 특별손해로서 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 배상책임이 있다고 하였다. (대판 1999.9.3. 98다3757)

그러나 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되어 그로 인해 부동산의 처분이 지체되었다고 하더라도 가처분 집행 당시 부동산의 소유자가 그 부동산을 사용 ․ 수익하는 경우에는 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해는 그 부동산을 계속 사용 ․ 수익함으로 인한 이익과 상쇄되어 결과적으로 부동산의 처분이 지체됨에 따른 손해가 없다고 할 수 있을 것이고, 만일 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해가 그 부동산을 계속 사용 ․ 수익하는 이익을 초과한다면 이는 특별손해라는 것이 판례이다. (대판 2001.11.13. 2001다26774, 대판 2001.1.19. 2000다58132 등) 다만, 분양할 목적으로 신축한 연립주택이 부당한 가처분으로 인하여 처분이 제한된 경우와 같이 채무자가 목적물을 사용 ․ 수익하지 않는 경우에는 처분이 지연된 기간 동안 입은 손해 중 적어도 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해에 속한다고 할 것이다. (대판 2001.11.13. 2001다26774)

5. 가처분의 취소와 원상회복

가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용 ․ 보관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 그 취소의 재판과 동시에 그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있다. (민집 308조)

종래에는 임금지급 가처분, 명도단행 가처분과 같은 소위 만족적 가처분에 의하여 채무자가 채권자에게 물건을 인도하거나 금전을 지급한 후에 그 가처분이 취소되더라도 채무자가 채권자로부터 그 물건이나 금전을 반환받는 방법에 관하여 아무런 규정이 없었으므로, 일반원칙으로 돌아가 채무자로서는 부당이득 등을 이유로 하여 그 반환을 구하는 소를 제기하여야 했다. 그러나 이는 ① 채무자 보호에 불충분하고 공평하지 않으며, ② 가집행선고 취소의 경우와도 균형이 맞지 않고, ③ 당사자와 법원이 무익한 절차를 반복하는 문제점이 있었으므로 민사집행법은 가처분 취소재판과 함께 원상회복을 명할 수 있는 제도를 마련한 것이다. 원상회복 재판은 가정성 ․ 잠정성에 기초한 가처분에 관하여 행해지는 것이어서 기판력이 없고 권리의 존부를 확정시키는 것도 아니므로, 가집행선고의 취소에 따른 가지급물 반환의 경우와는 달리 원상회복의 범위는 채권자에게 인도되었던 물건이나 금전에 국한되고, 별도로 손해배상의무의 존부에 관하여 판단할 수는 없다.

원상회복의 재판은 가처분을 취소하는 재판과 함께 하게 되는데, 이 경우 가처분을 취소하는 재판의 원인은 가처분에 대한 이의신청이든 취소신청이든 관계없고, 또한 가처분취소의 재판도 판결로 하는 것과 결정으로 하는 것을 모두 포함한다.

원상회복 재판이 가처분 취소판결에 부수하여 이루어지는 경우에는 가집행 선고에 의해서만 즉시 집행력을 가질 수 있을 것이므로, 법원이 구체적인 사정에 따라 주된 재판인 가처분의 취소와 원상회복에 대한 가집행선고 여부를 판단하게 될 것이나, 가처분 취소결정에 부수하여 이루어지는 경우에는 가처분 취소결정의 일부로서 가집행선고 없이 즉시 집행력을 가지게 된다. 가처분은 보전의 필요성이 소멸하였음을 이유로 취소할 수도 있는 등가처분을 취소할 사유가 있다고 하여 반드시 채무자가 본안소송에서 승소한다고 단정할 수 없으므로 법원은 구체적 사안에 따라 원상회복 재판의 필요성을 재량으로 판단할 수 있다. 따라서 법원은 가처분은 전부 취소하면서 원상회복 신청은 그 전부 또는 일부를 기각할 수도 있다. 채권자의 생계를 위하여 임시로 임금이나 치료비의 정기지급을 명하였으나 후에 더 이상 임시로 금원을 지급하도록 할 필요가 없을 경우 가처분을 취소하면서 이미 지급한 금원의 원상회복은 명하지 않는 경우 등이 대표적인 예일 것이다.

원상회복 재판은 가처분 취소재판에 부수된 재판의 형식으로 이루어지는 것이므로 원상회복 재판에 대해서만 별도로 불복할 수 없다. 따라서 가처분이 전부 취소되었다면 설사 원상회복 신청이 기각되더라도 채무자는 본 재판에서 전부 승소한 것이므로 원상회복 재판에 대해서만 따로 불복할 수 없고, 별 소로 반환을 구할 수밖에 없다. 같은 법리로 가처분취소재판에 대한 불복을 이유로 집행정지가 된 경우, 그 집행정지의 효력은 원상회복 명령에도 미친다.

6. 가처분에 대한 불복과 집행정지

보전명령은 당연히 집행력이 있고, 채무자의 이의 또는 상소가 제기되었다고 하여 보전명령의 집행력이 당연히 정지되지는 않는다. (민집 283조 3항, 301조 49조) 다만, 채무자가 이의 또는 상소를 제기하는 것과 동시에 민사소송법 500조, 501조를 준용하여 집행정지를 구할 수 있는가에 관하여는 종래 적극설, 소극설, 절충설 등으로 나뉘었으나, 판례는 “가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적인 만족을 얻게 하는 것으로서 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는 예외적으로 민사소송법 500조, 501조를 유추 적용하여 집행정지를 할 수 있다.”고 하면서, 그에 덧붙여 계쟁 사안은 “이의의 사유로 주장한 사실이 법률상 이유 있다고 인정되고 그 사실에 대한 소명이 충분하므로 집행 정지를 할 수 있다.”고 판시하여 제한적으로 인정하는 입장이었다. (대결 1997.3.19. 97그7)

민사집행법은 보전소송 제도의 취지를 살리면서도 이로 인하여 채무자에 대하여 부당하게 회복할 수 없는 손해를 입히는 일이 있어서는 안 된다는 원칙에서, 위 대법원 판례와 같이, 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여 이의신청 또는 상소가 있는 경우에, 이의신청 또는 상소의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 당사자의 신청에 의하여 집행의 정지 또는 취소를 할 수 있도록 하였다. (민집 309조)

민사집행법은 집행정지의 요건으로서 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 종국적인 만족을 얻게 하는 내용의 가처분인 점과 가처분의 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있는 점을 병렬적으로 요구하고 있음이 명백하므로 구법시대의 일부 판례나 학설과 같이 위 두 가지 요건을 선택적인 요건으로 해석할 수는 없다 할 것이다.

집행정지는 어떤 종류의 가처분에 대하여 가능한가? 입법취지를 보면 집행정지는 만족적 가처분 중 부동산철거단행 가처분 (대결 1995.3.6. 96그2), 점포명도단행 가처분 (대결 1996.4.24. 96그5), 회계장부의 열람 ․ 등사 가처분(대결 1997.3.19. 97그7), 임금지급 가처분과 같이 이행소송을 본안으로 하는 이행적 가처분에 한하여 허용되고, 경업금지 가처분, 통행방해금지 가처분, 이사 직무정지 가처분 등 형성적 가처분에서는 집행정지를 허용하지 않는 것으로 보인다. (민사소송법 개정안 해설 430면) 예컨대, 특허권등침해금지가처분의 내용이 특허권 등의 침해를 예방하기 위하여 채무자로 하여금 정화조와 성형장치 등의 처분을 금지하고 집행관에게 보관시키는 것에 불과하며, 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것이 아닌 경우에는 그 가처분 결정에 대한 집행정지는 허용되지 아니한다. (대결 2002.5.8. 2002그31)

부작위를 명하는 가처분의 집행정지도 가능한가? 공사금지가처분 등부작위를 명하는 가처분에 대하여는 그 본안소송이 이행소송이고, 본안소송으로 피고에게 명하는 부작위의무나 가처분으로 명하는 채무자의 부작위의무에 아무런 차이가 없음을 이유로 집행정지가 가능하다는 주장이 강력하다. 일본 민사보전 법 27조에서는 집행정지의 요건으로 보전명령의 취소원인으로 되는 명백한 사정 및 보전집행으로 인하여 변상 받을 수 없는 손해가 생길 우려에 대한 소명만을 요구하고, 우리 민사집행법과 같이 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분임을 요건으로 규정하지 아니하여 부작위를 명하는 가처분에서도 집행정지가 가능한 것으로 보고 있으나 우리의 경우 집행정지는 이행적 가처분, 즉 이행소송을 본안으로 하는 단행가처분에만 허용됨을 명시하고 있으므로, 이 문제는 부작위를 명하는 가처분이 권리보전의 범위에 그치는 가처분에 해당한다고 보느냐 그렇지 않으면 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 내용의 가처분에 해당한다고 보느냐에 따라 결정될 것이다.

담보제공 여부에 관하여는, 집행정지와 집행취소를 구별하여 집행정지 시에는 담보제공이 임의적이나 집행취소를 위해서는 담보제공이 필수적이다. (민집 309조 1항)

가처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 점에 대한 소명과, 이의사유로 주장한 사실에 대한 소명에 관하여는 보중금의 공탁이나 선서로서 대신할 수 없다. (민집 309조 2항) 집행정지 제도의 엄격한 운용을 담보하기 위한 것이다.

집행정지의 재판은 상소심이 하는 것이 원칙이나 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 관할법원이 된다. (민집 309조 3항) 법원은 가처분이의 또는 상소에 대한 판결 시에 기왕의 집행 정지 또는 취소 결정을 취소 ․ 변경 또는 인가하여야 하고 (민집 309조 4항) 집행정지를 취소 ․ 변경 또는 인가하는 재판은 확정되기까지는 집행력이 없으나, 즉시 집행력이 없으면 그 재판의 의의가 없으므로 이에 대하여 즉시 집행력을 부여하기 위하여 직권으로 가집행선고를 하여야 한다. (민집 309조 5항)

집행 정지 재판은 부수적인 재판이므로 독립하여 불복하지 못한다. 집행정지재판을 취소 ․ 변경 또는 인가하는 재판과 그에 대한 가집행선고에 대하여도 불복할 수 없다. (민집 309조 6항) 사정변경에 따른 가처분취소신청, 특별사정에 의한 가처분취소신청, 제소기간 도과로 인한 가처분취소신청도 그 목적이 가처분 취소를 구하는 점에서는 가처분 이의나 상소와 동일하고, 집행 정지에 관하여 양자를 달리 취급할 필요가 없으므로 이러한 가처분 취소에도 가처분 이의나 상소시의 집행정지에 관한 규정이 준용된다. 다만, 제소기간 도과로 인한 가처분취소신청과 가처분이 집행된 뒤에 5년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 하는 가처분취소신청에 대하여는 결정으로 재판하므로 가집행선고에 관한 민사집행법 309조 5항이 준용되지 아니한다. (민집 310조)

7. 보전처분취소재판의 효력정지

보전처분에 대한 채무자의 이의, 상소 또는 취소신청에 의하여 가집행 선고부 취소판결이 선고되면 그 가집행의 효력에 의하여 채무자는 즉시 그 보전집행을 취소시킬 수 있는바, 이 경우에 채권자가 상소하면서 본안소송의 경우와 마찬가지로 가집행선고부 판결의 집행력 제한에 관한 일반 규정이라고 할 수 있는 민사소송법 500조, 501조를 적용하여 그 취소판결의 집행을 정지시킬 수 있는가에 관하여는 학설이 나뉘어져 있으나 판례는 집행정지를 인정할 수 없다는 입장이었다. (대결 1969.12.12. 69그19, 대결 1979.5.25. 79그1)

그러나 이의소송에서 가집행선고부 취소판결이 선고되어 그 집행이 취소되면 그 효력은 확정적인 것이므로 (대판 1971.11.30. 71다1619) 그 사이에 채무자가 피 보전권리를 해하는 처분행위를 하면 채권자로서는 더 이상 다툴 방법이 없게 되는 문제점이 있고 (제2절 4.나.(5) 참조) 단행가처분에 대하여도 엄격한 요건 하에 집행정지를 인정하는 규정을 신설하였다. 그 내용을 보면, 가집행선고가 붙은 보전처분취소 판결에 대하여 상소가 제기된 경우에, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가집행에 의하여 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 가집행의 효력을 정지시킬 수 있다. (민집 289조 1항, 301조) 이 경우 담보제공 여부는 법원의 재량사항으로서 법원은 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가집행선고의 효력을 정지시킬 수 있다. 가집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 점에 대한 소명과, 불복의 이유로 주장한 사실에 대한 소명에 관하여는 보증금의 공탁이나 선서로서 대신할 수 없다. (민집 289조 2항) 효력정지 제도의 엄격한 운용을 담보하기 위한 것이다.

효력정지의 재판은 상소심이 하는 것이 원칙이나 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 관할법원이 된다. (민집 289조 3항) 가집행선고의 효력을 정지하는 재판에 대하여는 불복할 수 없다. (민집 289조 4항) 한편, 보전처분을 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 그 취소결정의 효력정지 문제는 가집행선고가 붙은 보전처분 취소판결의 효력정지와 동일한 원칙에 의하여 이루어지는 것이 제도의 형평상 바람직하므로, 민사집행법은 보전처분 취소결정에 대한 즉시항고에 관하여는 일반적으로 집행정지의 효력을 부여하고 있는 민사소송법 447조의 준용을 배제하는 한편 (민집 287조 5항, 288조 5항) 가집행선고가 붙은 보전처분 취소판결의 효력정지에 관한 규정을 준용하도록 하였다. (민집 289조 5항, 301조) 그러나 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되어 그 신청을 각하하여야 한다는 것이 판례이다. (대결 1990.7.28. 89그22, 대판 1998.10.13. 96다42307)